Міжнародні та національні правила видачі осіб у кримінальних справах

Значення цієї особливості правового статусу іноземців для розслідування означає, що кожен іноземець прибуває до України в установленому порядку, який полягає: по-перше, у наявності в іноземця необхідних документів на право перетину державного кордону України, по-друге, здійснення перетину державного кордону України має відбуватися відповідно до порядку, встановленого чинним в Україні законодавством: в місцях пропуску через державний кордон України, з пред'явленням відповідних документів та дотриманням правил перетину державного кордону і правил поведінки у пунктах пропуску.

Особливість порядку набуття іноземцями певних правових статусів пов'язана як з необхідністю ідентифікації останніх, так і з розповсюдженням на них юрисдикції України. Зокрема це стосується дипломатів, представників іноземних держав, організацій, які наділені імунітетом від кримінальної юрисдикції України лише після підписання відповідних угод між компетентними органами України та іноземної держави (організації), а також після їх акредитації в Україні. Набуття будь-якого статусу - це процедурне питання, що окремо регулюється чинним законодавством (отримання статусу біженця та ін.).

Аналіз нормативно-правових актів, що регулюють правовий статус іноземців в Україні, дає можливість виділити 4 групи таких громадян, щодо яких чинним законодавством встановленні особливості правового статусу, що має бути врахованим у разі потрапляння таких осіб в сферу кримінального судочинства:

1) іноземні громадяни - особи, які не перебувають у громадянстві України і є громадянами (підданими) іншої держави або держав;

2) особи без громадянства - фізичні особи, яких жодна держава відповідно до норм свого законодавства, не вважає своїм громадянином;

3) біженці - особи, які не є громадянами України і внаслідок цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, перебувають за межами країни своєї громадянської належності та не можуть користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого постійного проживання, не можуть чи не бажають повертатися до неї внаслідок зазначених побоювань;

4) представники іноземних держав і міжнародних організацій, що користуються дипломатичними привілеями і імунітетами та члени їх сімей.

Особливості проведення окремих слідчих дій з іноземцями встановлені статтями 3, 19, 31, 45, 69, 161, 182 КПК України, що передбачає необхідність вжиття слідчим як організаційних заходів, наприклад, підшукання перекладача, переклад документів на мову, якою володіє іноземець, виклик представників дипломатичної установи, так і дотримання певної процесуальної процедури, наприклад, присутності захисника під час проведення слідчих дій з обвинуваченим іноземцем, який не володіє мовою кримінального судочинства та ін.

Таким чином, найбільш типовими формами впливу правового статусу іноземця на процес розслідування можуть бути створення (або існування) труднощів для організації розслідування справи загалом, проведення окремих слідчих дій, наявність спеціальної процесуальної процедури проведення певних слідчих дій, що може зумовити потребу обрання чи розроблення окремих тактичних прийомів, які варті на використання під час розслідування.

Врахування слідчим можливого впливу особливостей правового статусу іноземців на процес розслідування дозволить слідчому більш ефективно організувати розслідування у кримінальній справі, уникнути порушень прав людини під час розслідування. С.С. Кудінов. Вплив правового статусу іноземців на розслідування злочинів // Форум права. - 2008. - №3. - С. 265-273.

Умова про те, що передача має бути передбачена міжнародним договором, означає, що за відсутності такого багатостороннього чи двостороннього договору передача відбутися не може (питання про передачу не може бути вирішене і в дипломатичному порядку), і містить у собі інші, додаткові умови. При цьому умови, за яких особа може бути видана іншій державі для притягнення до кримінальної відповідальності і віддання до суду, і умови, за яких особа може бути передана іншій державі для відбування покарання, зазвичай є дещо різними. Крім того, різними можуть бути і додаткові умови видачі або передачі, визначені тим чи іншим міжнародним договором України.

Так, згідно з Конвенцією про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах особа може бути видана лише за такі діяння, які за законами запитуючої і запитуваної Сторін тягнуть покарання у виді позбавлення волі на строк не менше одного року або інше більш тяжке покарання, а передана для відбування покарання - якщо вона позбавлена волі на строк не менше шести місяців або до неї застосоване більш тяжке покарання. Відповідно до умов, визначених Європейською конвенцією про передачу засуджених осіб, особу може бути передано іншій державі для відбування покарання, якщо: а) ця особа є громадянином держави виконання вироку; б) вирок є остаточним; в) на час отримання запиту про передачу засуджена особа має відбувати покарання Як правило впродовж якнайменш шести місяців або якщо їй винесено вирок до ув'язнення на невизначений строк; г) на передачу згодна засуджена особа або, з урахуванням її віку або фізичного чи психічного стану, - її законний представник; д) діяння, на підставі якого було винесено вирок, є злочином згідно із законодавством держави виконання вироку; е) держава винесення вироку і держава виконання вироку згодні на передачу засудженої особи. Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2005 року / За ред.М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. -- К.: Каннон, А.С.К.,2005. - С. 38.

Міграція як явище виникла і розвивалась одночасно із самим людством. Немає жодної країни у світі, яка б на різних етапах свого розвитку тією чи іншою мірою не була задіяна у світових міграційних процесах: чи то в ролі країни-донора - постачальника трудових ресурсів, чи то у ролі країни-реципієнта.

Більш очевидним це стало в умовах формування сучасної глобальної економічної системи, коли посилюється взаємозалежність та взаємозв'язок між усіма країнами світу. Сучасні світові тенденції засвідчують, що проблеми міграції продовжуватимуть зростати, стаючи одним із найважливіших факторів глобальних змін.

У цій ситуації розуміння причин виникнення та закономірностей розвитку світових міграційних процесів дає можливість кожній державі побудувати таку політику в цій сфері, яка б максимально відповідала її національним інтересам. Спеціальна доповідь Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини «Стан дотримання та захисту прав громадян України за кордоном» // [Електронний ресурс].- Режим доступу: http://www.ombudsman.kiev.ua/ d1s_zm.htm

Проблеми міжнародної міграції залишаються в числі пріоритетних питань порядку денного Організації Об'єднаних Націй (ООН). У вересні 2006 року на Генеральній Асамблеї ООН вперше був проведений діалог на високому рівні з питання про міжнародну міграцію і розвиток, в 2013 році планується провести другу подібну зустріч.

Основною інформаційною базою для аналізу тенденцій і перспектив міжнародної міграції служить Глобальна база даних по міграції, підтримувана Відділом народонаселення Департаменту з економічних і соціальних питань ООН.

У липні 2009 року була представлена оновлена версія бази даних перегляду 2008 року (Trends In Total Migrant Stock: 2008 Revision), що містить відомості про міжнародних мігрантів в 1960-2010 роках по 212 країнах і територіях світу і в 1990-2010 роках по 230 країнах і територіях світу, а в листопаді 2009 року - підбірка статистичних даних про кількість міжнародних мігрантів, їх часта в загальній чисельності населення і більшість жінок серед них, середньорічному темпі приросту числа мігрантів в 2005-2010 роках і збільшенні їх числа за рахунок чистого міграційного приросту, про число біженців (за даними ООН на кінець 2008 року), про абсолютний і відносний міграційний приріст населення країн в 2005-2010 роки, розміри грошових переказів міжнародних мігрантів в 2007 році (International Migration 2009. Wall Chart).

Приблизно 70% статистичних даних, що використовувалися для оцінки чисельності міжнародних мігрантів, одержано з даних переписів населення, проведених в період між 1955 і 2008 роками, 17% одержані з регістрів населення, а решта 13% -- з вибіркових досліджень, проведених по репрезентативній національній вибірці, або інших джерел.

Виникає питання у зв'язку з чим зросла така кількість міжнародних мігрантів? По-перше, через дезінтеграції ряду держав (СРСР в 1991 році, Чехословаччини в 1993 році, Югославії - починаючи з 1992 року і закінчуючи 2006 роком, коли розділилися Сербія і Чорногорія) у виниклих державах багато «внутрішніх мігрантів» стали «міжнародними», проте оцінити їх чисельність в ретроспективі до 1990 року неможливо. Об'єднання Західної і Східної Німеччини в жовтні 1990 року, навпаки, привело до скорочення числа міжнародних мігрантів в з'єднаній державі. Ці зміни обмежують зіставлення даних не тільки по цих країнах, але і деяким регіонам Європи і Азії.

Поняття країни ("більш розвинені регіони"), що «розвиваються» (зараз в ООН використовується більш коректний термін "менш розвинені регіони") і «розвинені», використовуються в роботах ООН лише для статистичних цілей і не обов'язково відображають оцінку рівня, досягнутого тією або іншою країною в процесі розвитку, причому термін "країна", що використовується, у ряді випадків відноситься до окремої території або району країни.

До розвинених країн відносять всі країни і території Європи (включаючи всю Російську Федерацію) і Північну Америку, а також Австралію, Нову Зеландію і Японію, до менш розвинених - всі регіони Азії (окрім Японії, але включаючи закавказькі республіки Азербайджан, Вірменію і Грузію), Африки, Латинської Америки і Карибського басейну.

За 2005-2010 роки кількість мігрантів в світі збільшилася на 18,7 мільйонів людей. Темпи приросту числа міжнародних мігрантів в цілому по світу збільшилися в поточному десятиріччі, в порівнянні з 1990-ми роками. Якщо в 1990-1995 роках середньорічної тим приросту загальної чисельності міжнародних мігрантів в світі складав 1,3%, в 1995-2000 роках - 1,5%, то в 2000-2005 і 2005-2010 роках - по 1,8% в рік. При цьому, якщо виключити біженців з числа міжнародних мігрантів, їх кількість росла навіть швидше в попередні п'ятиліття (1990-2005 роки), але в 2005-2010 роки темпи приросту цієї групи міжнародних мігрантів виявилися дещо нижче, ніж з урахуванням біженців (1,7% в рік).

Темпи приросту числа міжнародних мігрантів в розвинених країнах в 1900-2005 роках були помітно вище, ніж в тих, що розвиваються, проте в 2005-2010 роки співвідношення помінялося: темпи приросту кількості міжнародних мігрантів в країнах (з урахуванням біженців), що розвиваються, перевищили темпи приросту міжнародних мігрантів (з урахуванням біженців і виключаючи їх) в розвинених країнах до 2,0% в рік. Якщо ж із загального числа міжнародних мігрантів в країнах, що розвиваються, виключити біженців, темп приросту виявиться дещо нижче (1,6%), хоча раніше саме ця категорія росла швидше. Екатерина Щербакова Международная миграция: тенденции и перспективы // http://www.perspectivy.info/ srez/ val/mezhdunarodnaja_migracija_tendencii_i_perspektivy_2009-12-04.htm

По-друге, масові міграції зумовлені і тим, що в період світової економічної кризи рівень життя в країнах, що розвиваються, різко впав. Зросло масове безробіття. Громадяни таких країн в пошуках засобів для існування виїхали закордон, в більш розвинені країни, з метою здійснення в останніх трудової діяльності. Що ж стосується громадян України, то саме ця причина зумовила їх масові міграції. Такої ж думки притримується і Уповноважений ВРУ з прав людини. На думку Уповноваженого з прав людини, на міграційні процеси в Україні значною мірою впливають такі явища, як бідність та рівень безробіття.

Світовий досвід свідчить, що переважна більшість трудових мігрантів це, як правило, ті особи, які мають мінімальний капітал, достатній для того, щоб здійснити подорож за кордон, оформити відповідні візові та подорожні документи, оплатити послуги посередників тощо. Це справедливо і стосовно України. Водночас попри наявність навіть мінімальних фінансових ресурсів більшість людей, які виїжджають з України з метою працевлаштування за кордоном, - це люди, які не мають стабільного доходу, який би забезпечив гідний рівень прожиткового мінімуму для них самих та їхніх родин на Батьківщині.

Усе більше змушені виїжджати за кордон ті громадяни, для яких залишитись в Україні означає приректи себе на злидні та бідність.

Так, за даними соціологічного опитування, проведеного Західноукраїнським Центром “Жіночі перспективи” (м. Львів) серед українських заробітчан в Італії, з-поміж причин, які спонукали їх до виїзду за кордон, були зазначені: низька заробітна плата - 52,8%, безробіття - 31,7, необхідність повернення боргів - 29,7%. Спеціальна доповідь Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини «Стан дотримання та захисту прав громадян України за кордоном» // [Електронний ресурс].- Режим доступу: http://www.ombudsman.kiev.ua/ d1s_zm.htm

Під час відвідання в'язниці для депортованих у Греції в січні 2001 р. Уповноважений зустрілася з громадянками України, які нелегально працювали в Греції, були затримані й очікували на депортацію. Одна з них у відвертій розмові з Уповноваженим зазначила: “Якби я мала можливість отримувати 200 гривень щомісяця в Україні, я ніколи б не поїхала в Грецію займатися заробітчанством”. І ці слова повторюють сотні тисяч українських мігрантів у всьому світі, яких відсутність постійного заробітку, навіть заробленого, навіть невиплачуваного роками після рішення суду, жене за межі Батьківщини у пошуках кращої долі. Спеціальна доповідь Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини «Стан дотримання та захисту прав громадян України за кордоном» // [Електронний ресурс].- Режим доступу: http://www.ombudsman.kiev.ua/ d1s_zm.htm

Така масова міграція не могла залишитись безрезультатною. Перебуваючи на території іноземних держав українці часто порушують правила перетинання кордону, нелегально проживають та (або) працюють на території іноземної держави. В більшості випадків українські мігранти цим самим вчиняють на території іноземної держави правопорушення і, навіть, в деяких випадках, вчиняють злочини.

В цих випадках Україна здійснює співпрацю із країною місця перебування громадянина України на основі багатосторонніх та двосторонніх міжнародних договорів та угод, намагаючись захистити своїх громадян.

2.3 Правовий захист громадян України поза її межами

Відповідно до загальноприйнятих норм міжнародного права громадянин будь-якої держави, перебуваючи поза її межами, у разі порушення своїх прав та свобод може розраховувати на дипломатичний захист країни свого громадянства.

Цей універсальний принцип, втілений у конституціях більшості країн світу, став наріжним каменем побудови взаємовідносин між державою та її громадянами.

В Україні цей принцип законодавчо закріплено в Конституції 1996 р., стаття 25 якої визначає: “Україна гарантує піклування та захист своїм громадянам, які перебувають за її межами”. Тим самим держава фактично взяла на себе зобов'язання забезпечувати захист прав та свобод громадян під час їх перебування за межами території України.

Для України проблема захисту прав громадян за кордоном набула особливої гостроти одразу ж після набуття нею незалежності. У результаті лібералізації візового та прикордонного режимів різко зросли міграційні потоки через українську територію: з одного боку, все більша кількість громадян України з різною метою почала виїздити за межі України, з другого - зріс потік іноземців, які прибували на її територію.

Значною мірою ці процеси відбувались стихійно через брак відповідної законодавчої бази та належного досвіду у сфері контролю за міграційними процесами на державному рівні. Не існувало й ефективних механізмів захисту прав великої кількості громадян України, які часто опиняються за кордоном у кризових ситуаціях.

Починаючи з середини 1990-х років, характерною тенденцією стало збільшення кількості громадян України, які виїжджали за кордон з економічних причин, передусім з метою працевлаштування.

Мільйони українських трудових мігрантів, більшість з яких почали працевлаштовуватися в Росії, країнах Західної Європи та Північної Америки, змушують державу по-новому оцінити її роль у захисті прав та свобод своїх громадян.

Ситуація ускладнюється тим, що більшість громадян України перебуває за кордоном у статусі нелегальних мігрантів, які є найбільш дискримінованою та незахищеною категорією іноземців, права яких порушуються найбрутальнішим чином.

Як наслідок, зростає кількість звернень до органів державної влади України, зокрема до Міністерства закордонних справ, в яких громадяни, що потрапляють у кризові ситуації за кордоном, просять надати їм допомогу та сприяти у захисті. Багато таких звернень надходить до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини. Кожне таке звернення - це людський біль, втрачені надії зарадити собі самостійно, аби врятувати людську гідність, а часто й життя.

У кожній державі правовий статус громадян України може відрізнятися і має свою специфіку залежно від національного законодавства про правове положення іноземних громадян, положень міжнародних договорів. У будь-якому випадку, консульські установи України повинні добиватися, щоб в державі перебування наші громадяни користувалися таким об'ємом прав і свобод, який би дозволяв їм нормально жити, працювати, відпочивати, незалежно від мети поїздки або терміну перебування закордоном.

При визначенні правового режиму іноземців практично кожна держава виходить з ряду спеціальних принципів, які мають універсальний характер.

Іноземці, що знаходяться на території тієї або іншої держави, підпадають під юрисдикцію цієї держави і несуть адміністративну і кримінальну відповідальність за недотримання норм і правил, встановлених для цієї категорії осіб державою перебування. Консульская защита граждан Украины за рубежом // [Електронний ресурс].- Режим доступу: http://viza-shengen.at.ua/publ/konsulskaja_zashhita_grazhdan_ ukrainy_za_rubezhom/konsulskaja_zashhita_ grazhdan _ukrainy _za_ rubezhom/3-1-0-6

Юрисдикція, встановлювана державою, не розповсюджується на обмежене коло, володіючих імунітетом і привілеями осіб. Це дипломатичні і консульські співробітники іноземних місій, члени їх сімей, співробітники міжнародних організацій, що знаходяться з візитом офіційні представники держав і ін.

У той же час не можна забувати про те, що за втручання у внутрішні справи країни перебування, порушення або неповагу до її законів і звичаїв, зловживання імунітетом і привілеями дипломатичний представник будь-якого рангу може бути офіційною владою країни перебування оголошений небажаною особою (персона нон грата). При цьому, відповідно до Віденської конвенції про дипломатичні стосунки 1961 року, влада країни перебування не зобов'язана пояснювати причини, по яких іноземний дипломат, оголошений небажаною особою, повинен покинути країну. На жаль, подібна практика застосовувалася і по відношенню до українських дипломатів.

Ще один принцип, пов'язаний зі встановленням правового режиму для іноземців свідчить наступне. Права іноземців захищає приймаюча їх держава. З моменту перетину межі країна перебування зобов'язана надати громадянам України захист їх прав, свобод і майна в тому ж ступені, що і власним громадянам. Фактично це означає, що у разі загрози життя, пограбування, нанесення тілесних ушкоджень, моральної шкоди, шкоди особистому майну, обмеження прав і свобод з боку інших фізичних осіб, наші громадяни повинні, як і громадяни країни перебування, звертатися до правоохоронних органів приймаючої держави. При будь-яких згаданих обставинах, у разі звернення до консульської установи наші громадяни в обов'язковому порядку одержать кваліфіковані рекомендації, адреси відповідних організацій і органів, куди необхідно звертатися і які зобов'язані вжити заходів відповідно до внутрішнього законодавства для залучення винних до відповідальності за порушення прав і свобод громадян України. Консульський посадовець в таких випадках відстежуватиме і контролюватиме ситуацію до її логічного завершення - покарання винних і відновлення особистих прав громадянина України. Консульская защита граждан Украины за рубежом // [Електронний ресурс].- Режим доступу: http://viza-shengen.at.ua/publ/konsulskaja_zashhita_grazhdan_ ukrainy_za_rubezhom/konsulskaja_zashhita_ grazhdan _ukrainy_za_ rubezhom/3-1-0-6

Міжнародне право не забороняє державі встановлювати іноземцям менший об'єм прав і обов'язків, ніж своїм громадянам. Певною мірою це торкається виборчого права, трудового права і політичних свобод. Іноземці не можуть обирати і бути вибраними, не можуть посідати певні посади (прокурора, судді, командира корабля, командира повітряного судна і ін.), не можуть бути членами політичних партій. Це означає, що правовий статус іноземців і громадян країни перебування в тій чи іншій мірі відрізняється, оскільки у встановленні об'єму прав і обов'язків для іноземців кожна держава діє на свій розсуд.

Попередній принцип не виключає захист прав і свобод іноземців державою, громадянами якої вони є. У разі порушення наданих країною перебування прав і свобод іноземців, їх права можуть бути захищені дипломатичними і консульськими установами держави, громадянами якого вони є.

Правовий статус громадян України за кордоном визначається насамперед законодавством держави їх перебування, а також нормами міжнародних угод, міжнародними звичаями та загальними принципами міжнародного права. Разом з тим, громадяни України за кордоном користуються захистом з боку України у різних сферах діяльності. Згідно з ч. 3 ст. 25 Конституції України, наша держава гарантує піклування та захист своїм громадянам, які перебувають за її межами. Даний принцип відображений і в Консульському статуті України, затвердженому Указом Президента України «Про Консульський статут України» від 2 квітня 1994 р., згідно з яким захист громадян України, що перебувають за кордоном, здійснюється через консульські установи.

Територія зарубіжної держави поділяється на консульські округи, в кожному з яких діє відповідна консульська установа. Консульський статут України закріплює обов'язок консула вживати заходів для того, щоб громадяни України користувалися в повному обсязі всіма правами, наданими їм законодавством держави перебування і міжнародними договорами, учасниками яких є Україна і держава перебування, а також міжнародними звичаями.

Для виконання цього обов'язку консул веде облік громадян України, які постійно проживають або тимчасово перебувають у його консульському окрузі (ст. 22 Консульського статуту України); інформує громадян України, які тимчасово перебувають в його окрузі, про законодавство держави перебування, а також про місцеві звичаї (ст. 25); має право без окремого доручення представляти в установах держави перебування громадян України, якщо вони є відсутніми і не доручили ведення справ якійсь особі або не можуть захищати свої інтереси з інших причин, доки особи, яких представляють, не призначать своїх уповноважених або не візьмуть на себе захист своїх прав та інтересів (ст. 26). Міжнародне приватне право: Навч. Посібник / За ред. В.М. Гайворонського, В.П. Жушмана - К.: Юрінком Інтер, 2007. - С.89-90.

Надання захисту громадянам України є звичайно функцією консульської установи, хоча у разі масштабного порушення прав і інтересів фізичних і юридичних осіб, що несе в собі загрозу інтересам країни, що представляється, функцію захисту може виконувати і дипломатичне представництво, у тому числі і на рівні глави місії.

Не можна забувати, що консульський захист в першу чергу є засобом, що забезпечує дотримання правового режиму іноземців до наших громадян. Якщо з'ясовується, що громадянин України дійсно порушив внутрішнє законодавство країни перебування, то консульський захист зводиться до з'ясування обставин здійснення правопорушення, рекомендацій по вибору адвоката і перевірці умов утримання в СІЗО або пенітенціарному закладі. Якщо ж в ході захисту виявиться, що державні органи (поліція, спецслужби, прокуратура, суд) порушили законодавство своєї країни або положення Віденської конвенції про консульські зносини 1961 року по відношенню до громадян України, то дипломатична або консульська установа вимагатиме правильного дотримання внутрішнього законодавства, покарання винних, а в окремих випадках і виплати компенсації або моральної шкоди.

Наприклад, американські адвокати змогли добитися виправдувального вироку українському екіпажу судна під панамських прапором, що доставляв крупну партію наркотиків в США, звинувативши правоохоронні органи цієї країни в порушенні Віденської конвенції і двосторонньої консульської конвенції. Відповідно до положень згаданих документів берегова охорона США була зобов'язана сповістити дипломатичне представництво України про арешт українських моряків в триденний термін, але не зробила цього. Консульская защита граждан Украины за рубежом // [Електронний ресурс].- Режим доступу: http://viza-shengen.at.ua/publ/konsulskaja_zashhita_grazhdan_ ukrainy_za_rubezhom/konsulskaja_zashhita_ grazhdan _ukrainy_za_rubezhom/3-1-0-6

Консульський захист не тільки включає безпосередньо захист громадян України закордоном, але і припускає право одержувати від правоохоронних органів країни перебування інформацію про дії, в здійсненні яких обвинувачується та або інша особа. В країнах Європи і Північної Америки правоохоронні органи, слідуючи духу Віденської конвенції про консульські стосунки і двосторонніх консульських конвенцій в мінімальний термін інформують дипломатичні і консульські установи України про затримання і арешти наших громадян, а також дії, в яких вони обвинувачуються. У ряді країн Азії і Африки положення Віденської конвенції дотримуються не завжди, що ускладнює роботу наших іноземних установ по захисту громадян України. В таких випадках використовується право одержувати від влади країни перебування необхідну інформацію на підставі письмових запитів (вербальних нот) на адресу відповідного міністерства закордонних справ.

Не можна не враховувати той чинник, що захист громадян України може проводитися тільки в межах норм законодавства країни перебування. Консульський захист зовсім не означає безмежного права вимагати звільнення від покарання громадянина України, якщо він винний. Громадяни України повинні знати, що захист їх прав і інтересів не повинен виходити за рамки законів країни перебування і служити підставою для обвинувачення дипломатичних і консульських установ щодо втручання у внутрішні справи держави, в якому б вигляді це не відбувалося. Консульская защита граждан Украины за рубежом // [Електронний ресурс].- Режим доступу: http://viza-shengen.at.ua/publ/konsulskaja_zashhita_grazhdan_ ukrainy_za_rubezhom/konsulskaja_zashhita_ grazhdan _ukrainy_za_rubezhom/3-1-0-6

На практиці може скластися ситуація, коли громадянин України, що перебуває закордоном і вчинив на території іноземної держави злочин. Щодо нього набув законної сили вирок, яким дану особу засуджено. Проте, з метою захисту прав свого громадянина держава може ініціювати його видачу в Україну для відбування покарання. Ініціатором передачі засудженого можуть виступати: держава, суд якої виніс вирок про позбавлення волі; сам засуджений може звернутися з клопотанням про видачу в державу, громадянином якої він є; законні представники чи родичі засудженого у випадку передачі його в державу його громадянства В такому випадку, суб'єктом передачі є засуджена особа, яка відбуває покарання в місцях позбавлення волі за скоєння злочину на території держави винесення вироку та має громадянство іншої сторони, з якою є домовленість про передачу для відбування покарання в державі виконання вироку. Л.А. Філяніна. Теоретичні аспекти співвідношення понять «видача особи», яка скоїла суспільно-небезпечне діяння, та «передача злочинця» // Науковий вісник Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ. - 2010. - №2. - С. 222.

РОЗДІЛ ІІІ. МІЖНАРОДНІ ДОГОВОРИ УКРАЇНИ З ІНШИМИ ДЕРЖАВАМИ ПРО ПРАВОВУ ДОПОМОГУ У КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВАХ, ТА СПІВПРАЦЯ ОРГАНІВ, ДОГОВІРНИХ ДЕРЖАВ, УПОВНОВАЖЕНИХ НА ЗДІЙСНЕННЯ ПРОЦЕСУАЛЬНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ У СФЕРІ ЕКСТРАДИЦІЇ

Характеризуючи міжнародно-правове регулювання інституту екстрадиції, слід визначити правову основу міжнародного співробітництва, а також вказати на місце видачі в системі міждержавних договорів про правову допомогу по кримінальних справах.

Під правовою основою будь-якої діяльності зазвичай розуміють сукупність правових норм, які регулюють порядок здійснення відповідної діяльності. Вказані норми можуть міститися у різних правових актах як за їх назвою, так і за юридичним значенням.

Правову основу міжнародного співробітництва при розслідуванні злочинів вчені визначають по-різному. Крім того, розглядаються різні аспекти боротьби зі злочинністю.

Так, А.І. Дмитрієв, А.С. Мацко, В.І. Муравйов визначають в якості міжнародно-правової основи міжнародного співробітництва у боротьбі зі злочинністю угоди між державами: універсальні конвенції, регіональні конвенції, двосторонні договори про правову допомогу у кримінальних справах та діяльність міжнародних організацій. Дмитрієв А.І. Міжнародне публічне право: Практикум / ДмитрієвА.І., Мацко А.С., Муравйов В.І.; Відп. ред.: Ю.С. Шемшученко,А.В.Губерський - К.: Юрінком Інтер, 2001. - С.235.

Як зазначає А.Г. Маланюк, система правового регулювання порядку провадження у кримінальних справах, пов'язаного із міжнародними відносинами, складається з двох частин: міжнародних договорів (конвенцій) та внутрішньодержавного законодавства, яке наданий час переважно охоплює підзаконні нормативно-правові акти. МаланюкА.Г. Провадження у кримінальних справах, пов'язаних ізміжнародними відносинами, за законодавством України : автореф. дис. наздобуття наук. ступеня канд. юрид. наук : спец. 12.00.09 "кримінальний процес ікриміналістика; судова експертиза" \ А.Г. Маланюк - Київ, 2004.-С.7.

С.Т. Пунь правовою основою міжнародного співробітництва українських правоохоронних органів з відповідними органами іноземних держав вважає ратифіковані Верховою Радою України конвенції Організації Об'єднаних Націй, Ради Європи, рішення Ради глав держав і Ради глав урядів СНД, міжнародні багатосторонні і двосторонні договори держави, угоди і рішення таких органів координації взаємодії з партнерами із СНД, як Рада міністрів внутрішніх справ, Рада керівників органів безпеки та спеціальних служб та інші, а також договори та угоди міжвідомчого характеру. Пунь С.Т. Проблемні аспекти правого регулювання міжнародногоспівробітництва правоохоронних органів України у сфері протидіїтранснаціональному наркобізнесу / С.Т. Пунь // Міжнародне співробітництво усфері протидії незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин:Матеріали міжнародної науково-практичної конференції: 3-4.11.2006. -Дніпропетровськ: Дніпр. Держ. ун-т внутр справ - 2007. - С.161.

На думку О.В. Узунової, правову основу здійснення міжнародної правової допомоги під час розслідування злочинів складають:1)міжнародні міждержавні договори (двосторонні та багатосторонні):пакти, конвенції, договори, угоди; 2) міжвідомчі договори (угоди); міжурядові угоди з окремих питань, що стосуються взаємодії держав у боротьбі зі злочинністю. Узунова О.В. Міжнародно-правові договори України як джерелакримінально-процесуального права : автореф. дис. на здобуття наук. ступеняканд. юрид. наук : спец. 12.00.09 "кримінальний процес і криміналістика; судоваекспертиза" \ О.В. Узунова. - Київ, 2008. - С.16.

В.Т. Маляренко та Ю.П. Аленін вказують, що нині сформувалася наступна система нормативно-правових актів, які регламентують основи міжнародного співробітництва у кримінальному судочинстві:

а) універсальні багатосторонні міжнародні договори з питань прав людини;

б) спеціальні багатосторонні міжнародні договори з питань боротьби з окремими видами правопорушень та злочинів, в яких питанням взаємодії держав з надання допомоги з розслідування вказаних злочинів присвячені окремі частини договору;

в) універсальні багатосторонні міжнародні договори з питань правової допомоги;

г) універсальні багатосторонні міжнародні договори з питань кримінального судочинства (що регламентують окремі види взаємодії);

д) двосторонні договори України про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах;

е) двосторонні договори бувшого СРСР про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах,щодо яких Україна є правонаступником;

є) консульські конвенції та угоди, які регламентують окремі питання взаємодії держав в галузі кримінального судочинства;

ж) відомчі міжнародні договори;

з) закони України, що містять положення, які регламентують порядок надання правової допомоги у кримінальних справах;

і) підзаконні нормативно-правові акти. Уголовно-процессуальный кодекс Украины: Научно-практический комментарий / Под общ. ред. В.Т. Маляренко, Ю.П. Аленина. - Х.: ООО «Одиссей», 2005. - С.108-117

Отже, на основі наведених вище поглядів можна дійти висновку, що правове регулювання співробітництва у кримінальних справах здійснюється на основі міжнародних договорів та внутрішнього законодавства.

Що ж стосується регулювання питання про екстрадицію угодами загального характеру, то до них відносяться документи ООН (Типовий договір про видачу, прийнятий на 45-й сесії Генеральної Асамблеї ООН 14 грудня 1990 року; Римський статут Міжнародного кримінального суду 1998 року), конвенції (Європейська конвенція про видачу 1957 року, Європейська конвенція про взаємну правову допомогу по кримінальних справах 1959 року, Берлінська конвенція про передачу осіб, засуджених до позбавлення волі, для відбування покарання в державі, громадянами якого вони є 1978 року) і міждержавні договори. Можна сказати про те, що життєздатність, ефективність і дієвість вказаних положень і документів пройшла перевірку часом. Передача засуджених з однієї держави в іншу для відбування призначеного покарання узгоджується з положеннями Європейської конвенції про видачу 1957 року, якою, зокрема, передбачається не тільки передача, але також такі її різновиди, як відстрочена передача і передача з умовами; важливе значення має Додатковий протокол до цієї Конвенції, що уточнив ряд питань (1957 р., Страсбург) та другий Додатковий протокол до цієї ж Конвенції (1978 р., Страсбург).

Дана конвенція складається з преамбули і 32 статей. Конвенція регламентує застосування інституту видачі злочинців як виду взаємної правової допомоги держав у боротьбі зі злочинністю та форми узгодженої взаємодії національних і міжнародно-правових засобів такої боротьби. Договірні сторони зобов'язалися видавати осіб, які переслідуються за вчинення правопорушення або які розшукуються з метою виконання вироку чи постанови про тримання під вартою. Питання видачі правопорушників вирішується з урахуванням багатьох факторів: характеру правопорушення, громадянства правопорушника, місця його перебування тощо. Видача здійснюється у зв'язку з правопорушеннями, караними за законами як запитуючої, так і запитуваної сторони позбавленням волі, або згідно з постановою про тримання під вартою, на максимальний строк (не менше одного року) чи більш суворим покаранням. Якщо особа визнається винною і вирок про ув'язнення або постанова про тримання під вартою проголошується на тер. запитуючої сторони, строк призначеного покарання має становити не менш як 4 місяці. Сторона, закони якої не дозволяють видачі правопорушника за вчинення деяких із вказаних правопорушень, може вилучити їх зі сфери застосування Конвенції, інформуючи про це Генерельного секретаря РЄ; водночас вона може застосувати принцип взаємності щодо будь-яких вилучених правопорушень. Видача осіб, що скоїли фінансові правопорушення, здійснюється відповідно до положень Конвенції, якщо правопорушення за законодавством запитуваної сторони відповідає правопорушенню аналогічного характеру. У видачі не може бути відмовлено на тій підставі, що законодавство запитуваної сторони не передбачає таких самих податків чи зборів або не регулює податки, збори, мито чи валюту таким же чином, як законодавство запитуючої сторони. Конвенція передбачає інститути тимчасового арешту (ст. 16), відстроченої або умовної передачі правопорушника (ст. 19), передачі власності (ст. 20). У терміновому випадку ще до надіслання запиту про видачу правопорушника запитуюча сторона може звернутися із запитом про тимчасовий арешт. Останній може бути припинений, якщо упродовж 18 днів після арешту запитувана сторона не отримає запиту про видачу правопорушника; у будь-якому випадку цей період не може перевищувати 40 днів.

Звільнення не перешкоджає повторному арешту і видачі правопорушника у разі отримання запиту про видачу. Прийнявши рішення про задоволення запиту щодо видачі правопорушника, запитувана сторона може відстрочити передачу його з метою розгляду його справи або, якщо його вже засуджено, -- з метою відбуття ним покарання за ін. правопорушення. Запитувана сторона може не відстрочувати передачу, а тимчасово передати особу запитуючій стороні на умовах, визначених сторонами за спільною згодою. У межах свого законодавства і на прохання запитуючої сторони запитувана сторона вилучає і передає власність, яка може бути потрібною як доказ або яка здобута внаслідок правопорушення і на час арешту перебувала у володінні відповідної особи або була виявлена пізніше. Будь-які права на зазначену власність, яких могли набути запитувана або третя сторона, зберігаються. У випадку існування цих прав власність після суду якнайшвидше повертається запитуваній стороні. Конвенція застерігає випадки, коли видача правопорушника не здійснюється:

1) Стосовно правопорушення, яке запитувана сторона розглядає як політичне або пов'язане з політ, правопорушенням.

2) Якщо запитувана сторона має достатньо підстав вважати, що запит про видачу правопорушника за вчинення звичайного кримінального правопорушення зроблений з метою переслідування особи у зв'язку з її расовою, релігійною, національною приналежністю чи політичними переконаннями або що становищу особи може бути завдано шкоди з цих причин.

3) Якщо компетентні органи запитуваної сторони ухвалили остаточне рішення щодо особи у зв'язку із правопорушенням, за яке вимагається видача (у видачі може бути відмовлено, якщо ці органи ухвалили рішення не порушувати або припинити переслідування у зв'язку із таким самим правопорушенням).

4) Якщо особа за законодавством запитуючої або запитуваної сторони не підлягає переслідуванню чи покаранню у зв'язку із закінченням строку давності.

5) За правопорушення, щодо якого була оголошена амністія у запитуваній державі та яке вона мала компетенцію переслідувати згідно з її кримінальним законодавством. Міжнар. співробітництво України у правовій сфері. Збірник міжнародних документів. X., 1998.

Див . також С. С. Яценко // [Електронний ресурс].- Режим доступу: http://leksika.com.ua/ 12090316/ legal/ yevropeyska_konventsiya_pro_vidachu_pravoporushnikiv_1957

Другий додатковий протокол до Європейської конвенції про взаємну допомогу в кримінальних справах надає компетентним органам держав-учасниць можливість застосування:

- допиту особи шляхом відео та телефонної конференції (ч. 1 ст. 9 та ч. 1 ст. 10);

- транскордонного нагляду (ч. 1 ст.17 );

- контрольованої передачі (ч. 1 ст. 17 );

-таємних та спільних розслідувань (ч. 1 ст. 17).

У СРСР до 1956 р. питання надання правової допомоги по кримінальних справах не були достатньо врегульовані у відносинах із зарубіжними державами. Перша група таких договорів відноситься до кінця 50-х років. Договоры об оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, заключенные СССР с другими социалистическими государствами. М., 1973. Угоди про надання правової допомоги, що були на той час, створювали права і обов'язки по видачі злочинців тільки для деяких держав.

Проте зауважимо, що Україна, що виступає правонаступницею Союзу РСР за останній час уклала ряд нових договорів у цій області. Деякі з них присвячені виключно вирішенню питань екстрадиції. Дана обставина вказує на постійний розвиток і вдосконалення договірно-правових відносин між державами і служить для вирішення завдань попередження і ліквідації злочинних проявів.

Зараз, коли кожна радянська республіка - суверенна держава, яка має або створює своє національне кримінальне законодавство, питання врегулювання проблеми видачі злочинців в СНД стало особливо актуальне.

Проте слід підкреслити, що практика вирішення питань екстрадиції в міжнародно-правових договорах між різними країнами видається більш переважною. За останній час біля багатьох держав намітилася явна тенденція до врегулювання відносин в області видачі шляхом укладення відповідних міжнародних угод. Международное уголовное право / Блищенко И.П., Каламкарян Р.А., Карпец И.И., Кудрявцев В.Н., и др.; Отв. ред.: Кудрявцев В.Н. - М.: Наука, 1995. - С. 159.

Прийнята 22 січня 1993 р. Мінська Конвенція про правову допомогу і правові відносини по цивільних, сімейних і кримінальних справах разом з проблемами спадкоємства, майнових правовідносин, здійснення кримінального переслідування і ін. в розділі IV регулює також питання видачі злочинців. Дана обставина сприяє усуненню недоліків, що є в цій області, між державами, що були союзними республіками.

Вимоги нових міжнародних реалій, а також необхідність вирішення питань, що набувають національне і міжнародне значення, в багатьох країнах привели до ускладнення конституційного регулювання.

В Україні спрямування поточного законодавства пішло у бік становлення пріоритету норм міжнародного права над нормами внутрідержавного права, а також появи можливості прямої дії і вживання норм міжнародного права органами влади, у тому числі і в області екстрадиції.

Законодавство різних країн не однаково вирішує питання про правову природу екстрадиції. Наприклад, в Італії норми про видачу злочинців включені до Кримінального кодексу (1984 р.). В діючому Кримінальному кодексі України також є стаття про видачу. В Україні, Франції, Німеччині, Італії, Португалії, Іспанії про екстрадицію зазначається і в конституціях цих країн. Так, в ст. 26 Конституції Італійської Республіки сказано, що видача громадянина може відбутися тільки у випадках, точно передбачених міжнародними угодами.

Відповідно до Конвенції 1984 року проти тортур і інших жорстоких, нелюдських або принижуючих гідність, видів поводження і покарання, жодна держава-учасниця не повинна видавати яку-небудь особу іншій державі, якщо є серйозні підстави вважати, що їй може загрожувати застосування тортур. Крім того, в багатьох країнах діє законодавство, згідно якому не можна видавати злочинців, якщо в країні, яка вимагає видачі, їм загрожує більш строге покарання, ніж в країні, де вони знаходяться. Ті країни, які не застосовують смертну страту, не видають злочинців тим країнам, де їм загрожує таке покарання. Видача не допускається також, якщо закінчився термін давності залучення до кримінальної відповідальності за вчинений злочин, і у ряді інших випадків.

Застосування багатосторонніх міжнародних договорів передбачає дотримання одноманітної схеми співробітництва правоохоронних та судових органів у відносинах з усіма державами, що є стороною відповідного договору. Міжнародно-правове співробітництво у цивільних та кримінальних справах // [Електронний ресурс].- Режим доступу: http://www.minjust.gov.ua/0/9601

Широке розповсюдження мають спеціальні двосторонні договори про правову допомогу по кримінальних справах. Потрібно помітити, що дії, що становлять зміст правової допомоги, вельми різноманітні. Див. також: Шупилов В.П. Международная правовая помощь по уголовным делам. - Сов. гос. и право, 1974, № 3, С. 85-88. Такі двосторонні договори можна розподілити на два види. До першого виду можна віднести спеціально укладені договори по проблемі екстрадиції. До другого виду відносяться договори, в яких регламентація видачі осіб здійснюється в рамках загального договору про правову допомогу і правові відносини по цивільних, сімейних і кримінальних справах.

У світі існує величезна кількість двосторонніх договорів про екстрадицію. Це, наприклад, угода між Німеччиною і Югославією (1970 р.), Німеччиною і Австралією (1987 р.), Італією і Австралією (1973 р.), Іспанією і Мексикою (1978 р.), Бельгією і Австралією (1985 р.), Бельгією і Норвегією (1981 р.), Ірландією і США (1983 р.), а також між країнами Латинської Америки, Європи і т.д. Международное уголовное право / Блищенко И.П., Каламкарян Р.А., Карпец И.И., Кудрявцев В.Н., и др.; Отв. ред.: Кудрявцев В.Н. - М.: Наука, 1995. - С. 158. З числа регіональних угод можна згадати договір про видачу злочинців, укладений в 1966 р. членами Британської співдружності націй.

Що ж стосується України, то наша держава уклала чимало двосторонніх договорів про правову допомого. В залежності від того, яке коло питань правової допомоги регулює договір, їх можна поділити на декілька груп.

По-перше, це Договори про правову допомогу у цивільних та кримінальних справах між Україною і Китайською Народною Республікою, Республікою Польща, Соціалістичною Республікою В`єтнам, Литовською Республікою, Республікою Молдова, Естонською Республікою, Республікою Грузія, Латвійською Республікою, Монголією, Республікою Узбекистан, Республікою Куба, Корейською Народно-Демократичною Республікою, Ісламською Республікою та Іраном.

По-друге - Договори про взаємну правову допомогу у кримінальних справах між Україною і Канадою, США, Федеративною Республікою Бразилія, Республікою Індія, Гонконгом, Панама та Арабською Республікою Єгипет.

Третя група - Договори про передачу осіб, засуджених до позбавлення волі, для подальшого відбування покарання між Україною та Корейською Народно-Демократичною Республікою,Туркменістаном, Грузією, Азербайджанською Республікою, Республікою Узбекистан, Республікою Казахстан та Республікою Вірменія.

Четверта група - Договори про видачу правопорушників між Україною та Республікою Індія, Федеративною Республікою Бразилія, Республікою Панама, Ісламською Республікою Іран та Арабською Республікою Єгипет.

Остання група договорів - це договори про передачу засуджених осіб між Україною та Китайською Народною Республікою, Республікою Таджикистан та Ісламською Республікою.

І нарешті, існує один договір, що регулює тільки екстрадиційні питання, це Договір між Україною і Китайською Народною Республікою про екстрадицію.

Згідно із Законом України "Про правонаступництво України, 1991р." та положеннями Віденської конвенції про правонаступництво держав щодо договорів, 1978 р., у порядку правонаступництва застосовуються наступні двосторонні міжнародні договори колишнього СРСР: Угода між СРСР і Австрійською Республікою з питань цивільного процесу, Договір між СРСР і Фінляндською Республікою про правовий захист та правову допомогу у цивільних, сімейних і кримінальних справах, Договір між СРСР і Алжирською Народною Демократичною Республікою про взаємне надання правової допомоги, Договір між СРСР і Народною Демократичною Республікою Йомен про правову допомогу у цивільних та кримінальних справах, Договір між СРСР і Федеративною Народною Республікою Югославією про правову допомогу у цивільних, сімейних і кримінальних справах, Конвенція між СРСР і Італійською Республікою про правову допомогу у цивільних справах. Також на сьогодні відсутні заперечення щодо застосування таких договорів: Договір між СРСР і Народною Республікою Албанією про надання правової допомоги у цивільних, шлюбно-сімейних та кримінальних справах, Договір про взаємне надання правової допомоги між СРСР та Іракською Республікою, Договір між СРСР та Туніською Республікою про правову допомогу у цивільних та кримінальних справах.

Шляхом обміну нотами оформлено правонаступництво України по наступним міжнародним договорам колишнього СРСР: Договір між СРСР і Фінляндською Республікою про правовий захист та правову допомогу у цивільних, сімейних і кримінальних справах, Договір між СРСР і Алжирською Народною Демократичною Республікою про взаємне надання правової допомоги, Договір між СРСР і Республікою Кіпр про правову допомогу у цивільних та кримінальних справах. Інформація із сайту Міністерства Юстиції України // http://www.minjust.gov.ua/0/9590.

Як бачимо, Україна уклала чималу кількість двосторонніх договорів про правову допомогу. Проте, постає питання, а чи в повному обсязі дані договори регулюють суспільні відносини у цій сфері, чи містять вони вичерпний перелік процесуальних дій? Видається що ні. І цьому є логічне підтвердження. Як відзначає Б. В. Реутт, «будь-яка спроба сформулювати повний, вичерпний перелік процесуальних дій привела б до результатів, прямо протилежних бажаним: перелік через об'єктивні причини не охопив би всіх дій, які на практиці доводиться виконувати». Рэутт Б. В. Основные вопросы договоров о правовой помощи, заключенных между социалистическими государствами. Канд. дисс. М., 1963, С. 56.

Навіть в найдосконалішому процесуальному акті, пише Д. Д. Аверін, законодавець не в змозі передбачити всіх процесуальних дій, здійснення яких може бути потрібно для встановлення наявності або відсутності обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін і мають значення для правильного вирішення справи. Визначення в договорах вичерпного переліку процесуальних дій привело б на практиці до негативних результатів. См.: Аверин Д. Д. Вопросы гражданского процессуального права в договорах Союза ССР и социалистических государств об оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам. Канд. дисс. М., 1965, С. 165.

Важливою особливістю договорів про правову допомогу є те, що встановлена співпраця судів, органів прокуратури і нотаріату виходить далеко за рамки традиційного поняття правової допомоги як виконання органами однієї держави доручень органів іншої держави про провадження окремих процесуальних дій. Ця співпраця має на меті забезпечити якнайповніший захист прав і інтересів і включає широке коло питань. Евсеев П. И. Сотрудничество органов юстиции по договорам о правовой помощи. -- В кн.: Правовое сотрудничество между социалистическими государствами. Под ред. В. С. Тадевосян. М, Изд-во ИМО, 1962, С. 163.