Ограниченные вещные права в Республике Молдова

3.2 Установление сервитута

Необходимыми предпосылками установления сервитута являются:

• наличие двух земельных участков (недвижимых вещей), принадлежащих разным лицам на праве собственности;

• наличие общей границы между земельными участками (недвижимостями);

• более выгодное положение одного участка по отношению к другому, вследствие чего служащий участок может удовлетворять потребности соседского доминирующего земельного участка (в обеспечении водоснабжения, прохода или проезда, опоры для здания и др.).

Сервитут может быть установлен на основании юридических актов (одно- или двусторонних) или на основании юридических фактов. Юридические акты (одностороння сделка или соглашение), направленные на установление сервитутного права, подлежат нотариальному удостоверению в порядке, предусмотренном ч. (2) ст. 431 ГК. Как правило, сервитут устанавливается двусторонним соглашением (договором), заключаемым между собственником обременяемого участка и сервитуарием. Такой договор направлен на установление вещного права, однако, в необходимых для осуществления сервитутного права случаях, им могут предусматриваться обязательственные по своей природе права. Сервитут может быть установлен и на основании односторонней сделки, совершаемой по форме, необходимой для установления сервитутного права. В частности, сервитут может быть установлен завещанием. В случае принятия наследства (наследственной массы) наследником, к нему переходит и право на установление сервитута.

Сервитут на основании односторонней сделки может быть также установлен собственником всего земельного участка (сервитут по назначению). Такой сервитут устанавливается ввиду возможного раздела земельного участка, когда его часть может служить ограниченному пользованию собственника доминирующего земельного участка, бывшим собственником всего земельного участка. В этом случае сервитут обременяет отчуждаемую часть земельного участка в пользу других его частей, сохраняющихся в собственности сервитуария. Конструкция сервитута по назначению возможна лишь при разделе земельного участка и отчуждении его доли другому лицу, в противном случае нарушится принцип nulli res sua servit. Соответственно, при отчуждении части земельного участка отчуждающее лицо вправе изначально установить характер, цель и положение сервитута части участка в пользу других частей (ст. 432 ГК). Сервитут по назначению допускается по причине того, что это обременение может быть установлено не только в целях текущих, но и будущих нужд доминирующего земельного участка (ч. (4) ст. 429 ГК).

Сервитут как вещное право подлежит регистрации в реестре недвижимого имущества. В соответствии со ст. 45 Закона РМ «О кадастре недвижимого имущества» регистрация сервитутов производится по заявлению собственника объекта недвижимого имущества или лица, в пользу которого установлен сервитут, либо на основании уведомления уполномоченного органа, по решению которого был установлен сервитут. Регистрация сервитутов осуществляется на основании документов об установлении сервитутов, в частности:

• договора, заключенного в установленном порядке;

• решения собственника при формировании объектов недвижимого имущества. (Сервитут по назначению, определенному собственником, табулируется в момент перехода права собственности на один из объектов недвижимого имущества к другому лицу);

• решения судебной инстанции - для сервитутов, приобретенных вследствие приобретательной давности.

К документам, в которых указываются содержание, срок действия и сведения о лицах, в пользу которых установлен сервитут, прилагаются: план земельного участка (с указанием границ) и (или) план строения, на которых отмечена сфера действия сервитута.

Сервитутное право, установленное сделкой (соглашением), может быть предъявлено третьим лицам с момента его регистрации в реестре прав на недвижимое имущество (ч. (3) ст. 431 ГК). Сервитут, установленный в отношении здания или сооружения, которое будет воздвигнуто, либо в отношении земельного участка, который будет приобретен, возникает только с даты воздвижения здания или сооружения либо с даты приобретения земельного участка (ч. (5) ст. 431 ГК).

Сервитут может устанавливаться и на основании юридических фактов, в случаях и порядке, определенных законом. Так, согласно ч. (1) ст. 432 ГК, постоянные явные сервитуты, а также скрытые позитивные сервитуты могут приобретаться вследствие приобретательной давности в установленном законом порядке. К приобретению сервитута по данному основанию применяются соответствующим образом правила о приобретении права собственности по давности владения.

Непостоянные (временные) сервитуты предполагаются выполненными с простого согласия собственника земельного участка, обремененного сервитутом, а потому, по общему правилу, не могут быть установлены вследствие приобретательной давности. Однако собственник доминирующего земельного участка может доказывать обратное, применяя при этом правила об исковой давности (ч. (2) ст. 433 ГК). По правилам приобретательной давности не могут приобретаться скрытые негативные сервитуты (ч. (3) ст. 433 ГК).

В случае, когда земельный участок был ранее обременен узуфруктом или суперфицием, его обременение сервитутом возможно лишь с согласия узуфруктуария или суперфициария (ч. (6) ст. 429 ГК).

3.3 Содержание сервитутного права

Хотя сервитут - вещное право, однако в рамках юридической конструкции сервитута устанавливаются как вещные, так и обязательственные по своей природе права, возникающие между собственником обремененного земельного участка и собственником доминирующего земельного участка. Обязательственные права в конструкции сервитута - производные от вещных прав и существуют постольку, поскольку существует сервитут. В этой связи ч. (2) ст. 428 ГК предусматривает, что обязанность совершения действия, возлагаемая на собственника участка, обремененного сервитутом, может присоединяться к сервитуту и налагаться на данного собственника. Эта обязанность является принадлежностью сервитута и не может толковаться иначе как в пользу недвижимости либо для эксплуатации недвижимости, обремененной сервитутом. Следовательно, обязанность действовать определенным образом, возложенная на собственника обремененного земельного участка, производна от вещного права и не может рассматриваться как право требования, находящееся в гражданском обороте.

Во всяком случае, когда согласно договору расходы на производство работ, необходимых для осуществления и сохранения сервитута, несет собственник земельного участка, обремененного сервитутом, он может освободиться от этой обязанности, отказавшись в пользу собственника доминирующего земельного участка от необходимой для осуществления сервитута части участка, обремененного сервитутом (ст. 435 ГК).

Содержание сервитута состоит в праве ограниченного пользования сервитуарием земельным участком (недвижимостью), обремененным сервитутом. При осуществлении своего права, сервитуарий, если договором между сторонами не предусмотрено иное, может производить на участке, обремененном сервитутом, любые работы, необходимые для осуществления права сервитута, сохраняя данное право. Если иное не предусмотрено законом или соглашением сторон, серви- туарий может принять все меры и произвести за свой счет все работы по осуществлению и сохранению сервитута. Расходы, связанные с проведением таких работ, несут оба собственника (доминирующего и обремененного земельных участков) соразмерно получаемой ими выгоде в той мере, в которой работы, произведенные для осуществления сервитута, необходимы и полезны, в том числе для земельного участка, обремененного сервитутом.

Сервитуарий, реализуя свое право, может производить застройку обремененного земельного участка необходимыми строениями, а также осуществлять на этом участке посадку необходимых насаждений. В этом случае собственник земельного участка, обремененного сервитутом, не приобретает каких бы то ни было прав на здания, сооружения и насаждения, размещенные на его участке собственником доминирующего земельного участка (ст. 438 ГК).

С другой стороны, собственник земельного участка, обремененного сервитутом, вправе требовать от сервитуария, в случае необходимости, приведения участка в надлежащее для его эксплуатации состояние, в частности, устранение всех зданий, сооружений и насаждений, размещенных сервитуарием на обремененном земельном участке (ст. 436 ГК). Во всяком случае, собственник доминирующего земельного участка при осуществлении своего права должен соблюдать интересы собственника земельного участка, обремененного сервитутом (ч. (1) ст. 429 ГК). Сервитуарий должен осуществлять право сервитута таким образом, чтобы причинить как можно меньше неудобств собственнику земельного участка, обремененного сервитутом (ч. (6) ст. 434 ГК).

Сервитуарий обладает не только правами, но и обязанностями, связанными с установленным сервитутом. В частности, он обязан содержать здания, сооружения и насаждения, размещенные им на земельном участке, обремененном сервитутом, в той мере, в которой это обеспечивает интересы участка, обремененного сервитутом (ч. (1) ст. 437 ГК).

Сервитут может предусматривать как безвозмездный, так и возмездный характер отношений, устанавливаемых между сервитуарием и собственником обремененного земельного участка. Собственник доминирующего земельного участка, в соответствии ч. (2) ст. 429 ГК, может быть обязан к выплате в определенные сроки вознаграждения собственнику участка, обремененного сервитутом. Во всяком случае, сервитуарий должен возместить убытки, причиняемые собственнику обремененного земельного участка осуществлением своего права (ч. (2) ст. 437 ГК).

В случае, когда сервитут установлен в пользу двух или более сервитуариев, обязанность содержания зданий, сооружений и насаждений, размещенных ими на обремененном сервитутом земельном участке и возмещения убытков, причиненных собственнику этого участка, по общему правилу возлагается на каждого из сервитуариев соразмерно получаемой ими выгоде (ч. (3) ст. 437 ГК).

Особый порядок осуществления ограниченного права пользования устанавливается между правообладателями, когда участок, ранее обремененный сервитутом, обременяется другим сервитутом либо иным вещным правом пользования недвижимым имуществом. Если эти права не могут осуществляться одновременно (в совокупности либо по отдельности) и если эти права имеют одинаковую степень очередности, то каждое из правомочных лиц может требовать установления такого порядка осуществления права, который удовлетворял бы в равной мере всех заинтересованных лиц (ст. 439 ГК). В этом случае вопрос решается посредством соглашения сторон, определяющего порядок осуществления конкурирующих прав, а при недостижении соглашения - в судебном порядке.

В свою очередь собственник участка, обремененного сервитутом, обязан воздерживаться от любых действий, ограничивающих либо препятствующих осуществлению сервитута. В частности, он не вправе изменить состояние места либо перенести осуществление сервитута в другое место. Собственник земельного участка, обремененного сервитутом, может предложить для осуществления сервитута другую часть участка лишь в случае, когда подобное перемещение не причинит убытки собственнику доминирующего участка. При этом расходы, связанные с таким перемещением, несет собственник земельного участка, обремененного сервитутом (ч. (4), (5) ст. 434 ГК).

3.4 Прекращение сервитутов

Сервитут - вещное право, существующее постольку, поскольку существует земельный участок или иная недвижимая вещь, обремененная сервитутом. Как вещное право, сервитут может быть прекращен лишь на основаниях, предусмотренных законом.

В частности, сервитут прекращается, если по тем или иным материальным причинам его осуществление невозможно, например, вследствие гибели обременяемой вещи или объективной невозможности ее полезного использования.

Сервитут также прекращается в случае перехода объекта обременения в публичную сферу публичной собственности при экспроприации, если он противоречит общественной необходимости, для которой будет использовано экспроприированное имущество.

Как правило, сервитут - право бессрочное (постоянный сервитут), однако законом или соглашением сторон может предусматриваться установление сервитута на определенный срок (непостоянный сервитут). Для непостоянного сервитута истечение срока, на который он установлен, является основанием прекращения права сервитуария.

Предполагается, что сервитут устанавливается для нужд доминирующего участка. Если сервитут не используется в течение десяти лет, он может быть прекращен по требованию заинтересованного лица. Течение этого срока начинается со дня совершения последнего действия по осуществлению непостоянного сервитута либо со дня совершения действия, противоречащего постоянному сервитуту (ч. (1) ст. 441 ГК). Однако срок, по истечении которого сервитут прекращается, может быть прерван, если один из участников общей собственности доминирующего земельного участка по отношению к остальным участникам общей собственности или узуфруктуарий доминирующего участка по отношению к номинальному собственнику начал осуществлять сервитут до истечения данного срока.

Сервитут может быть прекращен по воле сервитуария в результате оформленного соответствующим образом отказа от права сервитута, в том числе, если отпала в нем необходимость. Отказ от сервитута осуществляется по правилам, предусмотренным для совершения распорядительных актов (сделок по распоряжению).

Сервитут может быть прекращен в результате его выкупа собственником участка, обремененного сервитутом, в случаях, когда это предусмотрено законом (например, в отношении сервитутов прохода) либо по соглашению сторон. Сервитут прекращается в результате соединения в одном лице собственников служащего и доминирующего земельных участков. Сервитутное право считается прекратившимся с момента исключения соответствующей записи из реестра недвижимого имущества (ст. 440 ГК).

4. Суперфиций

4.1 Понятие и предмет суперфиция

Суперфиций - это право, ограничивающее право собственника земельного участка, на котором другое лицо возвело строение. Это право ограничивает принцип superficies solo cedit и представляет собой ограниченное вещное право, устанавливаемое одним лицом для постоянного или долгосрочного владения строением (зданием или сооружением), построенным на земельном участке, принадлежащем другому лицу (право застройки). Суперфиций позволяет лицу, не имеющему права собственности на земельный участок, наследственно пользоваться этим земельным участком для его застройки и владеть строением, на нем построенным. Итак, суперфиций - это наследственное и отчуждаемое право пользования чужим земельным участком для застройки и владения строением, возведенным на нем.В римском праве защита суперфиция возникает в связи с обычаем предоставления общественной земли под частное строение, в том числе под меняльные лавки банкирам в городах. Постепенно эта практика распространилась на муниципии, где участки стали предоставляться частным лицам. Для защиты суперфиция в римском праве давался виндикационный иск по аналогии (vindicatio utilis).

В современную эпоху суперфиций (наследственное право застройки) находит свое нормативное закрепление в актах гражданского законодательства многих стран. Так, в Германии с 1919 г. право застройки на чужой земле регламентируется специальным Положением о наследственном праве застройки, согласно которому правомочное лицо может иметь строение (сооружение) в границах обремененного этим правом земельного участка: на или под его поверхностью. Право застройки на чужой земле наследуется и отчуждается; оно распространяется и на ту часть земельного участка, в которой строение, оставаясь экономически главной вещью, не нуждается.

В соответствии с ч. (1) ст. 443 ГК суперфицием является вещное право пользования земельным участком другого лица (несобственника земельного участка) с целью возведения и эксплуатации здания или сооружения над и под поверхностью этого участка либо эксплуатации существующего здания или сооружения.

Суперфиций, будучи ограниченным вещным правом, обременяет земельный участок собственника. Соответственно, строение, возведенное на земельном участке, принадлежащем собственнику, в результате установления суперфиция, не становится принадлежностью данного земельного участка. Строение (здание или сооружение) рассматривается как существенная составная часть права суперфиция (ч. (5) ст. 443 ГК). При этом суперфиций - неделимое право, поэтому оно не ограничивается частью здания или сооружения (ч. (7) ст. 443 ГК), а обременяет весь земельный участок.

Данное ограниченное вещное право предоставляет возможность суперфициарию возводить на чужом земельном участке строения и осуществлять их эксплуатацию. Речь идет не только о строениях, возведенных непосредственно на земельном участке, но и о строениях, возводимых над земельным участком в пределах воздушного столба, на который распространяется право собственника этого земельного участка, а также на строения, возводимые под земельным участком, также в пределах, на которые распространяется право собственника данного земельного участка. Таким образом, осуществление суперфиция может быть связано с виадуками, подземными гаражами и подземными стоянками. Однако суперфиций не распространяется на участки недр, поскольку они не находятся в собственности обладателя земельного участка, а передаются ему в пользование на основании концессии.

Суперфиций, по общему правилу, может осуществляться лишь в отношении застроенной площади либо площади, на которой предстоит воздвигнуть здание или сооружение, а также в отношении незастроенной площади, необходимой, в соответствии с характером либо назначением здания или сооружения, для обеспечения его нормальной эксплуатации (ч. (2) ст. 443 ГК). Таким образом, суперфиций может устанавливаться в отношении еще не возведенного строения, в том числе и под отлагательным условием. Условие ставит эффект сделки - право - в зависимость от наступления или ненаступления события, относительно которого неизвестно наступит оно или нет. При отлагательном (суспензивном) условии наступление эффекта сделки ставится в зависимость от наступления условия в будущем. Так, установление права суперфиция может быть поставлено в зависимость от возможности в будущем осуществить застройку. Тем не менее, право суперфиция не может быть ограничено суспензивным условием (ч. (3) ст. 444 ГК).

Однако суперфиций не может быть установлен под отменительным (резолютивным) условием (ч. (6) ст. 443 ГК). Невозможность применения резолютивного условия к суперфицию обусловлена тем, что сделка, устанавливающая данное право, создает необходимый вещный эффект с момента ее совершения при условии регистрации права, возникшего на ее основании, и существует даже в случае гибели или сноса здания или сооружения (ст. 445 ГК).

Конкретные пределы права суперфиция устанавливаются законом или соглашением сторон. Если договором пределы осуществления суперфиция не определены, земельный участок, необходимый для осуществления суперфиция, обременяется сервитутом. В этом случае сервитут рассматривается как акцессорное право, которое прекращается с прекращением права суперфиция (ч. (3) ст. 443 ГК).

Суперфиций - вещное право, объектом которого являются недвижимые вещи. Установление и прекращение этого права осуществляется по правилам, предусмотренным для прав на недвижимые вещи. В отношениях с другими лицами (включая собственника земельного участка) права суперфициария имеют абсолютный характер защиты. Поэтому, согласно ч. (4) ст. 443 ГК, в отношении права суперфиция, если законом не предусмотрено иное, применяются соответствующим образом правила о праве собственности на недвижимость.

Суперфиций - право, способное к переходу в результате правопреемства, в том числе посредством сделок inter vivos или causa mortem. Право суперфиция можно отчуждать третьим лицам, оно может наследоваться, переходить в порядке правопреемства к реорганизуемому юридическому лицу, оно может быть предметом имущественного найма (ч. (3) ст. 443 ГК). Однако при прекращении суперфи- ция права суперфициария в действующих договорах имущественного найма или аренды, объектом которых являлся суперфиций, переходят к собственнику земельного участка (ст. 453 ГК).

Суперфиций - срочное вещное право. Право суперфиция устанавливается на девяносто девять лет, если законом или соглашением сторон не установлен иной срок (ч. (2) ст. 444 ГК).

4.2 Установление права суперфиция

Суперфиций inter vivos устанавливается, как правило, распорядительной сделкой, направленной на определенный правовой эффект. Когда волеизъявления суперфициария и собственника совпадают относительно условий установления суперфиция, речь идет о соответствующем договоре. Су- перфиций также может устанавливаться двумя последовательными сделками, одна из которых совершается causa mortem - завещанием, а вторая - посредством принятия наследства, в состав которого включен установленный завещанием суперфиций. Наконец, суперфиций может устанавливаться односторонней сделкой, например, при наследовании по закону, когда в состав наследственной массы входит суперфиций.

Суперфиций может устанавливаться и в силу прямого указания закона. Так, согласно ч. (5) ст. 329 ГК, если постройка сооружена частично на земельном участке строителя, а частично - на соседнем земельном участке, собственник - сосед может приобрести право собственности на всю постройку, выплатив строителю возмещение, при условии, что не менее половины застроенной площади находится на его участке. В этом случае он приобретает и право суперфиция на прилегающий земельный участок на весь срок существования постройки.

Будучи вещным правом на недвижимую вещь, суперфиций возникает с момента регистрации в реестре прав на недвижимое имущество. Суперфиций - преимущественное право, оно регистрируется только под первой очередью. Причем, очередность регистрации права суперфиция не может быть изменена каким-либо актом (ст. 446 ГК).

4.3 Осуществление права суперфиция

Суперфициарий вправе использовать обремененный земельный участок для застройки строением. Возведенное строение становится существенной составной частью суперфиция. Суперфициарий в отношении своего права может осуществлять распорядительные акты. В частности, он вправе отчуждать и обременять суперфиций. Если строение уже возведено на участке, обремененном суперфицием, суперфиций может отчуждаться либо обременяться ипотекой только вместе с ним.

Собственник земельного участка, обремененного суперфицием, при отчуждении здания или сооружения обладает правом преимущественной покупки. Право преимущественной покупки осуществляется по правилам, предусмотренным ст. 352 ГК.

Суперфиций, как правило - возмездное право. В соответствии с ч. (1) ст. 448 ГК, если сделкой не предусмотрено иное, суперфициарий обязан выплачивать собственнику земельного участка в виде ежемесячных платежей сумму в размере установившейся на рынке платы за сдачу внаем с учетом характера земельного участка, района, в котором расположен участок, назначения здания или сооружения, а также любых иных критериев определения эквивалента пользования. Если на стороне суперфициария участвует несколько лиц, они несут перед собственником земельного участка солидарную обязанность по внесению периодических платежей (ч. (4) ст. 448 ГК).

Размер периодических платежей определяется на момент установления суперфиция и может быть пересмотрен в одностороннем порядке лишь в случае, когда экономические условия складываются таким образом, что неприменение этой меры ведет к нарушению справедливости. Пересмотр осуществляется с учетом изменившихся экономических условий и принципа справедливости (ч. (2) ст. 448 ГК).

В случае невнесения суперфициарием периодических платежей в течение трех лет собственник земельного участка вправе требовать принудительного возмездного отчуждения суперфиция с торгов. При этом собственник земельного участка имеет право участвовать в торгах (ч. (3) ст. 448 ГК) в качестве покупателя.

4.4 Прекращение права суперфиция

Суперфиций, как всякое вещное право, может быть прекращено только по основаниям, предусмотренным законом. Прекращение права суперфиция лишает суперфициария права воздвигать здание или сооружение либо его часть на чужом земельном участке.

Право суперфиция - ограниченное вещное право, к которому применим общий для всех ограниченных вещных прав принцип - никто не может обременить собственную вещь. В соответствии с данным принципом, суперфиций прекращается совпадением в одном лице суперфициария и собственника земельного участка, обремененного суперфицием.

Поскольку право суперфиция - срочное, оно во всех случаях прекращается истечением срока, на который было установлено.

Право суперфиция может быть прекращено в одностороннем порядке по требованию собственника земельного участка, обремененного суперфицием. Собственник земельного участка, обремененного суперфицием, получает право требовать прекращение суперфиция, если суперфициарий не воздвиг здание или сооружение в срок, оговоренный в сделке об установлении суперфиция, либо нарушил обязанность сохранения здания или сооружения, уже сооруженного на земельном участке (ст. 450 ГК).

Поскольку строение, возведенное на обремененном суперфици- ем участке, является принадлежностью суперфиция, его прекращение, соответственно, прекращает и право на строение. В этом случае строение передается собственнику земельного участка с обязанностью компенсировать стоимость приобретаемого строения. Собственник земельного участка, согласно ч. (2) ст. 451 ГК, обязан выплатить су- перфициарию соответствующее возмещение за здание или сооружение. При этом возмещение не признается соответствующим, если оно покрывает не менее двух третей рыночной стоимости здания или сооружения.

В обеспечение своего права на получение возмещения суперфи- циарий имеет предусмотренное ч. (1) ст. 452 ГК право удержания здания или сооружения до выплаты ему собственником соответствующего возмещения. Требование возмещения может быть обращено на земельный участок. В этом случае оно погашается приобретением права на земельный участок. Поскольку суперфиций - преимущественное право, требование о выплате возмещения, обусловленного прекращением суперфиция по инициативе собственника земельного участка, подлежит удовлетворению преимущественно перед третьими лицами. Если право суперфиция при его прекращении обременено также ипотекой, ипотекодержатели обладают правом залога в отношении возмещения (ст. 453 ГК).

5. Залог

5.1 Залог как вещное право

Залоговое право - вещное право, создающее в пользу залогодержателя исключительное положение по отношению к известной части чужого имущества. В отличие от других вещных прав, залог не имеет целью пользование вещью, а служит обеспечению прав и интересов залогодержателя (залогового кредитора). Залогодержатель при этом приобретает определенное (ограниченное) правомочие по распоряжению предметом залога и получения известного размера из стоимости его предмета. Получение части из стоимости предмета залога, удовлетворяющего требования залогодержателя, прекращает залог как вещное право.

В римском праве в основе понимания залога лежало архаическое представление, что сама вещь, переданная залогодержателю, считается «обязанной» (obligatio rei). Соответственно, переход владения вещью к залогодержателю был способом осуществления вещной гарантии. Кредитору-залогодержателю предоставлялся владельческий интердикт, защищающий владение переданной ему вещи. Как владелец, кредитор мог защищать свое владение заложенной вещью, и даже собственник, похитивший заложенную вещь, признавался совершившим кражу. При этом цивильное владение, сообщавшее право приобрести вещь в собственность по давности, сохранялось за залогодателем. Предметом залога изначально могли служить лишь res corporales (движимые и недвижимые телесные права).

Содержание вещного права (права возникшего из факта владения предметом залога) могло быть расширено посредством соглашения, заключаемого между залогодателем и залогодержателем. В частности, залогодатель мог предоставить залоговому кредитору право продать заложенную вещь (ius vendendi) и тем самым возместить убыток от непогашенного долга. При этом, если стоимость заложенной вещи превышала сумму долга, кредитор был обязан вернуть должнику остаток. Залоговый кредитор мог быть наделен правом приобрести в собственность заложенную вещь в том случае, если должник не исполнит принятое обязательство (lex commissoria). Залоговый кредитор мог быть наделен правом присваивать плоды вещи в качестве зачета процентов по долгам (antichresis). Стороны могли заключить соглашение о том, чтобы залогодатель, передавая право владения вещью, продолжал пользоваться ею на правах прекариста или арендатора.

Наряду с залогом в римском праве получает распространение институт ипотеки, заимствованный из Малой Азии. В позднем римском праве залог (pignus) и ипотека (hypotheka) Hypotheke (гр.) - столб (подставка), врытый в земельный участок, обременяемый залогом. Этот столб указывал, что земельный участок, а также имущество, «приведенное, привезенное, принесенное» на него, служат обеспечением претензий кредитора. рассматриваются как тождественные понятия, относящиеся к одному и тому же институту. Суть ипотеки как вещного способа обеспечения обязательства заключалась в том, что на основе соглашения заложенная вещь оставалась во владении должника-залогодателя, но считалась обремененной исполнением определенного обязательства. Таким образом, ипотека - залог, устанавливаемый соглашением с сохранением владения вещью залогодателем-должником до момента исполнения принятого им на себя обязательства. Происхождение института ипотеки связывают с арендой земель сельскохозяйственного назначения. Арендодатель и арендатор договаривались о том, что сельскохозяйственный инвентарь и иные движимые вещи, предназначенные для ведения хозяйства, в течение всего периода действия арендного договора служат обеспечением своевременного внесения поземельных платежей арендатором. Ипотечному кредитору предоставлялся виндикационный иск с фикцией (vindicatio utilis), который он мог предъявить любому владельцу, включая залогодателя (actio hypothecaria).

Поскольку по договору об установлении ипотеки передачи владения не происходит, предметом ипотеки могут быть как телесные вещи, так и права, а также имущество в целом, в том числе имущество, ожидаемое в будущем. Таким образом, ипотека (в отличие от залога, как он понимался в римском цивильном праве) может устанавливаться в отношении самого залогового права и может также распространяться на плоды, получаемые узуфруктуарием. Впоследствии признается, что ипотека может быть установлена непосредственно в силу закона. Так, позднее римское право предусматривает ипотеку на принятое наследство для обеспечения исполнения легатов, ипотеку на имущество опекуна (попечителя) для обеспечения обязательств, принятых от имени опекаемого, а также другие случаи установления ипотеки в силу закона.

В отличие от залога, предусматривающего владение вещью одним лицом, ипотека может последовательно устанавливаться в пользу нескольких кредиторов. В этом случае конкуренция ипотечных прав регулируется принципом приоритета права лица, в пользу которого оно возникло раньше (qui prior est in tempore, potior est in iure). Если вещь, на которую установлена ипотека, продана, долг взыскивал первый кредитор, затем второй, и так далее, до исчерпания суммы, полученной от продажи вещи. Право приоритета ипотеки могло быть передано посредством заключения соглашения между двумя кредиторами. В этом случае кредитор второй очереди предоставлял первому, обладающему приоритетом, заранее оговоренную сумму в обмен на его место в очереди.

В современных правопорядках сложилось различное понимание залога и его правовой природы. В частности, в Г ермании термин «залог» предполагает установление права распоряжения движимой вещью, переданной во владение залогодержателю. Эквивалентом залога применительно к земельному участку признается ипотека. Наряду с залогом и ипотекой немецкое право знает и другие обеспечительные права распоряжения, в частности ипотечный (поземельный) долг, рентный долг и вещное обременение. В отличие от ипотеки, ипотечный долг не предусматривает требования, подлежащего обеспечению, и потому его существование не связано с существованием обязательства. Ипотечный кредит абстрактен с точки зрения права. Соглашением между собственником земельного участка и кредитором оговаривается (оговорка о гарантии), что поземельный долг служит обеспечению кредитора и потому осуществление лицом прав, вытекающих из поземельного долга, не допускается до истечения срока погашения кредита. При возврате кредита поземельный долг считается аннулированным. Связующим звеном между абстрактным поземельным долгом и кредитом является данная оговорка о гарантии. Если обладатель поземельного кредита использует его без права на оговорку о гарантии, то ему может быть предъявлено возражение вследствие неосновательного обогащения.

Рентный долг предполагает, что за счет стоимости земельного участка, обремененного рентным долгом, осуществляются периодические выплаты в определенных денежных суммах в пользу рентного кредитора. К производству периодических платежей также обязывает вещное обременение, вытекающее из отчуждения имущества с условием пожизненного содержания, используемое престарелыми членами семьи на пожизненное содержание в обмен на передачу имущества.

В Российской Федерации, Украине, Республике Беларусь, в некоторых других государствах СНГ залог рассматривается как родовое понятие, видами которого являются заклад и ипотека. Как и в советском гражданском праве, залог во многих постсоветских правопоряд- ках продолжают отождествлять исключительно с обязательственными отношениями. Основным аргументом при этом служит принцип, согласно которому «залог не дает залогодержателю права на вещь как таковую» [26, с.695]. Отнесение залогового права к обязательственному связано со сложившимся в советском гражданском праве представлении о вещных правах. До недавнего времени вещные права отождествлялись, по сути, с правом собственности, которому были противопоставлены все остальные - обязательственные права. Соответственно, залог, в числе прочих прав, рассматривался как акцессорное обязательственное право, обеспечивающее надлежащее исполнение обязательства.

Отметим, что само по себе размещение норм о залоге и ипотеке в разделах гражданского законодательства, относящихся к способам обеспечения исполнения обязательств, не изменяет правовую природу рассматриваемых институтов. Так, в ГК Румынии [110] нормы о залоге и ипотеке расположены в главах книги, посвященных обязательствам, но, следуя романо-германской традиции, данные институты рассматриваются в качестве вещных способов обеспечения обязательств (привилегий и гарантий) и определяются как вещные права.

В действительности, залог есть ограниченное вещное право, предоставляющее залогодержателю возможность распорядиться предметом залога, в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, которое обеспечивается залогом в порядке, предусмотренном законом. Цель установления залога - удовлетворение требований кредитора преимущественно перед третьими лицами. Такое удовлетворение становится возможным, поскольку залоговый кредитор наделен правом совершить распорядительные действия в отношении предмета залога. Конструкция залога предусматривает, что, наряду с вещным правом, законом или договором может быть установлены обязательственные права. Однако в отличие от обязательственных отношений, права и обязанности в залоге возникают лишь вследствие установленного вещного права.

Согласно ч. (1) ст. 454 ГК, залог является вещным правом, на основании которого кредитор (залогодержатель) имеет право, в случае неисполнения должником (залогодателем) обеспеченного залогом обязательства, получить удовлетворение своих требований из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами, в том числе государством.

Несмотря на то, что залог - вещное право, он связан с обеспеченным залогом обязательством и таким образом является акцессорным правом по отношению к обязательству, исполнение которого он обеспечивает. Если законом или договором о залоге не предусмотрено иное, залог обусловлен во времени длительностью обязательственного права, им обеспечиваемого (ч. (2) ст. 454 ГК).

Залог - срочное право, поскольку оно связано с существованием обязательственного права (требования), исполнение которого оно гарантирует. Следовательно, залоговое право не может превышать срок исполнения обязательства, которое обеспечивает, ибо нельзя представить обязательство, исполнение которого не подлежит осуществлению в предусмотренный срок или, по крайней мере, в срок до момента утраты интереса кредитора в исполнении обязательства.

В Республике Молдова залог представлен двумя видами: зарегистрированный залог (залог без лишения владения) и заклад (залог с лишением владения). При зарегистрированном залоге предмет залога остается во владении залогодателя или третьего лица, действующего от имени залогодателя. При закладе предмет залога передается во владение залогодержателя или третьего лица, действующего от имени залогодержателя. По договору между залогодержателем и залогодателем предмет залога может находиться у залогодателя под замком и печатью залогодержателя (ч. (2), (3) ст. 455 ГК).

Разновидностями зарегистрированного залога являются:

• ипотека - залог недвижимого имущества, зарегистрированный в реестре недвижимого имущества;

• предпринимательский залог - залог предприятия, который распространяется на все имущество предприятия, включая основные и оборотные средства, другое имущество и имущественные права, отражаемые в балансе предприятия, если законом или договором не предусмотрено иное;

• залог товаров, находящихся в обороте или в процессе переработки;

• залог имущества, которое залогодатель приобретет в будущем.

Сторонами залога являются: залогодержатель - обладатель залогового права и залогодатель - лицо, чьим имуществом обеспечивается обязательство. Личности кредитора в обеспечиваемом залогом обязательстве и залогодержателя как обладателя вещного права всегда совпадают. Залогодателем является лицо, обязательства перед которым обеспечиваются залогом (ч. (1) ст. 456 ГК). Залогодателем может быть только лицо, которому принадлежит закладываемое право. Это может быть собственник вещи, законный владелец вещи в отношении плодов вещи, узуфруктуарий в отношении своего права. Поскольку залог есть сделка по распоряжению, залогодатель должен быть правомочен на ее совершение. Залог может устанавливаться как должником по обеспеченному обязательству, так и третьим лицом (ч. (3) ст. 456 ГК). В таком случае между залогодателем и третьим лицом может быть заключено соглашение, устанавливающее права залогодателя на возмещение, если на заложенное имущество будет обращено взыскание.

В соответствии со ст. 457 ГК предметом залога (заложенным имуществом) может быть любое имущество, находящееся в обороте, в том числе совокупность вещей, ценные бумаги и права, подтвержденные сертификатами акций. Не может быть предметом залога неотчуждаемое имущество, а также то, на которое не допускается обращение взыскания. Залог, устанавливаемый на основании договора, может предусматривать в качестве предмета имущество, которое будет приобретено в будущем.

Вещи, которые согласно закону не могут передаваться раздельно, не могут и обременяться залогом раздельно. Предметом залога не может быть часть неделимой вещи. Право залога распространяется на принадлежности главной вещи, являющейся предметом залога, если договором не предусмотрено иное. Однако залог, по общему правилу, не распространяется на плоды заложенного имущества.

Таким образом, залог является неделимым и сохраняет силу в полном объеме в отношении всех заложенных вещей, в отношении каждой из них и всех их элементов, хотя бы вещь или обязательство и являлись делимыми (ч. (1) ст. 463 ГК). Залог сохраняет силу в отношении нового движимого имущества, полученного в результате преобразования заложенного имущества. Залог распространяется также на результаты смешения или соединения нескольких движимых вещей, из которых по меньшей мере одна передана в залог (ст. 464 ГК).

Стороны договора залога могут прийти к соглашению об условиях замены предмета залога одинаковой или равноценной вещью. В таком случае замена предмета залога представляет собой новый залог (ч. (1) ст. 479 ГК). Предмет залога может быть заменен также по основаниям и в порядке, предусмотренных законом. В этом случае право залога переносится на предоставленную залогодателем в распоряжение залогодержателя новую вещь, либо залогодержатель получает право преимущественного удовлетворения своих требований из суммы, полученной залогодателем в возмещение утраченной вещи (ч. (2) ст. 479 ГК).

Для отдельных видов залога, с учетом их специфики, закон допускает возможность количественного и качественного изменения предмета залога. Так, при залоге товаров, находящихся в обороте или в процессе переработки, залогодатель вправе изменять состав и натуральную форму предмета залога (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге. Уменьшение стоимости заложенных товаров, находящихся в обороте или в процессе переработки, допускается соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства, если договором не предусмотрено иное. Товары, находящиеся в обороте или в процессе переработки, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента перехода права собственности на них к приобретателю. Товары, приобретенные залогодателем, указанные в договоре о залоге, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя права собственности на них или управления ими (ст. 459 ГК).

В соответствии с ч. (1) ст. 461 ГК залогом могут быть обеспечены одно или несколько законных требований, существующих или будущих, безусловных и простых или условных и со сроком исполнения. Требование, обеспеченное залогом, должно быть определенным или определяемым. С согласия залогодержателя и залогодателя требование, по которому установлен залог, может быть заменено другим требованием. Замена обеспеченного требования не должна затрагивать права последующих залогодержателей (ч. (6) ст. 461 ГК).

Предметом залога могут быть также ценные бумаги (ст. 460 ГК). Залог ценных бумаг допускается на основании договора и осуществляется в соответствии с законом посредством индоссамента. Заложенные акции не предоставляют залогодержателю право участвовать в качестве акционера в общих собраниях; это право остается за акционером. Свидетельства о процентах, дивидендах и других доходах, получаемых на основании права, выраженного в ценной бумаге, являются предметом залога только в случае, если договором не предусмотрено иное.

5.2 Основания возникновения залогового права

Залог может устанавливаться в силу закона или на основании договора. Во всяком случае, залоговое право - субъективное право и его установление предполагает волеизъявление заинтересованного лица. При закладе залоговое право возникает с момента передачи вещи залогодержателю. Зарегистрированный залог возникает с момента его регистрации в порядке, предусмотренном законодательством.

Залог в силу закона возникает в случаях, прямо предусмотренных нормой права. Так, согласно ст. 952 ГК, подрядчик обладает правом удержания и залоговым правом в отношении изготовленной или улучшенной им движимой вещи, если в процессе ее изготовления или улучшения вещь оказалась в его владении. В силу закона залог может устанавливаться на основании требований государства по суммам задолженностей, образовавшихся в соответствии с налоговым законодательством. Залог может быть установлен в силу закона также на основании судебного акта.

Договор о залоге, за исключением договора заклада, заключается в письменной форме (ст. 468 ГК). Если передача имущества требует нотариального удостоверения, договор о залоге заключается в нотариально удостоверенной форме. Договор об ипотеке во всех случаях заключается в нотариально удостоверенной форме. Несоблюдение формы договора влечет его недействительность. Любое изменение или дополнение договора о залоге осуществляется в форме, предусмотренной для заключения договора.

При заключении договора о залоге залогодатель обязан письменно уведомить залогодержателя о правах третьих лиц в отношении предмета залога, известных ему на момент установления залога. Невыполнение этой обязанности предоставляет залогодержателю право требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства или изменения условий договора о залоге (ст. 469 ГК).

Согласно ст. 470 ГК, залог без лишения владения подлежит регистрации в предусмотренном законом порядке в публичном реестре. В интересах стабильности гражданского оборота любое лицо может ознакомиться с реестром залогов, а также получить информацию о регистрации залога и выписки из реестра залогов в трехдневный срок со дня подачи запроса. Однако залогодатель может потребовать запрещения доступа третьих лиц к сведениям о залоге своего имущества, содержащегося в реестре залогов. В этом случае предполагается, что всё принадлежащее залогодателю имущество обременено залогом (ст. 474 ГК). Регистрация залога осуществляется в зависимости от его предмета:

• в территориальном кадастровом органе - ипотека;

• в нотариальной конторе, в районе деятельности которой находится предприятие - предпринимательский залог;

• в реестре владельцев именных ценных бумаг - залог именных ценных бумаг;

• в реестре владельцев государственных ценных бумаг - залог государственных ценных бумаг;

• в реестре залога движимого имущества - залог остального движимого имущества;

• в реестре интеллектуальной собственности - залог прав интеллектуальной собственности (ч. (2) ст. 470 ГК).

Факт регистрации сведений о залоге в реестре залогов является законной презумпцией их достоверности (ч. (1) ст. 471 ГК). После прекращения залога сведения о залоге подлежат исключению из реестра залогов (ч. (1) ст. 473 ГК).

5.3 Осуществление залогового права

С момента возникновения права залога залогодержатель приобретает преимущественное перед другими кредиторами право на получение удовлетворения своих требований из стоимости заложенного имущества. Право залога является правом на чужую вещь. В отношении с третьими лицами оно носит абсолютный характер и пользуется вещно-правовой защитой. Залог обременяет саму вещь и следует за вещью при смене ее собственника. Согласно ч. (1) ст. 486 ГК, любое третье лицо приобретает право собственности или управления на обремененное залогом имущество с учетом залога. Исключения составляют случаи, когда залогодержатель дал разрешение на отчуждение предмета залога свободным от залога (ст. 478 ГК).

До момента осуществления права залога, залогодатель сохраняет право пользования и ограниченное право распоряжения предметом залога. По зарегистрированному залогу залогодатель сохраняет также владение вещью. Залогодатель, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из существа залога, вправе пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, а также получать его плоды. Вещь, служащая обеспечением, после установления залога может быть обременена вещными правами или передана в аренду или пользование третьим лицам с предварительным уведомлением об этом залогодержателя, а в случае ипотеки - только с его предварительного согласия. Залогодатель вправе завещать заложенную вещь. Соглашение, ограничивающее право залогодателя завещать заложенное имущество, является ничтожным (ч. (4) ст. 477 ГК).

Вещь, служащая обеспечением, может быть после установления залога обременена вещными правами или передана в аренду или пользование третьим лицам с предварительным уведомлением об этом залогодержателя, а в случае ипотеки - только с его предварительного согласия. Поскольку залоговое право - преимущественное право, права, установленные впоследствии без согласия залогодержателя на срок, превышающий срок исполнения обеспеченного обязательства, утрачиваются третьим лицом по истечении месячного срока со дня его уведомления залогодержателем о своем намерении осуществить право залога (ч. (2) ст. 477 ГК).

Однако залогодатель не вправе произвести отчуждение заложенного имущества, за исключением случаев, когда он располагает соответствующим распоряжением, выданным залогодержателем (или залогодержателями - в случае последующего залога).

Если залогодатель не исполнил в соответствии с договором или ненадлежащим образом исполнил обеспеченное обязательство или его часть, а также в других случаях, предусмотренных законом и договором, залогодержатель может осуществить залоговое право. Осуществление залогового права заключается в удовлетворении требования залогового кредитора из стоимости заложенного имущества. Для этого залогодержатель может:

• продать заложенное имущество самостоятельно;

• продать его под контролем судебной инстанции;

• принять его во владение в целях управления.

Залогодержатель может осуществить свое залоговое право независимо от того, у кого находится заложенное имущество.

Залогодержатель, намеревающийся осуществить свое залоговое право, должен уведомить об этом должника по обеспеченному требованию и, в случае необходимости, - залогодателя и третье лицо, у которого находится заложенное имущество. Осуществив уведомление, залогодержатель представляет в реестр, в котором зарегистрирован залог, предварительное уведомление, с приложением доказательства уведомления залогодателя. Срок, предоставленный залогодержателем для передачи имущества, должен составлять не менее десяти дней - для движимого имущества, двадцати дней - для недвижимого имущества и десяти дней - для имущества, принятого во владение в целях управления, начиная с момента регистрации предварительного уведомления (ст. 488 ГК).

Для осуществления залогового права заложенное имущество передается во владение (под контроль) залогодержателю. Передача заложенного имущества во владение залогодержателю может быть добровольной или принудительной. Передача владения является добровольной, если до истечения срока, указанного в предварительном уведомлении, залогодатель действительно передал заложенное имущество залогодержателю во владение или выразил письменное нотариально удостоверенное согласие предоставить это имущество в его распоряжение в установленный срок. Принудительная передача владения производится по истечении срока, указанного в предварительном уведомлении, в соответствии с законом на основании судебного решения (ст. 490 ГК).