Загальна характеристика банкрутства як правового та соціально-економічного явища

Процедура розпорядження майном боржника здійснюється під керівництвом такого учасника по справі про банкрутство, як розпорядник майна. Поняття “розпорядник майна” відоме ще з першої редакції Закону України “Про банкрутство” 1992р. (ст.9). Можна погодитися з тією точкою зору, що “перенесення зазначеного поняття у по суті новий Закон відбулося без урахування того, що змінилося юридичне наповнення поняття “розпорядження майном”, а також якісно змінилися склад суб'єктів, які можуть бути розпорядниками майна боржника, та вимоги до них” Радзивілюк В. Деякі судові процедури банкрутства (розпорядження майном боржника та санація): проблеми вдосконалення // Підприємництво, господарство і право.-2000.-№12.-С.7.. Тому важливо не тільки переглянути поняття та визначення судової процедури розпорядження майном боржника, а й змінити поняття та існуюче визначення головного учасника цієї процедури - розпорядника майна.

2.3 Роль кредиторів у процесі банкрутства; реєстр та черговість задоволення вимог кредиторів

Пріоритет важливості учасників процедури банкрутства, безумовно, різний. Але все ж таки “головною процесуальною фігурою процедури банкрутства є кредитор” Поляков Б. Правове становище кредиторів у процедурі банкрутства // Право України.-2001.-№7.-С.39.. Аналіз Закону дозволяє зробити висновок про наявність семи видів кредиторів. Розглянемо кожну групу кредиторів докладніше.

Ініціюючий - це кредитор (кредитори), з ініціативи якого порушена справа про банкрутство. Право подачі заяви про її порушення мають особи, у яких є безперечні вимоги до боржника на суму не менш 300 мінімальних розмірів заробітньої плати, не задоволені протягом трьох місяців після закінчення встановленого терміну їхнього погашення.

Вимушені - це кредитори, що звертаються в суд після публікаціі в офіційному друкованому органі оголошення про порушення справи про банкрутство або про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури.

Заставні - це кредитори, чиї вимоги цілком забезпечені заставою. Зазначимо, що заставні кредитори не мають права ініціювати справу про банкрутство (ч.2 ст.8 Закону).

Кредитори поточної заборгованості - це кредитори, чиї вимоги виникли за зобов'язаннями у процедурі розпорядження майном і (чи) санації. Вимоги таких кредиторів погашаються в процедурах банкрутства без визнання судом. У випадку відкриття ліквідаційної процедури, кредитори поточної заборгованості зобов'язані звернутися в суд і тоді погашення їхньої заборгованності здійснюється нарівні з іншими кредиторами.

Привілейовані - це кредитори, чиї вимоги не потребують визнання і погашаються протягом усієї процедури банкрутства. Привілейованими кредиторами є, зокрема, громадяни в зв'язку з виплатою заробітної плати, відшкодуванням шкоди життю і здоров'ю.

Реєстрові (конкурсні) - це кредитори, чиї вимоги включені до реєстру і визнані (затверджені) господарським судом. Тільки такі кредитори мають право на участь в процедурі банкрутства безпосередньо і через збори (комітет) кредиторів (опосереднено). Вимоги таких кредиторів складають основу процедури банкртства.

Кредитори погашеної заборгованості - це такі кредитори, чиї вимоги погашені в силу строку, встановленого спеціальними нормами Закону. Згідно з п.5 ст.31 Закону вимоги, заявлені після закінчення строку, встановленого для їх подачі, а рівно - незаявлені взагалі, не розглядаються і вважаються погашеними.

Закон встановив подвійний режим відсіювання кредиторів. Він не припускає участі ініціативних кредиторів і кредиторів окремих зобов'язань.

Перший режим відсіювання встановлений ст.14 Закону і розрахований на вимушених і заставних кредиторів. Суть такого режиму полягає в тому, що всі кредитори, у яких заборгованість виникла до порушення справи, зобов'язані в місячний термін звернутися в арбітражний суд із заявами про визнання їх кредиторами. Якщо ж кредитори не звернулися в зазначений термін, вони втрачають право на одержання заборгованості в рамках справи про банкрутство. Виникає питання: чи є місячний термін у ст.14 Закону припинювальним? Більшість авторів виходять з того, “... що цей термін дійсно є припинювальним і його закінчення є припиненням у кредитора права на заборгованість” Поляков Б. Практика применения Закона Украины «О возобновлении платежеспособности должника или признании его банкротом» // Підприємництво, господарство і право.-2000.-№10.-С.38. .

Другий режим відсіювання встановлений у процедурі ліквідації ст.23 Закону. Суть його полягає в тому, що кредитори поточної заборгованості зобов'язані звернутися в суд після публікації в офіційних друкованих органах відомостей про визнання боржника банкрутом і відкритті ліквідаційної процедури. Термін такого звертання збігається з терміном ліквідаційної процедури.

У процесі банкрутства задоволення вимог забезпеченого кредитора можливо на стадіях:

- розпорядження майном за умови одночасного задоволення вимог інших кредиторів, включених до реєстру кредиторів (ч.ч.3,4 ст.14 Закону);

- санації в результаті виконання плану санації (ч.14 ст.21 Закону);

- ліквідації після продажу майна (ст.31 Закону).

Російські законодавці не вважали зайвим повторити в Законі РФ “Про неспроможність (банкрутство)” права забезпеченого кредитора, надані йому законодавством про заставу. Так, у ст.109 цього Закону записано, що вимоги кредиторів по зобов'язаннях, забезпеченою заставою майна боржника, підлягають задоволенню в черзі забезпечених кредиторів за рахунок усього майна боржника, у тому числі яке не є предметом зазначеної застави.

Тому, на нашу думку, така черговість задоволення вимог кредиторів має бути іншою, а саме: позачергово мають бути відшкодовані судові витрати і винагорода арбітражного керуючого, потім мають бути задоволені вимоги громадян, обумовлені заподіянням шкоди життю та здоров'ю, далі провадиться розрахунок з працівниками підприємства по виплаті заробітньої платні і лише після цього задовольняються вимоги кредиторів, забезпечені заставою, а вже потім погашаються борги, пов'язані з проведенням процедури санації, сплачуються заборговані суми до бюджету, задовольняються майнові вимоги кредиторів і, насамкінець, ліквідатор розраховується з власниками, якщо їм щось залишиться.

2.4 Правовий статус керуючого санацієй. План санації: процесуальні строки його прийняття та виконання

Відповідно до Закону, керуючий санацією - це фізична особа, яка згідно до рішення господарського суду організовує здійснення санації боржника.

До вибору інвестора керуючий санацією проводить інвентаризацію майна боржника, з'ясовує фінансово-майновий стан і доводить всю інформацію до відома комітету кредиторів і інвестора.

Вибір конкретної форми фінансового оздоровлення боржника залежить від ряду факторів: виду виробництва, наявності соціальної сфери, зношеності основних засобів, суми кредиторської заборгованості, організаційно-правової форми боржника і т.д.

Виступаючи як орган керування боржником, керуючий санацією наділений правом ухвалення рішення про реструктуризацію статутного фонду боржника, реорганізації підприємства, внесення змін у статут боржника. Єдина умова тут полягає в тому, що всі дії керуючого санацією повинні бути регламентовані в плані санації, схваленому кредиторами, погодженому з органом, уповноваженим керувати державним майном (при наявності в майні боржника частки державної власності понад 50%) і затвердженому арбітражним судом.

Варто зупинитись на аналізі спроб авторів Закону визначити процедуру банкрутства точними часовими інтервалами. Безумовно, мета встановлення певних строків проведення кожного етапу процедури банкрутства має характер начальний, з огляду на цілковиту невизначеність тривалості колишньої процедури банкрутства, але досягнення її потребує більш виваженого підходу та серйозного обгрунтування. Беручи до уваги нову редакцію назви Закону, було б виправданим надання більшої свободи кредиторам і суду у подовженні строків санації понад передбачений проектом півторарічний термін (ст.17 Закону). В той же час скорочення тривалості конкурсного провадження до шести місяців і виключення можливості укладати мирову угоду після визнання боржника банкрутом було б цілком виправданим.

Припинювальна давнина є підставою для погашення боргу. Відповідно до п.5 ст.31 Закону, вимоги кредиторів, що заявлені після закінчення терміну, установленого для їхньої подачі (дорівнює не заявлені чи узагалі відхилені арбітражним судом),- вважаються погашеними.

Припинювальний термін має місце в таких випадках:

· пред'явлення грошових вимог кредиторами в процедурі розпорядження майном (місячний термін після публікації в газеті);

· пред'явлення вимог про відшкодування збитків (тридцятиденний термін для ухвалення рішення керуючим санацією про відмовлення від виконання договору) у процедурі санації;

· пред'явлення в ліквідаційній процедурі грошових вимог кредиторами по зобов'язаннях боржника, що виникли під час проведення процедури банкрутства (протягом терміну ліквідаційної процедури).

“Якби була відсутня припинювальна давнина, то втрачала б усякий зміст основна ідея Закону - фінансове оздоровлення боржника” Поляков Б. Денежное обязательство как объект института банкротства // Підприємництво, господарство і право.-2001.-№11.-С.7.. Так, кредитори, що не звернулися в арбітражний суд, виявлялися б в більш вигідному положенні, чим кредитори - учасники справи про банкрутство. Наприклад, мирова угода передбачає прощення (списання) боргів. У кредиторів, що підписали мирову угоду, грошові вимоги погашені, а в тіх, що не звернулися до суду - не погашені. Тоді ті кредитори, що не звернулися, ініціюють справу про банкрутство знову і виявляються у виграші. Цього бути не повинно. Тому, на нашу думку, у Законі варто закріпити правило про те, що при затвердженні реєстру вимог кредиторів, звіту керуючого санацією, звіту ліквідатора і ліквідаційного балансу, мирової угоди, суддя в ухвалі повинний указувати про наслідки терміну припинювальної давнини. Це позбавить можливості кредиторів, що не звернулися до суду, здійснювати угоди по своїх грошових вимогах (поступку вимоги, передачу векселя), пред'являти позови в загальний суд і, нарешті, ініціювати справи про банкрутство.

Неодноразово ми вже зупринялися на тому, що у процесі становлення ринкових відносин в Україні всі ланки фінансової системи опинилися у глибокій кризі. На межі банкрутства перебуває сьогодні багато підприємств, які не мають змоги своєчасно виконувати свої зовнішні та внутрішні зобов'язання. Тому зрозуміло, що “неодмінною умовою оздоровлення вітчизняної фінансової системи є санація суб'єктів підприємницької діяльності. Лише в такому разі можна бути відновити платоспроможність і прибутковість основної маси платників податків, а отже, оздоровити державну фінансову систему” Терещенко О.О. Фінансова санація та банкрутство підприємств: Навч. посібник.-К.-2000.-С.7.. Водночас оздоровлення економіки значною мірою залежить від своєчасної та якомога безболіснішої ліквідації (реорганізації) неефективних виробничих структур, які не лише не поповнюють бюджету держави, а й потребують її постійної фінансової підтримки.

“План фінансового оздоровлення розробляють, як правило, фінансові та контролінгові служби підприємства, яке перебуває у фінансовій кризі, представники потенціального санатора, незалежні аудиторські та консалтингові фірми” Там же, С.63.

Тому план санації повинен відповідати таким принципам:

· завершеність - врахування всіх найважливіших обставин справи (усі позиції плану мають базуватися на цілком перевірених даних);

· змістовність - розгляд лише тих обставин, які стосуються процесу санації;

· правильність - правдиве висвітлення проблематики кризи з відображенням усіх передумов та безперервного , логічного ланцюга аргументів;

· ясність - правдиве та однобічне висвітлення й відтворення інформації;

· об'єктивність - чітке розмежування між фактичними даними, власним поглядом контролера та висновками.

Як випливає з тексту статті, саме на забезпечення вищезазначених заходів повинні бути спрямовані зусилля кредиторів, держави і, природно, самого боржника. Для цього Законом України “Про банкрутство” надається, у цілому , півтора року. І ключовим моментом тут є розробка, прийняття і затвердження плану санації - основного фінансово-правового документа, відповідно до якого буде здійснюватися подальша господарська діяльність підприємства-боржника до припинення провадження в справі про банкрутство.

Однак саме з цього моменту помічаються істотні протиріччя як у самому тексті Закону, так і ті, що випливають з логічних міркувань щодо термінів проведення процедури санації.

В абз.5 п.11 ст.11 ЗУ “Про банкрутство” чітко сказано, що “за результатами розгляду заяви кредитора і відкликання боржника в підготовчому засіданні виноситься ухвала, у якій призначається ... дата засідання, на якому буде винесене ухвала про санацію боржника ... яке повинне відбутися /засідання/ не пізніше шести місяців після проведення підготовчого засідання суду”. Це, як бачимо, прямий обов'язок судової інстанції. Як тоді розуміти ствердження п.1 ст.17 Закону про те, що “арбітражний суд по клопотанню комітету кредиторів у термін, визначений ст.11 цього Закону, має право винести ухвалу про проведення санації боржника ...” Тобто, має право і не винести, відкласти дату початку процедури санації на термін, більший шести місяців і, таким чином, затягти процедуру санації. Помітимо також, що одночасно з винесенням ухвали про санацію господарський суд своєю ухвалою призначає керуючого санацією при наявності в нього ліцензії, а також без такої у випадках, передбачених ЗУ "Про банкрутство".

Таким чином, саме з цього моменту починається розробка плану санації, що, у цілому , може тривати півроку. Також саме з цього моменту зайва, на наш погляд, демократичність ЗУ "Про банкрутство" дозволяє суб'єктам господарської діяльності зневажати встановленими рамками, і так сказати, “спекулювати” термінами, розтягуючи цю процедуру як можна довше. А виглядає це в такий спосіб.

У п.1 ст.18 Закону вказується, що “протягом трьох місяців із дня винесення ухвали про санацію боржника керуючий санацією зобов'язаний надати комітету кредиторів для затвердження план санації боржника, крім випадків, передбачених цим Законом”. Не хотілося б думати, що такий випадок заради жарту був передбачений пунктом 4 цієї ж статті, але це так і є: “план санації розглядається комітетом кредиторів, що скликається керуючим санацією в чотирьохмісячний термін з дня винесення арбітражним судом ухвали про санацію ...” Мало того, тут же говориться і про те, що “керуючий санацією письмово повідомляє членів комітету кредиторів про дату і місце проведення засідання комітету і за два тиждні до проведення комітету кредиторів надається можливість попередньо ознайомитися з планом санації”. У підсумку, як ми вже говорили раніше, таке формулювання, насамперед, дозволяє самому керуючому санацією перетворювати на свою користь зазначені протиріччя в термінах.

Однак на цьому юридичні неточності не закінчуються, тому що пункт 6 ст.18 Закону говорить про те, що “якщо протягом шести місяців із дня винесення ухвали про санацію боржника, арбітражний суд має право прийняти рішення про визнання боржника банкрутом і відкритті ліквідаційної процедури відповідно до цього Закону”. Знову ж виходить, що при наявності крайнього терміну суду не ставиться в обов'язок закрити санаційну процедуру і перейти до ліквідаційної. Це його повне право. З одного боку, такий підхід до проблеми дає можливість підприємству-боржнику одержати деякого роду підтримку від держави в особі господарського суду і використовувати всі максимально припустимі можливості, щоб юридично не зникнути, тобто цілком не збанкрутувати. Однак, якщо стати на сторону кредиторів, то виходить така картина, коли підприємство-боржник, маючи і знаючи про широке коло своїх прав, попросту зловживає наданими йому процесуальними термінами, максимально затягуючи процедуру санації. Не говорячи вже про те, що, хоча відповідно до п.4 ст.17 ЗУ “Про банкрутство” із дня винесення судом ухвали про санацію припиняються повноваження керівника й органів керування боржника,- абз.3 п.5 ст.18 зобов'язує керуючого санацією “...попередньо погоджувати план санації боржника з органом, уповноваженим керувати державним майном...” (це стосується підприємств-боржників, у майні яких частка державної власності перевищує п'ятдесят відсотків). Неважко здогадатися, що у випадку неузгодженості з органом керування держмайном (а ними є відділення Фонду держмайна України) процедура прийняття і затвердження судом плану санації зависне в повітрі, оскільки законодавчо дане питання не урегульоване. Очевидно, що це не піде на користь кредиторам, природним бажанням яких є внесення визначеності у відносинах з боржником і повернення своїх коштів.

У підсумку, якщо метою попереднього законодавства було врегулювання, в основному, ліквідаційної процедури і максимальне спрощення банкрутства підприємства-боржника. Ціль же діючого ЗУ “Про банкрутство” - не дати боржнику дійти до процедури ліквідації, дати йому “другий подих”. Для цього здійснюються усі форми підтримки підприємства-боржника і забезпечується відповідний контроль з боку як суду, так і кредиторів і власників його майна. Однак не слід забувати про те, яку можливість двозначного тлумачення окремих статей дають переваги нового Закону; і, як ми вже згадували раніше, на наш погляд, розробка, прийняття і затвердження судом плану санації і надані для цього відповідні терміни визначені не кращим образом.

Питання чекають відповідей, але поки ясно лише одне: з визначеного ЗУ “Про банкрутство” на проведення санації терміну в 12 місяців (плюс ще додатково 6 місяців відповідно до абз.3 п.1 ст.17 Закону), як мінімум, півроку “поглинаються” на проведення заходів, пов'язаних з розробкою, прийняттям і затвердженням плану санації; вони просто випадають без відчутної користі для підприємства-боржника. Де логіка? Адже протягом цього часу підприємство-боржник продовжує працювати як би по інерції,- процедура арбітражного керування майном вже завершена, а “чиста” процедура санації ще по-справжньому не почалася через відсутність затвердженого плану санації, відповідно до якого повинно здійснювати свою господарську діяльність підприємство.

Які ж висновки можна зробити з усього вищесказаного. Як нам здається, джерело більшості протиріч полягає в неправильному підході до визначення термінів санаційної процедури, зокрема, що стосуються плану санації. Чому, наприклад, у нерівному положенні знаходиться підприємство, з ініціативи якого було порушене справа про банкрутство і підприємство, у відношенні якого було порушена справа про банкрутство за заявою кого-небудь із кредиторів. У першому випадку, згідно п.6 ст.7 ЗУ “Про банкрутство”, “... боржник зобов'язаний одночасно / з подачею всіх необхідних документів/ представити план санації відповідно до цього Закону”. В другому ж випадку на цю процедуру виділяється, як мінімум, шість місяців. А якщо звернути увагу на такий варіант, як досудова санація, то згідно п.5 Постанови КМУ від 17.03.2000р. №515 “Про затвердження Порядку проведення досудової санації державних підприємств”, “план досудової санації розробляється в місячний термін із дня ухвалення рішення щодо її проведення і подається на затвердження уповноваженому органу”. Знову таке велике розходження в термінах. На наш погляд, найбільш об'єктивним і справедливим виходом з даної ситуації можуть послужити наступні два варіанти:

q або план санації повинний розроблятися паралельно з проведенням процедури арбітражного керування майном боржника (ст.ст.13 16 ЗУ “Про банкрутство”); і тоді, відповідно до п.1 ст.17 Закону, момент винесення ухвали про проведення санації боржника і призначенні керуючого санацією судом буде одночасно бути моментом остаточного затвердження вже розробленого і прийнятого комітетом кредиторів плану санації;

q або з загального терміну санаційної процедури, встановленого абз.2,3 п.1 ст.17 (у цілому 1,5 року) не повинні виключатися шість місяців на затвердження плану санації, а термін безпосереднього проведення санації підприємства-боржника необхідно обчислювати або з моменту затвердження плану санації судом протягом 5 днів, або з моменту обчислення 6-місячного терміну, встановленого п.6 ст.18 Закону. Лише тільки в зазначених двох випадках, на наш погляд, буде дотримуватися принцип так званого “чистого” проведення процедури санації, коли термін відновлення платоспроможності підприємства-боржника складає не останні шість місяців після розробки, прийняття і затвердження судом плану санації, а повних півтора року, як це встановлено Законом. Для повного вдосконалення даної процедури не перешкодило б також ввести систему “гнучких” термінів щодо плану санації. Мається на увазі те, що, встановивши перелік визначених показників господарської діяльності підприємства (наприклад, таких як кількість працюючих, річний прибуток, профіль діяльності, положення на ринку товарів та послуг і т.д.), затвердити відповідні терміни, що стосуються плану санації: тобто для підприємств-боржників з невеликими показниками скоротити ці терміни, а для підприємств-боржників із середніми і високими - відповідно збільшити. Як представляється, це диктується трьома важливими умовами, що лежать в основі діючого ЗУ “Про банкрутство”: своєчасністю, максимальною ефективністю та досягненням позитивного результату під час проведення санаційної процедури. Саме таку спрямованість мають формулювання статей даного нормативного акту (від лат. sanatіo - оздоровити, “вилікувати боржника”.)

Основне ж завдання фінансової діяльності підприємств полягає все ж таки “... в мобілізації капіталу для фінансування їх операційної та інвестиційної діяльності” Терещенко О.О. Фінансова санація та банкрутство підприємтсв: Навч. посібник.- К.-2000.-С.104.

2.5 Мораторій як необхідний елемент санації; окремі аспекти фіктивного банкрутства

Відповідно до ст.1 діючого Закону про банкрутство мораторій на задоволення вимог кредиторів - це зупинення виконання боржником грошових зобов'язань і зобов'язань щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), строк виконання яких настав до дня введення мораторію, та зупинення заходів, спрямованих на забезпечення виконання цих зобов'язань та зобов'язань щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), застосованих до прийняття рішення про введення мораторію.

Але аналіз акону дозволяє зробити висновок, що дійсний зміст мораторію ширше, чим дано в понятті (Мал..Д.4.1.). Насамперед , боржник не вправі самостійно виконувати грошові зобов'язання. Погашення такої заборгованості можливо в порядку, встановленому п.3.4. ст.14 Закону. Для цього необхідно згода кредиторів і узгодження з розпорядником майна, а виконання зобов'язань повинно здійснюватися одночасно і пропорційно вимогам усіх кредиторів, відповідно до реєстру. У п.25 Роз'яснення ВАСУ №01-8/204 від 10.05.2000р. “Про деякі питання практики застосування у вирішенні спорів окремих норм чинного законодавства” зі змінами і доповненнями, вказувалося, що у випадку порушення справи про банкрутство боржника, що є відповідачем по іншій судовій справі про звертання стягнення на майно, суд зобов'язаний призупинити позовне виробництво у відповідності зі ст.79 Арбітражного процесуального кодексу України, крім справ про звертання стягнення на закладене майно.

Вимоги кредиторів, що звернулися в суд, включаються до реєстру вимог кредиторів, і з цього моменту погашення заборгованості здійснюється не з настанням терміну виконання зобов'язань, а в порядку, установленому Законом (п.п.3,4 ст.14). Аналіз приведених норм Закону дозволяє зробити висновок, що на всі грошові вимоги кредиторів, включені до реєстру, поширює свою дію мораторій. При настанні терміну платежів грошове зобов'язання такого кредитора вже не буде виконуватися боржником.

Після визнання боржника банкрутом, усі вимоги по поточній заборгованості повинні бути пред'явлені тільки в межах ліквідаційної процедури. Такі вимоги включаються до реєстру й оплачуються нарівні з іншими кредиторами. Якщо вимоги не були пред'явлені в господарський суд і не включені до реєстру, вони не можуть погашатися в порядку, установленому ст.31 Закону.

Варто мати на увазі те, що мораторій не вводиться при спрощеній процедурі банкрутства, оскільки суд практично відразу після прийняття заяви про порушення справи про банкрутство виносить постанову про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури (ст.ст.51,52 Закону). При спрощеній процедурі діє спеціальний мораторій, регламентований ст.23 Закону. Основна мета мораторію - збереження ліквідної (конкурсної) маси боржника.

Але у Законі мається ряд неточностей у частині застосування мораторію. Якщо мораторій вводиться винятково з моменту порушення справи про банкрутство, то процедура розпорядження майном може вводитися на підготовчому засіданні. Виходить, що при відсутності розпорядника майна боржник узагалі не може самостійно сплатити борг ініціюючому кредитору і повинний чекати підготовчого засідання. Крім того, ініціюючий кредитор при незгоді розпорядника майна не може одержати оплату боргу від боржника. Практика показує, що в більшості випадків боржник прагне сплатити борг ініціюючому кредитору до публікації в газету. Якщо боржник цього не зробить, то в наступному він не зможе так швидко закінчити справу про банкрутство, оскільки після публікації в газеті з'являються інші кредитори. З іншого боку, тільки в підготовчому засіданні суд остаточно з'ясовує, наскільки обґрунтовані і підтверджені безперечні грошові вимоги кредитора на цей момент. Нерідко борг погашається ще до порушення справи про банкрутство. І в результаті цієї помилки починають страждати інші кредитори, тому що не можуть погасити свою заборгованість у зв'язку з дією мораторію.

Отже, “мораторій більше грає на користь боржника. У процесі мораторію накопичуються кошти в боржника. Тому момент уведення мораторію необхідно диференціювати в залежності від суб'єкта ініціювання процедури банкрутства” Поляков Б. Мораторий как необходимый элемент процедуры банкротства // Підприємництво, господарство і право.-2001.-№10.-С.16.. Так, якщо справа про банкрутство ініційована боржником, то мораторій повинний вводитися з моменту порушення справи. У випадку порушення справи про банкрутство з ініціативи кредитора, мораторій повинний вводитися з моменту публікації оголошення в офіційному друкованому органі. Такий підхід підтверджується іншими нормами Закону. Наприклад, згідно ст.10 Закону, ініціюючий кредитор до публікації в газеті може відкликати свою заяву про порушення справи про банкрутство. Подачі такого відкликання передує врегулювання з боржником усіх відносин по боргах, як шляхом оплати, так і іншим способом.

Досліджувана нами проблема далеко не так абстрактна, як здається на перший погляд. Оскільки предметом інституту неспроможності є грошове зобов'язання, яке, в свою чергу, є предметом дії мораторію,- доцільно на наш погляд дати визначення поняттю грошове зобов'язання.

У вузькому змісті грошове зобов'язання - це зобов'язання боржника заплатити кредитору визначену грошову суму відповідно до цивільно-правового договору і за іншими підставами, передбаченими цивільним законодавством. Тут мається на увазі заборгованість, що виникла за передані товари, виконані роботи і зроблені послуги, суми кредитів з урахуванням відсотків.

У широкому змісті грошове зобов'язання (грошова вимога) - це саме грошове зобов'язання, а також зобов'язання по виплаті заробітної плати і по оплаті податків і зборів. І, нарешті, найважливіше: до складу грошових зобов'язань (у широкому змісті) не включаються неустойка (штраф, пеня). У колишній редакції Закону входження неустойки до складу майнових вимог приводило до штучного банкрутства підприємств і збільшенню інфляції в економіці. Не секрет, що штрафні санкції - це не забезпечені товарною масою грошові вимоги. Нерідко за рахунок штрафних санкцій йшов переділ власності підприємств. Усі ці обставини врахував законодавець у новій редакції Закону. Тепер неустойка не включається, а враховується в реєстрі вимог кредиторів і підлягає оплаті лише після закінчення справи про банкрутство.

Досить часто кредитори включають до складу грошових зобов'язань індекс інфляції згідно ст.214 ЦК України, збільшивши розмір вимог у кілька разів. На наш погляд, такі вимоги підпадають під поняття збитків, а їхня оплата в процедурі банкрутства не сприяє фінансовому оздоровленню боржника. Боржник не може відповідати за нерішучість кредиторів, що роками не ініціювали справу про банкрутство. “Набіглу” суму індексу інфляції, подібно банківським відсоткам, необхідно погашати за рахунок майна боржника або коштів інвестора. У такій ситуації збитки кредитора повинні погашатися поза рамками процедури банкрутства. Єдиний випадок погашення збитків кредиторів у процедурі банкрутства передбачений п.10 ст.17 Закону, де керуючий санацією вправі відмовитися від виконання триваючих договорів. Тут кредитори зобов'язані в тридцятиденний термін пред'явити збитки боржнику.

Тому, враховуючи все вищевикладене, можна припустити, що процедура введення мораторію дуже вигідна для боржника, оскільки надає йому можливість використовувати або “спекулювати” на тих позитивних моментах, які законодавчо затверджені у нормативних актах про банкрутство. Одже, досить актуальним постає і питання про можливі варіанти умисного чи фіктивного банкрутства задля приховування дісної економічної ситуації на підприємстві.

Новий Кримінальний кодекс України також зберігає існуючі норми про умисне банкрутство. На проблему такого банкрутства звернуто увагу і Президентом України Л.Д. Кучмою, який, зокрема, вказав на неохідність “ефективних інструментів упередження навмисного і фіктивного банкрутства, що застосовується в злочинних цілях недобросовісними керівниками окремих підприємств і організацій”, а також “законодавчого врегулювання питання про кримінальну відповідальність за навмисне банкрутство та легалізацію злочинних коштів” Див.: Україна: поступ у ХХІ століття. Послання Президента України до Верховної Ради України.2000р. // Голос України.-2000.-2 лют.-№19..

Важливе значення також має визначення у складі фіктивного банкрутства поняття неправдивої заяви. Необхідно підкреслити, що існує найбільша ймовірність подачі такої заяви до господарського суду на підставі п.2 ст.6 Закону. У такій заяві боржником викладаються обставини, які підтверджують його неплатоспроможність, відомості про наявність майна, в тому числі грошей, дебіторської заборгованості тощо. Крім заяви, подаються й інші документи, які підтверджують його неплатоспроможність. Згідно зі ст.11 зазнченого Закону господарським судом вводиться процедура розпорядження майном боржника і призначається його розпорядник, а для визначення фінансового становища може бути призначена експертиза. Господарський суд може зобов'язати боржника подати аудиторський висновок, відсутність якого не є підставою для припинення провадження у справі і зобов'язує заявника подати в офіційні друковані органи оголошення про порушення справи про банкрутство. Крім того, згідно зі ст.13 названого Закону розпорядник майна, з метою забезпечення майнових інтересів кредиторів, не тільки має право аналізувати фінансове становище боржника, залучати для забезпечення своїх повноважень спеціалістів, а й зобов'язаний аналізувати його господарську й інвестиційну діяльність, становище на товарних ринках, а також виявляти ознаки фіктивного банкрутства і доведення до нього.

Спеціалісти у цій сфері вважають, що “... поданням неправдивої заяви суб'єкта підприємницької діяльності арбітражному суду не вичерпується можливість вчинення такого злочину як фіктивне банкрутство. Неправдива заява може бути надіслана суб'єктом господарювання і на адресу кредитора” Ляпунова Н. Щодо фіктивного банкрутства // Право України.-2000.-№11.-С.88.. Так, можлива ситуація, коли кредитор надсилає суб'єкту підприємницької діяльності претензію в порядку ст.6 Господарського процесуального кодексу України з вимогою сплатити суму основного боргу за поставлений, але не оплачений товар, а також пеню за прострочку оплати. Суб'єкт підприємницької діяльності у своїй відповіді вказує, що задовільнити претензію не має можливості через відсутність грошових коштів. У свою чергу кредитор вимушений звертатися за стягненням заборгованості до господарського суду. Вже при розгляді даної справи може з'ясуватися, що на момент відправлення відповіді на претензію у суб'єкта підприємницької діяльності малися на розрахунковому рахунку грошові кошти, достатні для погашення заборгованості, що підтверджується довідкою банку, який здійснює обслуговування його рахунку. Таким чином, надіслання відповіді на претензію, що містить неправдиві відомості, повинно розцінюватися як наперед неправдива заява про фінансову неспроможність, яка має на меті лише відкласти можливість звернення кредитора до арбітражного суду .

Як результат - норми про злочинні банкрутства, зокрема фіктивні, які містить чинний КК України, невиправдано вважаються “мертвими”. Проте очевидно, що проблема умисних банкрутств існує, а кримінально-правові норми про них належать до латентних злочинів, або так званих “штучно-латентних”, шляхом приховування їх на всіх етапах встановлення, розслідування і розкриття, а також засудження винного чи його притянення до іншої, передбаченої законом, відповідальності.

Це питання тісно пов'язане з правовим обгрунтуванням введення мораторію стосовно деяких суб'єктів підприємництва. Мова йде про введення п'ятирічного мораторію на банкрутство сільськогосподарських товаровиробників (п.1 розділу VІІ “Заключні положення” установив заборону господарським судам порушувати справи про банкрутство підприємств - сільськогосподарських товаровиробників до 1 січня 2004р. із дня опублікування дійсного Закону). Цілком можна погодитися з тією точкою зору, що “одним з деяких способів змусити боржника виконати свої зобов'язання перед кредитором була процедура банкрутства, тепер же кредиторам сільськогосподарського товаровиробника залишається тільки або прощати борги, або чекати, коли на рахунку боржника з'являться кошти або в голови КСП виникне бажання добровільно сплатити борг” Фролов Ю, Шамрицкая Е. Преобразованное законодательство о банкротстве - решение проблем или новые проблемы // Підприємництво, господарство і право.-2001.-№7.-С.30..

Тому деякі автори пропонують для виключення неоднозначного тлумачення норм чинного законодавства визначити в законодавстві, як антикризовому, так і податковому, основні принципи, які частково торкаються й податкового законодавства:

процедура банкрутства є судовою процедурою;

арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) є учасником судового процесу. Доцільно визначити його процесуальні права у цьому процесі внесенням відповідних змін до Закону “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” та Господарсько-процесуального кодексу України;

підприємство-боржник з дня винесення постанови про визнання його банкрутом, відкриття ліквідаційної процедури не підпадає під дію податкового законодавства; ліквідаційна маса, що реалізується, не є об'єктом оподаткування Сугоняко О. Щодо питання вдосконалення антикризового закодавства // Підприємництво, господарство і право.-2002.-№2.-С.15..

А докладну відповідь на питання, пов'язані з особливостями провадження процедури банкротства, учасниками якої є податкові органи, ми можемо знайти у роботах В. Джуня. Ситуацію,яка склалася, він пояснює так, що після набрання чинності статтями 8 і 10 Закону України “Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” від 21.12.2001р. у органів стягнення обов'язкових платежів зникнуть стимули звертатись до господарського суду із заявами про порушення справи про банкрутство платника податків у зв'язку з його неспроможністю виконати податкові зобов'язання, якщо цей платник податків не належить до категорії державних або комунальних підприємств. Зникнення стимулу пов'язане із запровадженням інституту податкової застави на всі активи платника податків, що належать йому на праві власності або повного господарського відання, як способу забезпечення податкового зобов'язання, не погашеного у строк. У силу податкової застави орган стягнення має першочергове право у разі невиконання забезпеченого податковою заставою податкового зобов'язання одержати задоволення з вартості заствленого майна перед іншими кредиторами. Причому право податкової застави має приоритет перед будь-якими правами інших застав, що виникли у той самий день або які не були зареєстровані у державних реєстрах застав рухомого або нерухомого майна.

Оскільки орган стягнення має приоритет перед іншими категоріями кредиторів неплатоспроможного боржника і він може звернути стягнення на всі активи цього боржника в установленому зазначеним вище Законом порядку, природно, що для нього немає сенсу ініціювати справу про банкрутство платника податків, який неспроможний сплатити обов'язкові платежі Джунь В. Особливості задоволення вимог із зобов'язань щодо сплати обов'язкових платежів у провадженні у справах про банкрутство // Підприємництво, господарство і право.-2002.-№1.-С.3..

2.6. Інвестор та його особиста зацікавленість як суб'єкта процедури банкрутства

Процедура санації може здійснюватися за рахунок джерел інвестора, кредитора чи боржника. Внутрішнє інвестування виробництва (за рахунок боржника) можливо при наявності невеликого боргу і низького зносу основних засобів. Інвестування кредиторами можливо шляхом обміну боргів на акції чи на майно боржника. Що ж стосується інвестора, та його поява як процесуальної фігури можливе за умови подачі заяви після публікації в офіційному друкованому органі оголошення про порушення справи про банкрутство боржника (п.2 ст.14 Закону) і згоди комітету кредиторів (п.2 ст.17 Закону).

Найчастіше, як свідчить практика, “... інвестори з'являються тільки після проведення процедури санації, без дотримання порядку, встановленого п.2 ст.14 Закону. У зв'язку з цим у Законі доцільно ввести норму про обов'язкову публікацію в офіційних друкованих органах оголошення про введення процедури санації з указівкою характеристики і типу виробництва, суми кредиторської заборгованості і т.д.” Поляков Б. Совершенствование форм финансового оздоровления должника в процедурах банкротства // Підприємництво, господарство і право.-2001.-№3.-С.86. Така публікація дозволила б залучити більшу кількість інвесторів. Адже по публікації оголошення про процедуру розпорядження майном неможливо довідатися про те, куди піде справа про банкрутство: на санацію чи ліквідацію. У тексті такого оголошення не міститься всіх необхідних для розглянутого питання характеристик. І саме головне, невідома сума кредиторських вимог, які потрібно буде погасити інвестору. “Термін подачі заяв варто обмежити 15 днями, а вибір інвестора комітетом кредиторів доцільно здійснити протягом місяця” Там же, С.86..

У той же час у законодавстві про банкрутство, на прикладі акціонерного товариства доцільно передбачити:

· відкриття для АТ рахунка в банку, куди направлялися б кошти, що перераховуються інвестором для їхнього цільового використання - наприклад, викупу акцій в акціонерів;

· чіткий механізм викупу акцій в акціонерів, що припинить їхні акціонерні відносини і не спричинить за собою поновлення таких, але вже з інвестором;

· передачу інвестору пакета акцій АТ-боржника, що викупив ці акції за рахунок засобів інвестора.

Іншими словами, “... у законодавстві про банкрутство варто передбачити такі механізми санації, використання яких не породжувало б бажання обійти їх за допомогою яких-небудь способів, що, як відомо, завжди знайдуться” Спасибо-Фатеева И. Обеспечение и защита интересов кредиторов и акционеров в процессе санации // Підприємництво, господарство і право.-2000.-№6.-С.6..

Розділ 3. Інші засоби відновлення платоспроможності підприємства боржника

За своєю суттю інституція банкрутства є одним із способів добору (селекції) суб'єктів господарювання. У ринковій економіці банкрутство підприємств - нормальне явище. Із кожних 100 новостворених підприємств на ринку залишається 20-30.

Позовних заяв щодо оголошення підприємств банкрутами 1999 року було в Україні 20000. Як свідчить сатистика, лише 35-45% підприємств, на які подано позови, оголошуються банкрутами. До того ж, в Україні близько 10-15% всіх поданих позовів про банкрутство стосуються підприємств з державною формою власності.

У тому, що не всі справи про банкрутство слід закінчувати ліквідацією боржників з продажем їх майна, переконують такі дані. Протягом 1998 року в Україні кошти, отримані внаслідок ліквідації підприємств, не перевищували 1,5% від вимог кредиторів (у міжнародній практиці підприємництва нормальними вважаються показники, що становлять 30%).

Незважаючи на досліджену спеціалістами неактуальність порушення справ про банкрутство податковими органами, останніми роками податкові органи є ініціаторами більшості справ про банкрутство в Україні. В 1998 році податкові інспекції подали до арбітражних судів близько 8900 заяв про порушення справ про банкрутство, що становить майже 80% усіх позовів про оголошення підприємств банкрутами. І це при тому, що досить вражаючим виглядає перелік органів, які спеціально створені саме для запобігання банкрутству підприємств-боржників:

Ш Агентство з питань запобігання банкрутству,

Ш Український центр реструктуризації підприємств та розвитку приватного сектора,

Ш Міжвідомча комісія з питань проведення санації з одночасним здійсненням реструктуризації підприємств агропромислового комплексу,

Ш Фонд стабілізації підприємств та організацій, внесених до реєстру неплатоспроможних,

Ш Державний іноваційний фонд України (частково).

Тому у порівнянні з вищезазначеними прикладами у більшості випадків кредитори обирають реструктуризацію підприємства у формі реорганізації підприємства шляхом розподілу. У результаті такого розподілу створюється нова юридична особа, у які зосереджене головне (основне) виробництво боржника. Інші структурні підрозділи, соціальна сфера перетворюються в інших юридичних осіб. Якщо об'єкти соціальної інфраструктури все-таки передаються на баланс органам місцевого самоврядування, то юридичні особи, створені на основі майна, що залишилося від колишнього боржника, уже не можуть самостійно займатися підприємницькою діяльністю і їх очікує або самоліквідація, або банкрутство. “Такий метод санації боржника можна назвати методом “кавуна”. Суть його полягає в тому, що з кавуна виймається тільки серцевина, як сама солодка і смачна частина, а що залишилося викидається” Поляков Б. Совершенствование форм финансового оздоровления должника в процедурах банкротства // Підприємництво, господарство і право.-2001.-№3.-С.86..

Безумовно, реорганізація підприємства далеко не завжди приводить до поновлення платоспроможності. Однак вона вибирається інвесторами не випадково. Діюча редакція Закону (ст.18) регламентує лише процедуру обміну майна боржника на борги кредиторів, прийняті інвестором. При цьому не вказується, який розмір самих інвестицій, чи належний розмір інвестицій збігатися з розміром боргу перед чи кредиторами значно його перевищувати. Це приводить до того, що зовні складається враження, що інвестор як би вкладає грошові кошти на оплату боргу і на розвиток виробництва боржника. “Насправді ж інвестор просто купує частину виробництва боржника, що сподобалась. У результаті такого “хірургічного” втручання страждає усе виробництво, цілісний майновий комплекс боржника” Там же, С.86..

Виникає питання: як розглядати припинення боргового зобов'язання шляхом обміну боргів на акції? На нашу думку, описувана форма припинення зобов'язань підпадає під поняття “відступне”, передбачене ст.409 ЦК РФ, у силу якої за згодою сторін зобов'язання може бути припинено наданням замість виконання відступного (сплатою грошей, передачею майна і т.п. ). Сторони самі визначають розмір, терміни і порядок надання відступного.

Пропоноване формулювання в ст.1 Закону прощення боргів як припинення зобов'язання за згодою сторін варто розуміти у вузькому змісті. Так, у ст.220 ЦК України припинення зобов'язань за згодою сторін передбачає новацію, тобто заміну одного зобов'язання іншим між тими ж особами. Прощення боргів як одна з форм припинення зобов'язань за згодою сторін - це звільнення кредитором боржника від обов'язків по сплаті боргу. Таким чином, припинення зобов'язань за згодою сторін, згідно ст.1 Закону, варто вважати тільки у формі прощення боргів, без новації і відступного. Що ж стосується новації і відступного, то такі можливі як додаткові умови мирової угоди: виконання зобов'язань боржника третіми особами, обмін вимог кредиторів на акції боржника, задоволення вимог кредиторів іншими способами, що не суперечать Закону (п.4 ст.37 Закону).

У зв'язку з цим у Закон варто було б додати нову статтю, зокрема ст.181, що регулює питання реструктуризації боргів, статутного фонду і підприємства боржника. Такі питання на сьогоднішній день вимагають якнайшвидшого вирішення і дозволять менш болісно підприємству-боржнику відновити платоспроможність, зберегти робочі місця, залучити інвесторів.

Що стосується беспосередньо задоволення грошових зобов'язань боржником, то на різних стадіях процедури банкрутства вони мають деякі свої особливості. У процедурі санації оплата грошових зобов'язань здійснюється боржником у порядку і терміни відповідно до плану санації (п.1 ст.18 Закону). У ліквідаційній процедурі оплат боргу кредиторам здійснюється по реалізації майнових активів і відповідно до черговості, установленої ст.31 Закону. А у процедурі мирової угоди оплата боргу має місце після затвердження судом мирової угоди, тобто після закінчення справи про банкрутство відповідно до умов угоди (п.5 ст.38 Закону).

Погашення боргу можливо шляхом також заліку взаємних вимог. Як відомо, в Україні має місце криза неплатежів. У цій ситуації багато підприємств взаємно повинні один одному. Нерідко в подібній ситуації виявляються кредитор і боржник. На жаль, законодавство України про банкрутство не регламентує питання проведення заліку взаємних вимог. У той же час у ряді країн (США, Великобританія, Німеччина) такий взаємозалік дозволений і його порядок чітко регламентований, а, наприклад, у Франції взаємозалік заборонений законом. Взаємозалік вигідний кредиторам, але, на наш погляд, він також цікавий і для боржника.

Якщо в позовному провадженні взаємозалік вимог повинний відбуватися винятково за згодою сторін, то в процедурі банкрутства необхідно це зробити обов'язковим правилом. Справа в тім, що процедура банкрутства обмежена часом, і якщо зайняти позицію відмовлення від взаємозаліку чи добровільної згоди сторін, то можна одержати ситуацію “карткового будинка”, де всі підприємства стануть банкрутами. У цьому зв'язку цікавий досвід взаємозаліку Великобританії: взаємозалік обов'язковий, якщо права вимоги як кредитора, так і боржника виникли до початку провадження в справі про неспроможність. Якщо в результаті балансу сальдо виявляється для боржника пасивним, то ця сума вважається йогом боргом.

Розділ 4. Зарубіжний досвід санації підприємств

З метою створення теоретико-методологічної бази санації господарюючих суб'єктів України велике значення має вивчення та узагальнення позитивного досвіду інших країн у даній справі. З цією метою розглянемо три різні за своїм характером, принципами та результатами санаційні концепції.

Концепція санації цукрової промисловості колишньої Німецької Демократичної Республіки.

На нашу думку, дана концепція є переконливим підтвердженням тези про можливість проведення радикальних санаційних заходів не лише щодо окремих підприємств, об'єднань, а й стосовно цілих галузей виробництва.

У 1990 році на генеральних зборах акціонерів найпотужнішого західнонімецького і європейського цукрового гіганта «Зюдцукер АТ» було наведено такі переконливі дані: 43 цукрові фабрики НДР з кількістю працюючих близько 15006 осіб у 1989 році виробили такий самий обсяг цукрової продукції, як 6 фабрик з 1 500 зайнятих бельгійського відділення «Зюдцукер-Тірлемонт», або Баварське відділення «Зюдцукер» (5 підприємств 1300 працюючих). На основі розрахунків ефективності було зроблено невтішний для східнонімецьких цукровиків висновок: загальне співвідношення між якісними параметрами, що характеризують фінансово-господарський рівень організації цукровиробництва в країнах ЄС та в нових федеральних землях, склало 8 до 1 не на користь колишніх державних підприємств.

Щоб запобігти тотальному банкрутству східнонімецьких цукрових фабрик, Опікунське відомство, під юрисдикцію якого була передана вся власність НДР, вирішило забезпечити короткострокову ліквідність всіх підприємств. Цього було досягнуто видачею гарантій на суму, що становила 41% фінансових потреб кожної господарської одиниці. Мету цієї акції зумовила необхідність у виграші часу, достатнього для приватизації або реконструкції підприємств. Другим важливим заходом щодо забезпечення платоспроможності стало запровадження мораторію на погашення “старих позик” і виплату процентів по них. Компенсація спричинених цим “положенням” збитків банківським установам відбувалася за рахунок державних коштів.

Одночасно зі здійсненням загальнодержавних санаційних заходів відповідними міністерствами, відомствами, всіма причетними до функціонування цукрової промисловості в Німеччині вівся активний пошук шляхів реструктуризації та виходу галузі з кризи. У середині 1990 року розпочались тривалі переговори між Опікунським відомством та Народним цукровим комбінатом (НЦК) з одного боку, та представниками найбільших західнонімецьких цукрових корпорацій - з іншого, стосовно розробки санаційної концепції.

Стратегічна лінія інвесторів (до яких належали: Цукрове об'єднання Норд АТ, Цукрове АТ Уельцен-Брауншвайг, Пфайфер енд Ланген, Зюдцукер АТ) спочатку зводилася до заснування спільного західнонімецького інвестиційного товариства, метою створення якого мало бути фінансування будівництва нових та модернізації кількох старих цукрових підприємств. Наступним кроком передбачалося передати ці підприємства НЦК в оренду з подальшим перетворенням його в акціонера. Така концепція задовольняла всіх учасників переговорів, але суперечила антимонопольному законодавству Німеччини. Федеральне антимонопольне відомство не могло допустити послаблення конкуренції внаслідок злиття фінансових інтересів кількох конкуруючих між собою цукрових гігантів. Саме тому цей шлях санації було відхилено.