Міжнародні та національні правила видачі осіб у кримінальних справах

Розрізняють три види екстрадиції:

1.видача осіб, підозрюваних,обвинувачених в яких-небудь злочинах, для залучення до кримінальної відповідальності;

2.видача вже засуджених злочинців для виконання вироку;

3.видача на якийсь час (як правило, для участі в слідчих і судових процедурах).

Екстрадиція реалізується в таких формах: 1) видача; 2) відмова у видачі; 3) відстрочення видачі; 4) тимчасова видача; 5) екстрадиційний транзит; 6) передача.

Цілі екстрадиції полягають не тільки у видачі тих, хто повинен бути виданий, але і в забезпеченні невидачі тих, хто видачі не підлягає: чия видача порушувала б права, свободи і інтереси держави. Цілі екстрадиції направлені в першу чергу на створення і зміцнення єдиного юридичного механізму, в якому задіяні різні держави, що забезпечують юридичні гарантії дотримання міжнародно-визнаних прав і свобод громадян і осіб без громадянства у сфері міждержавної співпраці і правової допомоги по кримінальних і цивільних справах. Видача злочинця може переслідувати і мету застосування до нього покарання. В цьому випадку підставою для вирішення питання служить ухвалений і такий, що набув чинності вирок суду. Можлива також видача злочинця, засудженого в одній державі, іншій, громадянином якого він є, для відбуття покарання.

Відповідно до міжнародної практики, що склалася, вимогу про видачу злочинця держава пред'являє у випадках, коли:

- Злочин вчинений на її території;

- Злочинець - громадянин цієї держави;

- Злочин був спрямований проти цієї держави і спричинив їй шкоду.

У випадках, коли злочинець вчинив злочин на території декількох держав, питання про видачу розв'язується дипломатичним шляхом на основі міжнародних договорів і норм міжнародного права. При цьому в якій би державі не притягався до відповідальності злочинець, він повинен відповідати за всі злочини, вчинені ним в різних країнах. Так, німецькі суди розглядали справи про злочини, вчинені громадянами Німеччини в період другої світової війни на території Польщі, Білорусі і інших країн. Васильев Ю.Г. «Институт выдачи преступников (экстрадиции) в современном международном праве», Москва, Изд. «Зерцало», 2003. - С. 27.

У практиці міжнародних відносин, пов'язаних з боротьбою із злочинністю, серйозне значення має проблема видачі злочинців державі, на території якої вони вчинили злочин, у разі, коли вони знаходяться на території іншої держави. В сучасному міжнародному праві затвердилася позиція, згідно якої притулок може надаватися тільки особам, переслідуваним в іншій державі по політичних і релігійних мотивах. Особи, що вчинили не політичні, а загальнокримінальні злочини, не можуть користуватися правом притулку. Проте єдиного поняття політичного злочину в міжнародній практиці виробити не вдалося. Тому практично питання про видачу людини або надання їй політичного притулку розв'язується виходячи з політичної оцінки і правових встановлень держави, на території якої ця людина знаходиться.

За відсутності міжнародного договору питання про видачу злочинців може розв'язуватися дипломатичним шляхом. (наприклад: Ізраїль видав СРСР злочинців, які захопили дітей як заручників, зажадали літак, велику суму грошей і відлетіли до Ізраїлю. В ізраїльському аеропорту вони здалися поліції і були видані СРСР, не дивлячись на те, що між Ізраїлем і Радянським Союзом не було не тільки міжнародного договору, але і дипломатичних відносин). Там само. - С. 27.

Видача злочинця припускає дотримання ряду умов:

- злочин, за вчинення якого здійснено запит про видачу, повинен визнаватися злочином і за законом країни, в якій знаходиться злочинець (принцип подвійності).

- якщо за законами країни, що вимагає видачу за злочин, передбачена смертна кара, а в державі, де знаходиться особа, то умовою видачі є не застосування смертної кари до виданої особи.

Такі гарантії є в практиці міжнародних відносин латиноамериканських держав з приводу видачі осіб, обвинувачених в державній зраді, насильному захопленні влади, заколоті, оскільки низка цих країн відмінила смертну кару, а інші її зберігають.

Вимога про видачу злочинця може мати місце для залучення його до відповідальності, в цьому випадку держава, що звернулася з вимогою про видачу, повинна надати переконливі докази вчиненого злочину.

Відповідно до норм міжнародного права видана особа не повинна піддаватися судовому переслідуванню або ув'язненню з метою здійснення покарання або міри безпеки, а також піддаватися якому-небудь обмеженню її особистої свободи у зв'язку з яким-небудь діянням, що передувало її передачі і, яке мотивувало її видачу. Таким чином, слідчі і судові органи держави, що запитала видачі людини, зв'язані формулою звинувачення, яка служила підставою видачі цієї особи.

Законодавство багатьох держав щодо видачі злочинців, прийняте останніми роками, направлено на зміцнення процесуальних гарантій прав людини при здійсненні процедури екстрадиції. Це знайшло віддзеркалення в підвищенні ролі судового контролю. Роль суду при рішенні питань видачі неоднакова в різних державах. В одних країнах саме суд вирішує питання про видачу (до них відносяться, зокрема, Аргентина, Бразилія, Швейцарія), в інших - рішення суду, що дозволяє видачу, носить рекомендаційний характер, остаточне ж рішення ухвалює виконавча влада. Якщо ж суд забороняє видачу, то таке рішення обов'язкове для виконавчої влади. Це так звана "люксембургська система" (Люксембург, Італія, Норвегія, Фінляндія, Франція, Швеція і ін.). Існує і третя система: рішення суду у всіх випадках носить рекомендаційний характер.

Разом з боротьбою із злочинністю і невідворотністю покарання, метою всієї системи кримінальної юстиції також є забезпечення гарантій дотримання прав людини, залученої в кримінальний процес, неприпустимості залучення до кримінальної відповідальності невинної особи. Васильев Ю.Г. «Институт выдачи преступников (экстрадиции) в современном международном праве», Москва, Изд. «Зерцало», 2003. - С. 27

Окремої уваги заслуговує питання про підстави відмови у видачі осіб, розроблені в межах міжнародного права. Вони є наступними:

а) Принцип невидачі власних громадян. На думку представників даної концепції, основними аргументами є наступні положення:

1. Держава зобов'язана утримувати своїх громадян від порушень інтересів інших держав. Тому вона зобов'язана карати за всі тяжкі злочини, вчинені її громадянами за межами або ж видавати злочинців;

2. Територіальний принцип дії кримінального закону повинен панувати у всіх випадках здійснення злочину, незалежно від національностей;

3. Природний суддя злочинця (jude naturel) є суддя тієї країни, де вчинено злочин і порушені закони;

4. На місці здійснення злочину легше збирати докази, проводити процесуальні дії, підсудному легше здобувати докази в свій захист. P. M. Валеев. Выдача преступников в современном международном праве. (Некоторые вопросы теории и практики). Издательство Казанского университета, 1976. - С. 49.

б) Як підстава відмови у видачі злочинців в договорах і конвенціях приводиться здійснення злочину на території сторони, до якої звернена вимога. Включаючи цей пункт, зацікавлені країни твердо закріпили територіальну юрисдикцію, керуючись при цьому, перш за все, загальновизнаним принципом сучасного міжнародного права - принципом забезпечення державного суверенітету. Ушаков Н. А. Суверенитет в современном международном праве. М., Изд-во ИМО, 1963, С. 80-114. Приведена підстава відмови у видачі визнана в багатьох міжнародних конвенціях і договорах.

Таким чином, у разі вчинення злочину громадянином однієї країни на території іншої, де злочинець був затриманий, остання має переважне право покарання винного за порушення її кримінальних законів. Цим самим договірні сторони визнають пріоритет територіальної дії кримінального закону перед принципом громадянства і реальним принципом.

в) У видачі злочинця відмовляється і в тих випадках, коли за законодавством однієї із сторін кримінальне переслідування не може бути порушено або вирок не може бути приведений у виконання внаслідок закінчення терміну давності або по іншій законній підставі. Стосовно інституту видачі злочинців це питання протягом довгого часу піддавалося дискусії, яка продовжується і понині, тоді як практично воно вирішується державами менш гостро. Розбіжності між ученими зводилися до вирішення питання про те, за законодавством якої з договірних сторін повинні застосовуватися закінчення терміну давності або інші підстави для припинення кримінального переслідування.

Е. Я. Шостак висловлювався свого часу за вживання законодавства тієї країни, до якої звернена вимога про видачу, по суті погоджуючись з практикою, прийнятою більшістю держав. Шостак Е. Я. О выдаче преступников по договорам России с иностранными державами. Киев, 1882, С. 31-33.

А. К. Дерев'яшкин вказував, що видача злочинців не допускається «у разі давності переслідування або покарання, передбаченого законодавством і тієї і іншої сторони». Деревяшкин А. Материалы по международному уголовному праву. -- «Государственный институт по изучению уголовной исправительно-трудовой политики при Прокуратуре Союза ССР», 1934, бюл. 8-9. - С. 47.

М. Д. Шаргородский писав, що видача звичайно не має місця, якщо караність погашена давністю, амністією, виправдувальним вироком, помилуванням видаючої і вимагаючої видачі країни. Питання про давність при цьому, як правило, розв'язується по законах тієї держави, де знаходиться злочинець. Шаргородский М. Д. Выдача преступников и право убежища в международном уголовном праве.--«Вестник Ленинградского университета», 1947, № 8. - С. 53.

г) Держави при укладенні договорів як однією з підстав відмови у видачі вказують на ту обставину, що на території країни, до якої звернена вимога, по тому ж злочину був ухвалений вирок або ухвала про припинення переслідування по справі. Цей принцип відомий в міжнародному кримінальному праві як non bis in idem, який закріплений майже у всіх конвенціях і двосторонніх договорах про видачу.

Щодо існування даного принципу в праві про видачу Д.П. Нікольський відзначав, що одна і та ж особа не може двічі відповідати за один і той же злочин: основний початок міжнародного кримінального права non bis in idem не повинен бути порушений. Никольский Д. П. О выдаче преступников по началам международного права. СПб., 1884. - С. 386. Вказаний принцип можна вважати загальноприйнятим для країн однакової правової системи. Розповсюдження цього принципу обмежується для країн, в яких, крім територіального принципу дії кримінального закону, діють реальний принцип і принцип громадянства. Він не завжди може бути застосований в практиці видачі між соціалістичними і капіталістичними країнами зважаючи на велику різницю кримінального законодавства.

д) У видачі може бути також відмовлено в тих випадках, коли особою вчинений злочин політичного характеру. Дане виключення з правила видачі тісно пов'язано з наданням права політичного притулку. Як відзначає О'Коннелл, якби видача злочинців застосовувалася до всіх злочинів, то концепція політичного притулку не мала б ніякого значення. P. M. Валеев. Выдача преступников в современном международном праве. (Некоторые вопросы теории и практики). Издательство Казанского университета, 1976. - С. 60.

Див. також: O'Connell D. P. International Law. Vol. 2. New Jork, 1965, p. 799.

Вперше виключення політичних злочинців з числа суб'єктів видачі з'явилося в практиці видачі в Договорі між Францією і Бельгією в 1834 р. З тих пір ця підстава для відмови у видачі стала загальновизнаною.

В рамках ЄС рішення від 13 червня 2002 р. «Про Європейський ордер на арешт і процедури передачі осіб між державами-членами». Країни Союзу домовилися ввести у відносинах між собою нові правила щодо передачі осіб під кримінальну юрисдикцію держави, судовий орган якого видав ордер на арешт, що спричиняло за собою відміну процедури екстрадиції і заміну її системою передачі осіб. Як указується в Преамбулі Рамкового рішення, введення нової, спрощеної системи передачі правопорушників для цілей виконання вироку або для кримінального переслідування дозволяє усунути такі властиві діючим процедурам екстрадиції межі, як складність і небезпека затримок. Традиційні відносини співпраці, які превалювали до теперішнього часу між державами-членами, слід замінити системою вільного руху присуджень по кримінальних справах, включаючи як остаточні рішення, так і рішення, прийняті до виголошення вироку. Сафаров Низами Абдуллаевич. Экстрадиция в международном уголовном праве: проблемытеории и практики. Extradition in International Criminal Law : Problems of Theory and Practice / H.A. Сафаров. -- M.: Волтерс Клувер,2005. - С. 327.

Теоретичні аспекти інституту видачі злочинців набувають особливу значущість в сучасній міжнародно-правовій практиці по видачі осіб, що вчинили міжнародні злочини. В даний час положення про видачу злочинців закріплені в багатьох міжнародних конвенціях, регулюючих співпрацю держав в боротьбі з окремими злочинами, що носять міжнародний характер. Проте, особливу гостроту дана проблема набула після другої світової війни, коли постало питання про видачу осіб, що вчинили злочини проти світу, людства і військові злочини.

Сучасні реалії екстрадиції дозволяють говорити про формування нової концепції, яка іде на зміну концепції правової допомоги. Мова йде про концепцію правових гарантій прав і свобод. Ця нова сучасна концепція екстрадиції все частіше стає необхідною як під час нормативного регулювання питань екстрадиції, так і практики її застосування.

РОЗДІЛ ІІ. НАЦІОНАЛЬНІ ПРАВИЛА ВИДАЧІ ОСІБ У КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВАХ

2.1 Регулювання питання екстрадиції національним законодавством

Законодавець України визнає міжнародно-правову основу походження видачі особи (екстрадицію), зокрема наголошуючи, що іноземці та особи без громадянства, що постійно проживають в Україні, які вчинили злочини поза межами України і перебувають на її території, можуть бути видані іноземній державі для притягнення до кримінальної відповідальності і віддання до суду або передачі для відбування покарання, якщо така видача передбачена міжнародними договорами (ст.10 КК України). Закріпивши видачу особи (екстрадицію) в основному кримінально-процесуальному законі - КПК України - законодавець тим самим надав йому статус кримінально-процесуального інституту.

Зрозуміло, що питання про видачу особи (екстрадицію) для України регулювалося і до прийняття 21 травня 2010 року Закону Україні «Про внесення змін до Кримінально-процесуального кодексу України щодо видачі особи (екстрадиції)» міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких була надана Верховною Радою України і які внаслідок цього, згідно з ст. 9 Конституції України, стали частиною національного законодавства України. Конституція України // Відомості Верховної Ради України від 23.07.1996 1996 р., № 30, стаття 141

Це, зокрема: Європейська конвенція про видачу правопорушників від 13 грудня 1957 року Європейська конвенція про видачу правопорушників // [Електронний ресурс].- Режим доступу http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/995_033, Додатковий протокол 1975 року та Другий додатковий протокол 1978 року до неї, підписані від імені України 29 травня 1997 року в м. Страсбурзі та ратифіковані Законом України від 16 січня 1998 року, конвенція про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах від 22 січня 1993 року. Про екстрадицію йдеться і в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, ратифікованій Законом України від 11 вересня 1997 року. У п. «f» ч. 1 ст. 5 Конвенції «Право на свободу та особисту недоторканість» зазначається, що нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи…, щодо якої провадиться процедура екстрадиції.

Як позитивний момент слід відмітити спробу закріплення на рівні національного законодавства одного з міжнародних принципів екстрадиційного процесу - принципу імунітету виданої особи - правило ad hoc). Зазначене правове положення передбачає, що видана особа не може переслідуватися, засуджуватися або затримуватися з метою виконання вироку чи постанови про утримання під вартою ні за яке правопорушення, вчинене до її видачі, крім правопорушення, за яке вона була видана. Дослідники цієї проблематики відзначали, що «у зв'язку із реалізацією даного принципу в деяких випадках постає проблема неможливості подальшого провадження по кримінальній справі. Так, наприклад, якщо особа обвинувачується у вчиненні декількох злочинів на території України, а за законодавством запитуваної держави один з них не є екстрадиційним, через що за нього у видачі відмовляється, а за інший злочин видача здійснюється, виникає питання щодо неможливості подальшого провадження по кримінальній справі в частині обвинувачення особи у вчиненні злочину, за який у видачі відмовлено. Виходячи із принципу імунітету виданої особи, провадження в цій частині має бути закрите. Проте КПК України не передбачає спеціальної підстави закриття кримінальної справи у даному випадку, що є прогалиною правового регулювання». Тітко І. А. Окремі питання правової регламентації екстрадиції за кримінально-процесуальним кодексом України // Юридична наука і практика № 1 (2011). - С. 45.

З доповненням КПК України 21 травня 2010 року розділом 9 (глава 37) «Видача особи (екстрадиція)» врегульовано видачу особи (екстрадицію) як в Україну, так і з України іншій державі в частині, що стосується кримінально-процесуальної діяльності компетентних органів України. При цьому під видачею особи (екстрадицією), згідно з ч.1 ст. 450 КПК України слід розуміти видачу особи державі, компетентними органами якої ця особа розшукується для притягнення до кримінальної відповідальності або виконання вироку. Екстрадиція включає наступні етапи: офіційний запит про видачу особи, її встановлення на території однієї держави, перевірку обставин, що можуть перешкоджати видачі, а також прийняття рішення за запитом та фактичну передачу такої особи іншій державі, компетентні органи якої звернулися із запитом про видачу.

Втім, ст. 1 Європейської конвенції 1957 р. встановлено, що договірні сторони зобов'язуються видавати одна одній з урахуванням положень та умов, викладених в цій Конвенції, всіх осіб, які переслідуються компетентними органами запитуючої сторони за вчинення правопорушення або які розшукуються зазначеними органами з метою виконання вироку або постанови про утримання під вартою. Отже, положення ст. 450 КПК слід привести у відповідність з нормами зазначеного міжнародного договору, адже останнім передбачено можливість здійснення екстрадиції з метою виконання не лише вироку, а і постанови про утримання під вартою.

Крім зазначеного, слід окремо виділити такий етап екстрадиції, як затримання особи з метою забезпечення її екстрадиції. Адже, зокрема, саме із затриманням ст. 459 КПК пов'язує виникнення права на захисника у такої особи.

Доповнено перелік обставин, що виключають провадження в кримінальній справі. Так, кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю стосовно злочину, щодо якого не отримано згоди держави, яка видала особу (пункт 12 ч. 1 ст. 6 КПК). Виходячи зі змісту цієї норми, можна дійти висновку, що слід отримувати згоду держави про порушення кримінальної справи вже після того, як особу було видано. На нашу думку, така норма є не досить досконалою. Екстрадиція в кримінальному судочинстві України // [Електронний ресурс].- Режим доступу: http://advocat-cons.info/index.php?newsid=10433

Прикладом термінологічної неузгодженості можуть слугувати і наступні положення. Так, у ч. 2 ст. 452 КПК зазначається, що Генеральна прокуратура України є центральним органом щодо видачі (екстрадиції) обвинувачених (підозрюваних) у справах на стадії досудового слідства. Справа в тому, що як в доктрині кримінального процесу, так і в чинному законодавстві України стадії досудового слідства не існує. Натомість мова в законі йшла, ймовірно, про стадію досудового розслідування (форми-дізнання та досудове слідство). Кримінально-процесуальне право України Загальна частина (конспект лекцій до семінарів та екзаменів) Азаров 2011 р. Тема 1. Поняття, суть, завдання та система кримінального процесу // [Електронний ресурс].- Режим доступу: http://studrada.com.ua/content/

КПК України передбачає певні умови і порядок видачі особи (екстрадиції) як в Україну, так і з України. Так, згідно ст. 451 КПК України запит про видачу особи (екстрадицію) направляється за умови, якщо законами України хоча б один із злочинів, у зв'язку з якими запитується видача, передбачено покарання у виді позбавлення волі на максимальний строк не менше одного року або особу засуджено до покарання у виді позбавлення волі і невідбутий строк становить не менше чотирьох місяців. Такі ж вимоги діють і щодо запиту компетентного органу іноземної держави щодо видачі їй особи (екстрадиції) з України.

Компетентними центральними органами щодо видачі особи (екстрадиції), як зазначалося вище, є Генеральна Прокуратура України щодо видачі обвинувачених (підозрюваних) у справах на стадії досудового слідства і Міністерство юстиції України - щодо видачі (екстрадиції) підсудних (засуджених) у справах на стадіях судового розгляду чи виконання вироку. Вони звертаються до компетентних органів іноземної держави про видачу особи (екстрадицію) (ст. 452 КПК України).

Підготовку необхідних документів здійснюють орган досудового слідства чи суд, у провадженні якого перебуває кримінальна справа або яким постановлено вирок. Документи складаються в письмовій формі і повинні містити дані про особу, видача якої вимагається, обставини і кваліфікацію вчиненого нею злочину. До цих документів додаються:

1) копія постанови судді про взяття особи під варту або про дачу дозволу на її затримання і доставку в суд під вартою або копія вироку з підтвердженням про набрання ним законної сили;

2) копія постанови про притягнення особи як обвинуваченого, якщо у справі не винесено вирок;

3) копія постанови про розшук особи;

4) текст статті Кримінального кодексу України, згідно з якою кваліфікується злочин;

5) документи про громадянство розшукуваної особи;

6) довідка про частину невідбутого покарання, якщо запитується видача особи, яка вже відбула частину призначеного покарання;

7) інші відомості, передбачені міжнародним договором України, який також чинний для іноземної держави, на території якої встановлено розшукувану особу.

Документи про видачу особи (екстрадицію) передаються до Генеральної прокуратури чи Міністерства юстиції України через прокуратуру області чи прирівняну до неї прокуратуру у десятиденний строк з дня затримання особи на території іноземної держави. У зазначений строк Генеральній прокуратурі України безпосередньо передаються документи про видачу особи (екстрадицію) слідчих підрозділів у складі МВС України, СБУ, ДПА України.

Запит про видачу особи (екстрадицію) направляється керівником центрального органу або його заступником протягом п'яти днів з дня отримання документів органу досудового слідства чи суду (ст. 453 КПК України). Окремої уваги також заслуговують положення КПК України, покликані регламентувати порядок підготовки документів та направлення запитів щодо екстрадиції (ст. 453 КПК України). Зокрема, видається, що певні складнощі можуть виникнути у зв'язку зі зміною процедури подачі документів про видачу особи до відповідного центрального органу: Генеральної прокуратури України (щодо екстрадиції обвинувачених (підозрюваних) у справах на стадії досудового слідства), або Міністерства юстиції України (щодо екстрадиції підсудних (засуджених) у справах на стадії судового розгляду або виконання вироку).

До внесення змін у кримінально-процесуальне законодавство був передбачений такий порядок направлення документів: якщо справа знаходилась в провадженні органів прокуратури, то при отриманні повідомлення про затримання іноземними компетентними установами осіб, які підлягають видачі правоохоронним органам України, районна ланка подавала до прокуратури області клопотання про екстрадицію особи разом з іншими матеріалами, що підтверджують таке клопотання. Прокуратура області, у свою чергу, направляла всі матеріали до міжнародно-правовового управління Генеральної прокуратури України. Тітко І. А. Окремі питання правової регламентації екстрадиції за кримінально-процесуальним кодексом України // Юридична наука і практика № 1 (2011). - С. 48.

Див. також: Про організацію роботи органів прокуратури України у галузі міжнародного співробітництва і правової допомоги : Наказ Генерального прокурора України від 26 груд. 2005 р. № 8гн. (без змін, внесених наказом Генерального прокурора України № 8гн-2 від 18 черв. 2010 р.). Якщо кримінальна справа перебувала у провадженні інших правоохоронних органів, то їх районні ланки подавали такі клопотання до Міністерства внутрішніх справ, Служби безпеки України,Управління податкової міліції Державної податкової адміністрації України (з подальшим направленням до Генеральної прокуратури України) через відповідні обласні управління. Якщо ж кримінальна справа знаходилась на судових стадіях розгляду, то відповідний суд мав подати клопотання про екстрадицію з необхідними матеріалами до Міністерства юстиції України через обласне управління юстиції. Див. також: Карпінський П. Організація роботи прокуратури області у галузі міжнародного співробітництва і правової допомоги / Павло Карпінський // Вісник прокуратури. - 2006. - №9 - С. 71-73.

Ст. 454 КПК України встановлює межі можливої кримінальної відповідальності виданої особи. Видана в Україну особа може бути притягнута до кримінальної відповідальності лише за ті злочини, за які здійснена видача (екстрадиція). При цьому обмеження, висловлені компетентним органом іноземної держави при прийнятті рішення про видачу особи в Україну, є обов'язковими при прийнятті відповідних процесуальних рішень органом досудового слідства, прокурором або судом.

У разі вчинення особою до її видачі (екстрадиції) іншого злочину, не зазначеного у запиті про видачу, притягнути таку особу до кримінальної відповідальності або виконати вирок суду за цей злочин можна лише після отримання згоди компетентного органу іноземної держави, що видала особу. Ця вимога, яка є загальновизнаною в процедурі екстрадиції, закріплена в міжнародних договорах про міжнародну правову допомогу, не завжди враховується в судовій практиці, що тягне відповідні негативні правові наслідки для рішення суду. Так, Ялтинський міський суд Автономної Республіки Крим вироком від 9 липня 2008 року засудив Р. за ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України (замах на грабіж) на чотири роки шість місяців позбавлення волі, а за сукупністю вироків на підставі ст. 74 КК України остаточно призначив строк покарання - п'ять років позбавлення волі. У цій справі 3 листопада 2005 року суд першої інстанції оголосив Р. у розшук. Його було затримано на території Російської Федерації 21 листопада 2007 року. Відповідно до клопотання Міністерства юстиції України Генеральним прокурором РФ прийнято рішення про видачу Р. для його притягнення до кримінальної відповідальності за замах на грабіж, злочин, передбачений ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України. Незважаючи на це, Ялтинський міський суд на підставі ст. 71 КК приєднав до покарання, призначено Р. за замах на грабіж, частково не відбуте покарання за попереднім вироком від 12 лютого 2004 року, на що згоди запитуваної сторони не було. Тобто суд порушив вимоги ст. 66 Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах від 22 січня 1993 року, ратифікованої Законом України від 10 листопада 1993 року, вийшовши поза межі домовленості між Російською Федерацією та Україною. Враховуючи зазначене, Верховний Суд України вирок Ялтинського міського суду від 9 липня 2008 року та ухвалу Апеляційного суду АРК від 9 листопада 2008 року щодо Р. змінив, виключивши із цих судових рішень призначення Р. покарання на підставі ст. 71 КК України, і постановив вважати Р. засудженим за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України на строк 4 роки позбавлення волі. Ухвала спільного засідання колегії суддів Судової палати у кримінальних справах і Військової судової колегії Верховного Суду України від 31 липня 2009 року (витяг) // Вісник Верховного Суду України. - 2009. - №11. - С.16.

Завершена екстрадиція з Росії Романа Ландіка для притягнення його до кримінальної відповідальності. 21 вересня 2011 року Ландік переданий російською стороною представникам українських правоохоронних органів у пункті пропуску через державний кордон. Як відомо, 4 липня в ресторані "Баккара" в Луганську Ландік побив 20-річну Марію Коршунову.

За цим фактом прокуратурою Луганської області стосовно депутата було порушено кримінальну справу за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 (хуліганство) Кримінального кодексу Україні.

9 липня Ландіка було оголошено в розшук, а пізніше було затримано в Краснодарі, де прокуратура Західного округу міста помістила його до слідчого ізолятора. Одразу після інциденту Ландік відхрещувався від бійки з дівчиною, а його батько, депутат від Партії регіонів, погрожував журналістам через висвітлення цієї події. Завершено екстрадицію Романа Ландіка в Україну // [Електронний ресурс].- Режим доступу: http://www.ukr.net/ news/zaversheno_ekstradic_ju_romana_land_ka_v_ukra_nu-8500836-1.html

Сьогодні, розголосу набуло питання екстрадиції Арсена Авакова. Бюро Інтерполу в Римі підтверджує екстрадиційний арешт екс-глави Харківської облдержадміністрації, лідера Харківської облорганізації ВО "Батьківщина" Арсена Авакова. Про це йдеться в офіційній відповіді Бюро Інтерполу в Римі на адресу українського Бюро в Києві.

27 березня була підтверджена інформація про затримання Арсена Авакова в Італії. Генеральна прокуратура заявила, що готує пакет документів для його екстрадиції в Україну. У зв'язку з цим керівництво партії "Батьківщина" надіслало листа генеральному секретарю Інтерполу і уряду Італії з проханням врахувати "очевидне політичне мотивування" кримінального переслідування Авакова і звільнити його.

Генпрокуратура 29 березня повідомила, що судові органи Італії прийняли рішення про арешт Авакова на 40 діб.

Авакова 31 січня було притягнуто як обвинуваченого у кримінальній справі (ч. 3 ст. 365 Кримінального кодексу), а також оголошено в міжнародний розшук і за поданням слідчого прокуратури Харківської області Червонозаводським районним судом Харкова йому обрано запобіжний захід у вигляді взяття під варту.

1 лютого він заявив, що не має наміру просити політичного притулку і планує повернутися в Україну з-за кордону, де працював над гуманітарним проектом. Італія готова віддати Авакова Україні // [Електронний ресурс].- Режим доступу: http://www.radioera.com.ua/ eranews/?idArticle=41018

Для обґрунтованого вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) Україною іноземній державі КПК України передбачає необхідність проведення екстрадиційної перевірки обставин, що можуть перешкодити видачі особи. Така перевірка здійснюється центральним органом або за його дорученням прокуратурою області чи прирівняною до неї прокуратурою протягом 30 днів з можливістю продовження цього строку центральним органом. На основі проведеної перевірки керівник центрального органу або його заступник приймає рішення про видачу особи або про відмову у видачі особи. У видачі може бути відмовлено якщо:

1) особа, стосовно якої надійшов запит про видачу, відповідно

2) до законів України на час прийняття рішення про видачу (екстрадицію) є громадянином України або особою без громадянства, що постійно проживає в Україні;

3) злочин, за який запитано видачу, не передбачає покарання у виді позбавлення волі за законом України;

4) закінчилися передбачені законом України строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за злочин, за який запитано видачу;

5) компетентний орган іноземної держави не надав на вимогу центрального органу додаткових матеріалів або даних, без яких неможливе прийняття рішення за запитом про видачу (екстрадицію);

6) видача особи (екстрадиція) суперечить зобов'язанням України за міжнародними договорами України;

7) наявні інші підстави, передбачені міжнародним договором України.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у п. 5 постанови №8 від 8 жовтня 2004 року "Про деякі питання застосування законодавства, яке регулює порядок і строки затримання (арешту) осіб при вирішенні питань, пов'язаних з їх екстрадицією" Постанова Пленуму Верховного Суду України "Про деякі питання застосування законодавства, яке регулює порядок і строки затримання (арешту) осіб при вирішенні питань, пов'язаних з їх екстрадицією" [Електронний ресурс].- Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/v0016700-04, зі змісту статей 2, 3, 6, 10 і 11 Конвенції про видачу правопорушників і Додаткового протоколу до неї та ст. 57 Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах 1993 року, можуть бути й інші обставини, які перешкоджають видачі, зокрема видача затриманих осіб не здійснюється за політичні та військові правопорушення; коли на території сторони, до якої звертаються із запитом, постановлено вирок суду чи постанову про закриття справи за тим самим обвинуваченням, у зв'язку з пред'явленням якого вимагається видача; осіб, які мають в Україні статус біженця; якщо сторона, що надсилає запит, не надасть Україні достатніх гарантій того, що вирок із покаранням у виді смертної кари не буде звернутий до виконання у тому випадку, коли правопорушення, за яке вимагається видача, карається смертною карою за законодавством держави, що надсилає запит; злочин, у зв'язку з яким вимагається видача, згідно із законодавством сторони, яка запитує, або України, переслідується в порядку приватного обвинувачення; злочин, у зв'язку з вчиненням якого вимагається видача, карається позбавленням волі на максимальний строк менше одного року або менш суворим покаранням. Пленум привернув увагу суддів також до того, що відповідно до ст. 28 Європейської конвенції її положення замінюють положення будь-яких договорів, конвенцій або угод, що регулюють видачу правопорушників між будь-якими двома Договірними Сторонами. Таким чином, якщо держава, що звертається із запитом про видачу, є Стороною Європейської конвенції, положення інших двосторонніх або багатосторонніх міжнародних договорів щодо видачі можуть застосовуватись лише в тій частині, в якій вони доповнюють положення цієї Конвенції.

Як бачимо з наведеного вище переліку обставин, що можуть перешкоджати видачі, найпершою є та, що ця особа є громадянином України. На цій обставині наголошується і в Конституції України: «Громадянин України не може бути вигнаний за межу України або виданий іншій державі» (ч.2 ст.25), і в ч.1 ст.10 КК України. Ратифікуючи 16 січня 1998 року Європейську конвенцію про видачу правопорушників 1957 року та Додаткові протоколи до неї, Верховна Рада України у Законі про ратифікацію у заявах і застереженнях до підпунктів «а» і «в» пункту 1 ст.6 Конвенції «Видача власних громадян» зазначила наступне: «Україна не видаватиме іншій державі громадян України. Для цілей цієї Конвенції громадянином України вважається будь-яка особа, яка відповідно до законів України на час прийняття рішення про видачу є громадянином України». Категоричною є конституційна вимога, вміщена в ч. 2 ст. 25 Основного Закону України, про те, що громадянин України не може бути виданий іншій державі (неможливість екстрадиції). Це означає, що громадянин України в разі вчинення злочину поза межами України не може бути виданий іншій державі для притягнення до кримінальної відповідальності та віддання до суду. Він підлягає кримінальній відповідальності лише за Кримінальним кодексом України, а справу про притягнення його до відповідальності має розглядати відповідний суд України. Громадянин України не може бути виданий іншій державі і на підставі міжнародного договору України, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 9 Конституції України «укладення міжнародних договорів, які суперечать Конституції України, можливе лише після внесення відповідних змін до Конституції України». Якщо ж громадянина України запрошено для участі у судовому засіданні як свідка, тоді він має право самостійно вирішувати питання про те, брати участь у такому засіданні чи ні. Конституція України. Науково-практичний коментар / Ред. кол. В. Я. Тацій, Ю. П. Битяк, Ю. М. Грошевой та ін. - Харків. - «Право», 2003. - С. 128-129. Конституції України встановлено, що людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави. Саме тому, як аргументовано стверджує О. В.Скрипнюк, Конституція України є головним, найважливішим нормативно-правовим актом у системі джерел національного права України, основним джерелом конституційного і всіх інших галузей права, а отже, становить собою формалізований кодифікований правовий акт найвищої юридичної сили, якому повинні відповідати всі закони держави. Скрипнюк О. Специфіка статусу Конституції як Основного Закону України // Юридична Україна. -- 2010. -- № 8. -- С. 5-6. Відтак, держава зобов'язана встановити в КПК такий порядок затримання осіб, які розшукуються іноземною державою у зв'язку із вчиненням злочину, який би, з одного боку, був дієвим засобом боротьби з міжнародною злочинністю, а з іншого боку, унеможливлював незаконне обмеження основоположних прав і свобод людини.

Праці О.О. Білоусова, В.І. Борисова, Ю.М. Грошевого, Н.В. Глинської, В.С. Зеленецького, І.Л. Петрухіна, О.В. Тищенко, О.Г Шило та інших вчених, без сумніву, безпосередньо вплинули на сучасне законодавче регулювання інституту примусових заходів і окремих їх видів та створили потужну теоретичну базу для подальших наукових розробок. В той же час, незважаючи на солідну розробленість теми, ряду питань не приділено належної уваги, а окремі проблеми, які виникають тому числі й у зв'язку з поточними змінами кримінально-процесуального законодавства, ще не отримали однозначного вирішення. Повертаючись до процедури екстрадиції та затримання особи для подальшої її екстрадиції, необхідно звернути увагу на положення ст. ст. 450, 461, 462, 465 КПК, зі змісту яких випливає, що затримання може передувати навіть отриманню запиту про видачу (екстрадицію). Однак примус, як слушно зазначає Ю.Ю. Ксьондзов, є одним із способів регулювання суспільних відносин, властивий у цілому кримінальному процесу як особливому виду державної діяльності, спрямованої на розкриття і розслідування найбільш суспільно небезпечних правопорушень та викриття осіб, винних у їх вчиненні. Див. також: Ксьондзов Ю.Ю. Задержание и заключение под стражу подозреваемого: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. -- СПб., 2010. -- С. 9--10. Примус є необхідним і соціально обумовлений завданнями боротьби зі злочинністю, які стоять перед правоохоронними органами. Разом з тим пріоритетним залишається дотримання прав і свобод громадянина, якого піддано впливу заходів процесуального примусу. Також відповідно до ч. З ст. 29 Конституції та пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 8 жовтня 2004 р. № 16 "Про деякі питання застосування законодавства, яке регулює порядок і строки затримання (арешту) осіб при вирішенні питань, пов'язаних з їх екстрадицією", суди повинні приймати до свого провадження та розглядати по суті скарги осіб, затриманих на підставі запиту іншої держави про екстрадицію, на незаконність затримання, а також скарги їхніх захисників і законних представників. Розгляд таких скарг провадиться за правилами, встановленими ч. 7 і ч. 8 ст. 106 КПК. Екстрадиція в кримінальному судочинстві України. Проблеми теорії і практики // [Електронний ресурс].- Режим доступу: http://advocat-cons.info/index.php?newsid=10433

Важливо зазначити також, що згідно ч.2 ст.6 Європейської Конвенції про видачу правопорушників якщо запитувана сторона не видає свого громадянина, вона на прохання запитуючої сторони передає справу до своїх компетентних органів для того, щоб у разі необхідності можна було здійснити її розгляд. Цікавим є міркування з приводу власних громадян Е.К. Сімсона, який зазначав: «Видача в юридичному розумінні є акт судової допомоги і полягає в добровільній передачі особи, яка обвинувачується у злочині, з боку тієї держави, на території якої ця особа перебуває, іншій державі, що потерпіла від злочину цієї особи і вимагає такої передачі. Оскільки держава є установою, яка має служити виключно цілям своїх членів, то вона сама має здійснювати правосуддя, на яке громадяни мають право. Не видаючи злочинця, держава цим не заперечує ще компетентності чужого суду, і не бажає захищати злочинця від заслуженого ним покарання. Вона тільки відмовляється своєю владою надати чужому суду обвинуваченого, який має невід'ємне право на суд з боку своєї вітчизни».

Рішення про видачу може бути оскаржене особою, щодо якої воно прийнято, її захисником чи законним представником до місцевого суду за місцем тримання такої особи під вартою (ст. 468 КПК).

Після набрання чинності рішенням про видачу особи (екстрадицію) фактична передача особи має бути здійснена протягом 15 днів з дати, встановленої для її передачі, цей строк може бути продовжений центральним органом до 30 днів, після чого особа звільняється з-під варти (ст. 470 КПК). Проте можуть існувати обставини, за яких центральний орган може відстрочити фактичну передачу особи до іноземної держави, якщо:

1) особа, щодо якої прийнято рішення про видачу (екстрадицію), притягується до кримінальної відповідальності або відбуває покарання за інший злочин на території України - до закінчення досудового розслідування чи судового розгляду, відбуття покарання чи звільнення від покарання з будь-яких законних підстав;

2) особа, щодо якої надійшов запит про видачу, тяжко хворіє і за станом здоров'я не може бути видана без шкоди її здоров'ю - до її одужання (ст. 469 КПК).

Для забезпечення права на захист особи, щодо якої вирішується питання про її видачу іноземній державі (екстрадицію), КПК України передбачає її право на захисника на будь-якому етапі видачі особи (екстрадиції), але не пізніше як з моменту затримання. Орган дізнання, який затримав цю особу, має право призначити цій особі захисника через адвокатське об'єднання (ст. 459 КПК). Не виключені на практиці випадки, коли затриманню підлягатиме особа, яка не володіє українською мовою. У цьому випадку відповідно до ст. 19 КПК особам, що беруть участь у справі і не володіють мовою, якою провадиться судочинство, забезпечується право робити заяви, давати показання, заявляти клопотання, знайомитися з усіма матеріалами справи, виступати в суді рідною мовою і користуватися послугами перекладача в порядку, встановленому КПК. Слідчі і судові документи відповідно до встановленого КПК порядку, вручаються затриманому в перекладі на його рідну мову або іншу мову, якою він володіє. Таким чином, затриманому для забезпечення екстрадиції копія протоколу з переліком прав та обов'язків має бути вручена в перекладі на його рідну мову або іншу мову, якою він володіє азом з тим під час судових процедур, виходячи зі змісту ст. 12 Закону України від 7 липня 2010 р. "Про судоустрій і статус суддів" (далі -- Закон про судоустрій), саме суди повинні забезпечувати рівність прав громадян у судовому процесі за мовною ознакою та використовувати державну мову в процесі судочинства і гарантувати право громадян на використання ними в судовому процесі рідної мови або мови, якою вони володіють. Проте цілком імовірно, що положення ст. 12 Закону про судоустрій, згідно з яким у судах поряд з державною можуть використовуватися регіональні мови або мови меншин, якщо відповідний порядок буде встановлений в КПК.

Особа, яка розшукується іноземною державою, може бути затримана на території України органом дізнання на строк до 72 годин (ст. 461 КПК). Для забезпечення видачі (екстрадиції) особи до неї може бути застосовано також екстрадиційний арешт (до 40 діб або інший строк, встановлений міжнародним договором) до отримання запиту про видачу (екстрадицію) (ч.3 і 4 ст.450, ст.462, ст.463 КПК). Час тримання особи під вартою на території іноземної держави, а також час її етапування зараховуються до загального строку відбування покарання, призначеного вироком суду (ст.455 КПК).

Науковий та практичний інтерес, безперечно, становлять і положення ст. 466 КПК, якою встановлено підстави відмови у видачі особи (екстрадиції). У видачі особи іноземній державі відмовляється у разі, якщо: 1) особа, стосовно якої надійшов запит про видачу, відповідно до законів України на час прийняття рішення про видачу (екстрадицію) є громадянином України або особою без громадянства, що постійно проживає в Україні: 2) злочин, за який запитано видачу, не передбачає покарання у виді позбавлення волі за законом України: 3) закінчилися передбачені законом України строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за злочин, за який запитано видачу: 4) компетентний орган іноземної держави не надав на вимогу центрального органу додаткових матеріалів або даних, без яких неможливе прийняття рішення за запитом про видачу (екстрадицію); 5) видача особи (екстрадиція) суперечить зобов'язанням України за міжнародними договорами України; 6) наявні інші підстави, передбачені міжнародним договором України. Екстрадиція в кримінальному судочинстві України. Проблеми теорії і практики // [Електронний ресурс].- Режим доступу: http://advocat-cons.info/index.php?newsid=10433

Варто погодитись із І.А. Тітко, який вказує на недоліки ст. 459 КПК. Відповідно до ч. 1 ст. 459 КПК України, розшукувана іноземною державою особа має право на захисника на будь-якому етапі її видачі (екстрадиції), але не пізніш як з моменту затримання. Таке формулювання видається алогічним, оскільки малоймовірною є ситуація користування послугами захисника особою, яка перебуває у міжнародному розшуку, але ще не затримана, рівно як і раціональність позбавлення особи права на захист після її затримання. Тож законодавчий припис, що міститься у ч. 1 ст. 459 КПК України мав би бути викладений наступним чином: розшукувана іноземною державою особа має право на захисника на будь-якому етапі її видачі (екстрадиції), але не раніше як з моменту затримання. Тітко І. А. Окремі питання правової регламентації екстрадиції за кримінально-процесуальним кодексом України // Юридична наука і практика № 1 (2011). - С. 50.

Отже, якщо підвести короткі підсумки, варто зазначити, що на даний час, регулювання інституту екстрадиції перейшло на новий рівень, оскільки Кримінально-процесуальний кодекс України добавлено новим Розділом 9. Проте, як зазначалося вище, існують певні неузгодженості кримінально-процесуального законодавства із міжнародними договорами, що тягне неоднакове тлумачення правових норм, які регулюють інститут екстрадиції.

2.2 Український простір, масовість міграцій і їх результат

Українські простори споконвіку приваблюють прибуття в Україні великої кількості осіб. Визначні місця, центр Європи, Карпати, Чорне і Азовське моря - все це вабить туристів та інших осіб приїздити у Україну. Цього року ситуація, на нашу думку, буде «вибуховою», оскільки саме цього року в Україні буде проходити футбольний чемпіонат Євро 2012.

За даними Держкомстату станом на 2010 рік іммігрантів 1198325 осіб. Міграція в України факти і цифри. Міжнародна організація з міграції (МОМ). - 2011. - С. 3Перебування на території нашої держави великої кількості іммігрантів є передумовою того, що за певних обставин вони можуть стати учасниками кримінального судочинства. За даними Міністерства внутрішніх справ станом на 2010 рік іноземці вчинили 2134 злочини, станом на 2011 рік -- 2651 злочини. Статистика МВС за 2011 рік // [Електронний ресурс].- Режим доступу: http://mvs.gov.ua/mvs/doccatalog/document ? id=717065

Вчинення іноземцями та особами без громадянства злочинів на території України тягне певні незручності у їх розслідуванні. Це пов'язано тим, що дана категорія осіб має особливий статус на території України. Поняття «статус» походить від латинського слова «status» - стан, положення, та означає: становище, стан (у міжнародному праві), або сукупність прав і обов'язків громадянина або юридичної особи. Сучасний тлумачний словник української мови : 65000 слів / за заг. ред. В. В. Дубічинського. - Харків : Школа, 2006. - С. 830. У юридичній науці під правовим статусом розуміють сукупність прав і обов'язків фізичних та юридичних осіб. Юридична енциклопедія : в 6 т. / редкол. : Ю. С. Шемшученко (голова редкол.) та ін. - К. : «Укр. енцикл.», 1998. - Т. 5. - С. 44.

Відповідно до ст.26 Конституції України «іноземці й особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими ж правами й свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України - за винятками, установленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України». Наявність в Основному Законі держави норми щодо можливості встановлення для іноземців винятків (обмежень) є правовою підставою для встановлення певних особливостей правового статусу іноземців в Україні. Це зумовлено тим, що іноземці певною мірою є «чужинцями» для нашої держави і наслідки потрапляння їх у сферу юрисдикції держави є теж специфічними. З огляду на це, встановлення особливостей правового статусу для іноземців є засобом, з одного боку, захисту державою своїх життєво важливих інтересів, наприклад, заборона в'їзду небажаних осіб, з іншого - засобом імплементації (введення) іноземців у правове середовище України (потрапляння під юрисдикцію держави перебування), наприклад, необхідність отримання дозволу (візи) для прибуття в Україну.

На наш погляд, найбільш значущими для розслідування є особливості правового статусу іноземців, які пов'язані: з порядком прибуття іноземців на територію України, з порядком набуття іноземцем відповідного правового статусу в Україні, режимом перебування іноземця на території України, порядком виїзду іноземця з України, специфікою процесуальної форми проведення окремих слідчих дій. Особливість порядку прибуття полягає у необхідності отримання дозволу (візи) на прибуття до України. Певним особам може бути відмовлено у відвіданні нашої держави, що може бути пов'язане з необхідністю реєстрації паспортних документів тощо.