Содержание под стражей

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

пресечение залог стража поручительство

Заключение под стражу - самая строгая мера пресечения, содержание которой состоит в содержании под стражей обвиняемого (подозреваемого) в целях обеспечения его надлежащего поведения.

В соответствие с ст. 147 УПК РК [1] содержание под стражей - это пребывание лица, задержанного по подозрению в совершении преступления, либо обвиняемого, к которому применена мера пресечения в виде заключения под стражу, в следственном изоляторе либо ином месте, определяемом законом «О порядке и условиях содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» от 30 марта 1999 года [2]. Следует отметить, что указанный закон является первым законодательным актом по вопросам содержания под стражей за всю историю советской и постсоветской пенитенциарной системы.

Положения большинства нормативных правовых актов, регламентирующих порядок организации заключения под стражу, в той или иной степени корреспондируют с соответствующими статьями Уголовно-процессуального кодекса и закона «О порядке и условиях содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» Республики Казахстан.

Вопросы, касающиеся мер уголовно-процессуального принуждения, глубоко исследовались отечественными учеными. Среди них следует отметить труды Толеубекова Б.Х., Ахпанов А.Н., Капсалямов К.Ж., Ашигалиев Р.П., Юрченко Р.Н. и другие. Однако указанные авторы свои исследования посвятили мерам процессуального принуждения в целом как институту уголовно-процессуального права. Многие вопросы указанной тематики были ими рассмотрены в свете ранее действовавшего законодательства и остались дискуссионными и по сей день. В связи с чем актуально изучение данной темы - «Правовое регулирование содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений».

Целью работы является рассмотрение понятия и практики применения заключения под стражу подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений.

В связи с вышеизложенным поставлены следующие задачи:

- исследовать особенности применения заключения под стражу подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений;

- исследовать режим содержания заключенных в следственных изоляторах и направления осужденных к местам отбывания наказания после вступления приговора в законную силу;

- изучить порядок освобождения лиц, заключенных под стражу.

Нормативную базу исследования составили: международно-правовые акты о правах человека, в частности Всеобщая декларация прав человека. Международный пакт о гражданских и политических правах, Конституция РК; кодексы;



1. Виды мер пресечения

Действующий уголовно-процессуальный закон (ст. 137 УПК РК) содержит следующий исчерпывающий перечень мер пресечения:

подписка о невыезде и надлежащем поведении;

личное поручительство;

передача военнослужащего под наблюдение командования воинской части;

отдача несовершеннолетнего под присмотр;

залог;

домашний арест;

арест.

Подписка о невыезде и надлежащем поведении

Подписка о невыезде и надлежащем поведении (ст. 141 УПК РК) включает более широкий круг обязательств обвиняемого (подозреваемого): не только не отлучаться с места постоянного жительства, но и не скрываться от суда и следствия, не воспрепятствовать установлению истины по уголовному делу, не заниматься преступной деятельностью, не препятствовать исполнению приговора, являться по вызовам органа дознания, следователя, прокурора, суда и сообщать им о перемене места жительства. При этом обвиняемого или подозреваемого предупреждают, что в случае нарушения данной им подписки к нему в соответствии с требованиями ч. 4 ст. 140 УПК РК может быть применена более строгая мера пресечения.

Данная мера пресечения применяется в отношении обвиняемого или подозреваемого с учетом следующих обстоятельств:

при совершении ими преступлений, не представляющих большой общественной опасности;

при наличии у них постоянного или временного места жительства;

при наличии постоянного места работы;

при наличии на иждивении семьи, малолетних детей либо престарелых родителей;

при отсутствии судимостей;

при наличии положительной характеристики по месту жительства и работы;

если нет опасения, что пребывание их на свободе будет мешать расследованию дела.

Личное поручительство

В редакции ст. 142 УПК РК поручители ручаются за надлежащее поведение подозреваемого или обвиняемого и явку их по вызовам органа, ведущего уголовный процесс.

Таким образом, по действующему уголовно-процессуальному законодательству поручители берут на себя больше обязательств по обеспечению надлежащего поведения обвиняемого или подозреваемого по уголовному делу. В связи с этим возрастает эффективность данной меры пресечения.

Сущность личного поручительства заключается в том, что заслуживающие доверия лица (не менее двух) представляют органу, ведущему уголовный процесс, личную гарантию за надлежащее поведение обвиняемого или подозреваемого и явку их по вызову органа, ведущего уголовный процесс.

В свою очередь, орган уголовного преследования и суд должны доверять поручителям как лицам, могущим оказывать на обвиняемого или подозреваемого моральное влияние, пользующимся уважением и авторитетом. Лицом, заслуживающим доверия, следует считать любого гражданина, обладающего высокими моральными качествами, сознательного, пользующегося авторитетом в обществе, умеющего оказывать положительное влияние на поведение обвиняемого или подозреваемого, имеющим постоянное место жительства и род занятий, несудимого.

Поручителями могут быть родственники, соседи, коллеги по работе, близкие друзья, его хорошие знакомые и т.п. Законом круг лиц, имеющих право поручительства, не ограничен.

Личное поручительство применяется лишь по письменному ходатайству поручителей и с обязательного согласия обвиняемого или подозреваемого. Поручители в любой момент производства по уголовному делу вправе отказаться от поручительства, за исключением случаев, когда поручители не выполнили своих обязательств по обеспечению меры пресечения, В таком случае на каждого поручителя может быть наложено судом денежное взыскание в размере до ста месячных расчетных показателей.

Передача военнослужащего под наблюдение командования воинской части

Сущность специальной меры пресечения в виде наблюдения командования воинской части за военнослужащим состоит в принятии мер, предусмотренных уставами Вооруженных Сил и Внутренних войск Республики Казахстан, для того, чтобы обеспечить надлежащее поведение и явку обвиняемого или подозреваемого по вызову органа, ведущего уголовный процесс (ст. 143 УПК РК).

Анализ практики применения наблюдение командования воинской части за военнослужащим в органах Военно-следственного Комитета МВД РК показывает, что данная мера пресечения избирается довольно часто при совершении преступлений небольшой тяжести и только в отношении обвиняемых или подозреваемых, являющихся военнослужащими срочной службы или военнообязанными, призванными на учебные сборы, которые обычно находятся на казарменном положении. Эти лица не имеют права без разрешения дознавателя, следователя или судьи покидать пределы части, их самовольная отлучка с места службы расценивается как нарушение избранной меры пресечения. В таких случаях в отношении их может быть избрана более строгая мера пресечения.

В случаях, когда угроза уклонения обвиняемого или подозреваемого от органов уголовного преследования и суда отсутствует, то мера пресечения может вообще не применяться и военнослужащий продолжает службу в своей войсковой части в обычном порядке.

В случае самовольного оставления части или места службы обвиняемый не только нарушает обязательства по надлежащему исполнению меры пресечения, но по истечении свыше двух суток в его действиях также предполагается состав преступления, предусмотренного ст. 441 УК РК.

В соответствии с ч. 2 ст. 143 УПК РК орган, ведущий уголовный процесс, сообщает командованию воинской части о существе дела, по которому избрана данная мера пресечения. На основании поступившего от органа расследования или суда сообщения и копии постановления о применении меры пресечения командир войсковой части издает приказ по части об установлении наблюдения с назначением ответственных лиц, о чем немедленно в письменной форме уведомляет орган, избравший эту меру пресечения.

Лица, виновные в невыполнении возложенных на них обязанностей, несут предусмотренную законодательством дисциплинарную ответственность.

Отдача несовершеннолетнего под присмотр

В правоприменительной практике наблюдается тенденция применения к несовершеннолетним обвиняемым меры пресечения - подписки о невыезде. Совершенно правильно отмечает профессор К. Бегалиев, что «…такая практика неверна, так как отдача под присмотр родителей или заменяющих их лиц, детских учреждений и общественных организаций более эффективна, указанные меры пресечения при правильном их применении еще до суда обеспечивают воспитательное воздействие на несовершеннолетнего правонарушителя» [3].

Однако, мера пресечения в виде отдачи несовершеннолетнего под присмотр не получила широкого практического применения по той причине, что, как правильно отмечает З.Ф. Коврига: «Несовершеннолетние обвиняемые при отдаче под присмотр родителей или лиц, их заменяющих, ни к чему не принуждаются и обосновано это лишь доверием, В связи с этим, с целью повышения эффективности данной меры пресечения необходимо при отдаче под присмотр несовершеннолетнего обвиняемого отбирать у него «обязательство о надлежащем поведении» [4], с разъяснением ему обязанностей и последствий нарушения данной меры пресечения. Кроме этого необходимо предусмотреть в законодательном порядке повышенную материальную и юридическую ответственность поручителей за халатное отношение к принятым на себя обязанностям по обеспечению надлежащего поведения несовершеннолетнего обвиняемого.

Залог

Залог как мера пресечения является одним из наиболее ранних процессуальных институтов, применявшихся на территории Казахстана.

Сущность залога заключается в том, что подозреваемый, обвиняемый не лишаются физической возможности скрыться, он связывает свободу действий угрозой имущественных потерь в случае неисполнения подозреваемым или обвиняемым обязательств по неуклонению от расследования и суда.

В соответствии с действующим законодательством предметом залога является определенная сумма денег, вносимая для освобождения обвиняемого из-под стражи одним или несколькими лицами в депозит суда в целях обеспечения нахождения обвиняемого в распоряжении органа, ведущего расследование. В качестве залога могут быть приняты с разрешения суда недвижимое имущество, ценные бумаги или другие ценности.

При выплате назначенного залога третьим лицом, помимо экономического обеспечения надлежащего поведения подозреваемого и обвиняемого, имеются и элементы нравственно-психологического обеспечения, то есть долг перед залогодателем, в связи с чем необходимо подозреваемому, обвиняемому разъяснять под подпись последствия его ненадлежащего поведения, а именно материальную ответственность залогодателя перед ним.

Залог вносится в деньгах или ценностях обвиняемым или иными лицами (организациями) в качестве гарантии надлежащего поведения и явки обвиняемого по вызовам в органы расследования и суда.

Имущественное поручительство состоит в принятии на себя поручителем имущественной или денежной ответственности в случаях уклонения обвиняемого от надлежащего поведения и явки в органы расследования и суда. Имущественное поручительство является разновидностью залога, его отличие состоит лишь во времени внесения денег и ценностей в качестве залога или поручительства.

Залог рассматривается в качестве важнейшей меры экономического обеспечения надлежащего поведения обвиняемого в ходе уголовного процесса. Сумма залога определяется органами, избравшими данную меру пресечения, с учетом характера совершенного преступления, материального положения залогодателя, поручителя и личности обвиняемого.

Имущественное поручительство применяется при отсутствии материальных средств у подозреваемого, обвиняемого, а также у третьих лиц, при наличии у них движимого или недвижимого имущества, представляющего определенную материальную ценность.

Лицо, производящее дознание, следователь или суд должны установить характер взаимоотношений между обвиняемым (подозреваемым) и залогодателем, чтобы исключить возможность ростовщичества, содействия соучастникам преступления или «отмывания» преступно нажитого капитала путем выплаты суммы залога.

Основанием возникновения залога является договор. Залог возникает также на основании законодательных актов при наступлении указанных в них обстоятельств (ст. 300 ГК РК). В последнем случае им может быть протокол о получении залога. Протокол о получении залога должен быть составлен по аналогии с требованиями ст. 307 ГК РК.

Заложенное имущество должно быть зарегистрировано в органе, осуществляющем регистрацию данного имущества. В противном случае заложенное имущество (дом, земельный участок и т.д.) может быть отчуждено без ведома лица, производящего расследование, или суда.

Основанием обращения взыскания на заложенное имущество является неисполнение или ненадлежащее исполнение обеспеченного залогом обязательства (ст. 317 ГК РК). Это может быть и ненадлежащее поведение подозреваемого или обвиняемого. Доказывание обстоятельств систематического ненадлежащего поведения обвиняемого (подозреваемого) лежит на органах, ведущих уголовный процесс.

Реализация имущества производится в принудительном судебном порядке судебными исполнителями путем торгов, правила проведения которых установлены Законом РК «Об ипотеке недвижимого имущества» и положениями ст. 319 Гражданского кодекса РК.

Домашний арест

В связи с переходом Республики к рыночным отношениям и построением правового государства весьма актуальным стало обеспечение конституционных прав и свобод человека, демократизация уголовного судопроизводства. На основании изложенного возникла необходимость в ограничении применения меры пресечения - арест и замены ее другими мерами. Включенный в действующий УПК новый вид меры пресечения в виде домашнего ареста (ст. 146 УПК РК) может служить альтернативой мере пресечения - аресту.

При домашнем аресте обвиняемый не водворяется в камеру следственного изолятора, он остается у себя дома. Основания для избрания домашнего ареста общие для всех мер пресечения.

Домашний арест применяется к подозреваемому, обвиняемому с санкции прокурора либо по решению суда в порядке, предусмотренном ст. 147 УПК РК, при наличии условий, позволяющих избрать меру пресечения в виде ареста, но когда полная изоляция лица не вызывается необходимостью или нецелесообразна. Данная мера пресечения может применяться к иностранцам, лицам, имеющим заслуги перед Родиной, занимающим ответственное положение в обществе, в отношении тяжелобольных, престарелых, беременных и женщин, имеющих детей до 3 лет, при совершении ими тяжких преступлений и с учетом иных обстоятельств, но при отсутствии опасения, что они скроются от органов расследования и суда. Избирая домашний арест, следователь, прокурор и судья (суд) обязаны указать, каким именно правоограничениям необходимо подвергнуть арестованного, к которым относятся: запреты контактов с определенными лицами, прослушивание телефонных переговоров (о чем поставить в известность обвиняемого) или отключение телефона, запреты на получение или отправление почтово-телеграфной корреспонденции, выход излома, за исключением выхода в целях посещения места работы, учебы, магазина и лечебных заведений.

Правильно указывает К.Т. Балтабаев, что домашний арест имеет свою специфику, которая выражается в ее специальной цели - в возможности неизоляции обвиняемого от общества с предварительным ограничением его свободы передвижения и личной неприкосновенности в соответствии с интересами органов, ведущих уголовный процесс[5].

Срок домашнего ареста, порядок его продления и обжалования определяются правилами, установленными ст. ст. 107, 151 УПК РК.

Арест

Правовой основой применения меры пресечения в виде ареста является Конституция РК (ст. 16, п. 2), Уголовно-процессуальный кодекс (ст. ст. 147 - 153, 320 УПК РК), Закон РК «О порядке и условиях содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений», Закон РК «О Прокуратуре» (ст. ст. 38 - 39, 44) и нормы ряда других законов. Кроме этого, организационные вопросы применения ареста и продления сроков содержания обвиняемых под стражей регламентируются приказами Генерального прокурора РК.

Мера пресечения арест, существенно отличаясь от наказания, в определенном смысле примыкает к нему, так как срок предварительного заключения под стражу засчитывается в срок отбытого наказания, определяемого приговором суда (ст. 62 УК РК).

Закон в качестве общего условия указывает, что арест в качестве меры пресечения применяется только с санкции прокурора либо по решению суда и лишь в отношении обвиняемого (подозреваемого) в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет. Как вытекает из смысла ч. 1 ст. 147 УПК РК, в исключительных случаях эта мера пресечения может быть применена в отношении обвиняемого (подозреваемого) по делам о преступлениях, за которые предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок не свыше двух лет, если:

он не имеет постоянного места жительства на территории Республики Казахстан;

не установлена его личность;

им нарушена ранее избранная мера пресечения;

он пытался скрыться или скрылся от органов уголовного преследования или от суда.

Таким образом, арест применяется не по всем расследуемым преступлениям, и если в санкции соответствующей статьи уголовного закона мера наказания в виде лишения свободы указана альтернативно, то согласно принципу презумпции невиновности, данная мера пресечения не должна применяться.

Эффективность ареста как наиболее строгой меры пресечения не вызывает сомнений. Основания и процессуальный порядок его применения в юридической литературе достаточно разработаны и раскрыты.

Законом предусмотрен порядок исчисления и продления срока ареста.

По общему правилу срок ареста при досудебном производстве по делу не может превышать двух месяцев. Однако этот срок может быть продлен по следующим основаниям:

исключена возможность закончить расследование в общеустановленный двухмесячный срок;

отсутствуют основания, влекущие изменения или отмену меры пресечения в виде ареста.

Под невозможностью завершить расследование в отведенные два месяца принято понимать особую сложность уголовного дела (многоэпизодность; большой круг лиц, вовлеченных в процесс, - несколько обвиняемых, потерпевших; большая протяженность во времени эпизодов совершенного преступления и т.п.), необходимость производства экспертиз, требующих больших временных затрат (например, судебно-психиатрическая экспертиза в условиях стационара), сложности с отысканиями доказательств и т.д.

Первоначальное продление срока ареста не может превышать трех месяцев. Основанием для такого продления является мотивированное ходатайство следователя, направляемое районному, городскому прокурору или приравненному к ним военному прокурору.

Последующее продление срока ареста не может превышать шести месяцев. Такое продление уполномочен осуществить областной и приравненный к нему прокурор на основании ходатайства следователя при соответствующей поддержке прокурора, уполномоченного продлить срок ареста до трех месяцев. В полномочия Генерального прокурора и Главного военного прокурора входит продление срока ареста до девяти месяцев ввиду особой сложности дела. Основанием для такого продления срока ареста является мотивированное ходатайство следователя при соответствующей поддержке прокурора, уполномоченного продлевать срок ареста до шести месяцев.

Нахождение обвиняемого под арестом свыше девяти месяцев допускается только в исключительных случаях. Одним из обязательных условий для продления срока ареста свыше девяти месяцев является совершение лицом тяжкого или особо тяжкого преступления. Основанием для принятия решения о продлении ареста в этих случаях является мотивированное ходатайство прокурора области и приравненных к нему прокуроров, представляемое Генеральному прокурору. До дачи Генеральным прокурором санкции на продление срока ареста свыше девяти месяцев соответствующее ходатайство выносится на рассмотрение коллегии Генеральной прокуратуры Республики Казахстан.

Максимальный срок продления ареста - до двенадцати месяцев. Продление ареста свыше этого срока запрещается. По истечении максимального срока ареста обвиняемый подлежит немедленному освобождению.

Закон предусматривает строгий порядок исчисления срока ареста. Его срок исчисляется с момента заключения обвиняемого (подозреваемого) под стражу до направления прокурором дела в суд. Если в ходе досудебного производства лицо находилось под домашним арестом, было задержанным в качестве подозреваемого, в принудительном порядке находилось в психиатрическом или ином медицинском учреждении по решению суда, то этот срок включается в установленный срок ареста. При этом время, затраченное на ознакомление обвиняемого с материалами оконченного расследованием уголовного дела, в срок ареста не включается.

2. Содержание под стражей как мера пресечения

Понятие «заключение под стражу», основания избрания меры пресечения в виде заключения под стражу

К мерам процессуального принуждения относятся меры пресечения, являющиеся разновидностью мер, временно ограничивающие права личности и призванные предупреждать возможное противоправное поведение обвиняемых (подозреваемых) на основе собранных по делу доказательств.

Арест как мера пресечения, является самой строгой превентивной мерой, которая в наибольшей степени, по сравнению со всеми иными мерами пресечения, ограничивает конституционные права и свободы человека и гражданина.

В юридической литературе и в действующем законодательстве данной мере пресечения дается разное определение: «содержание под стражей», «арест» (ст. 16 Конституции РК, ст. 150 УПК РК), «заключение под стражу» (п. 4 ч. 2 ст. 40 УПК РК). Профессор И.Л. Петрухин считает, что наиболее удачным наименованием этой меры пресечения является «заключение под стражу», так как «содержание под стражей» - это, скорее всего, процесс реализации данной меры пресечения. По его же мнению, термин «арест» является понятием неоднозначным, поскольку арест известен также административному и уголовному праву как вид наказания[6].

Есть точка зрения, что содержание под стражей родовое понятие, включающее арест как меру пресечения и задержание подозреваемого[7].

На наш взгляд, содержание под стражей как родовое понятие должно включать в себя трехчасовое задержание доставленного в орган уголовного преследования, задержание подозреваемого в порядке ст. 132 УПК РК и применение к нему меры пресечения в виде ареста.

В нашем действующем законодательстве понятия «арест» и «содержание под стражей» означают одно и то же, в конституционном, международном и уголовно-процессуальном праве эти слова являются синонимами (ст. 16 Конституции РК, ст. 5 Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод», ст. 150 УПК РК). Таким образом, законодатель употребляет в одном предложении два различных названия одной и той же меры пресечения.

Согласно ст. 16 Конституции РК каждый имеет право на личную свободу, а арест и содержание под стражей допускается лишь с санкции суда или прокурора, с предоставлением права судебного обжалования. Без санкции прокурора лицо может быть подвергнуто задержанию на срок не более 72 часов.

Арест - это реакция органов предварительного расследования на совершенное лицом преступление и неправильное поведение обвиняемого (подозреваемого), препятствующее решению задач уголовного судопроизводства.

По мнению В.А. Михайлова, по своей юридической природе заключение под стражу как мера пресечения - не уголовное наказание обвиняемого, оно не имеет карательного назначения, носит исключительно предупредительный характер, применяется не к виновному, а к обвиняемому (в исключительных случаях к подозреваемому). Сущность меры пресечения в виде ареста во всех государствах одна - при заключении под стражу лицо лишается свободы до окончательного решения вопроса судом о его виновности при условии, что эта мера пресечения не будет изменена или отменена[8].

Не последователен подход авторов, отождествляющих понятие арест в уголовно-процессуальном праве с арестом в уголовном праве, и, считающих применение ареста как меры пресечения началом ареста как вида наказания.

К.Ж. Капсалямов, например, называет арест мерой досудебного лишения свободы[9]. На наш взгляд, сравнивать арест с мерой досудебного лишения свободы было бы неправильным. Лишение свободы - мера уголовного наказания (ст. 39 УК РК), применяемая к лицу, признанному судом виновным в совершении преступления.

Арест как мера пресечения и арест как мера наказания - различные социально-правовые явления (понятия), относящиеся к различным отраслям права и, соответственно, предметам наук. В связи с этим хотелось бы провести сравнение ареста как меры наказания и ареста как меры пресечения.

В соответствии со ст. 46 УК РК арестом является содержание осужденного в условиях строгой изоляции от общества. Термин «строгая изоляция» предполагает целый ряд правоограничений, связанных с порядком отбывания данного наказания. Для его исполнения предусмотрено особое учреждение тюремного типа - арестный дом, целевое назначение которого исключает содержание в нем других категорий лиц, по тем или иным основаниям изолированных от общества.

В уголовно-процессуальном понимании, арест - это не мера уголовного наказания, не кара за предъявленное обвинение, а один из видов уголовно-процессуального принуждения, преследующий другие цели. С помощью ареста, как меры пресечения, создаются оптимальные условия для участия обвиняемого в уголовном судопроизводстве, пресечения его возможности воспрепятствовать объективному расследованию и разбирательству дела в суде, заниматься дальнейшей преступной деятельностью, скрыться от дознания, органов предварительного следствия и суда, а также для обеспечения исполнения приговора. При применении ареста как меры пресечения ограничивается свобода личности до окончательного решения вопроса судом о его виновности. По нашему мнению, до приговора суда уместно вести речь о досудебном ограничении личной свободы и неприкосновенности подозреваемого, обвиняемого.

Уголовное наказание в виде ареста назначается только судом за совершение преступлений, за которые в соответствии со статьями Особенной части УК РК санкция предусматривает применение ареста. Арест как меру пресечения, кроме суда, применяют иные органы (дознаватель, следователь с санкции прокурора) за совершение лишь умышленных преступлений, за которое законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет, и в совершении неосторожных преступлений, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше трех лет.

Различен также круг лиц, к которым возможно применить арест как меру пресечения и арест как наказание. Если арест как меру пресечения мы можем применить в соответствии со ст. 150 УПК РК к обвиняемым и в исключительных случаях к подозреваемым, а также подсудимым, чья виновность только предполагается, то назначение наказания в виде ареста применяется только в отношении осужденных, виновность которых установлена в ходе судебного разбирательства, после вступления в законную силу приговора. На основании ч. 3 ст. 46 УК РК арест как мера наказания не применяется к лицам, не достигшим к моменту вынесения приговора шестнадцати лет, а также к беременным женщинам и женщинам, имеющим несовершеннолетних детей.

Необходимо отметить сроки, в рамках которых происходит исполнение ареста как меры пресечения и как наказания. Наказание в виде ареста согласно ч. 2 ст. 46 УК РК устанавливается на срок от одного до шести месяцев. Арест как мера пресечения назначается на срок, как правило, на два месяца, при этом в зависимости от конкретных обстоятельств дела он может быть продлен, а также может быть обжалован (ст. ст. 110, 150, 153 УПК РК).

Некоторые особенности имеются в возможности отмены или изменения меры пресечения в виде ареста на более мягкую меру пресечения в зависимости от обстоятельств дела. Арест в виде уголовного наказания ни при каких обстоятельствах не может быть заменен на другие более мягкие виды наказания.

Различаются также учреждения, в которых исполняется арест как мера пресечения и арест как наказание. Уголовное наказание в виде ареста в соответствии со ст. 63 Уголовно-исполнительного кодекса РК (УИК РК) исполняется в арестных домах, а в отношении военнослужащих - на гауптвахтах (ст. 145 УИК РК). Мера пресечения в виде ареста согласно ст. 7 Закона РК «О порядке и условиях содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» от 30 марта 1999 г. исполняется в следственных изоляторах, изоляторах временного содержания, учреждениях уголовно-исполнительной системы, гауптвахтах, в помещениях определенных капитанами морских судов находящихся в дальнем плавании.

В то же время, арест как мера пресечения и лишение свободы как уголовное наказание имеют общие черты. Во-первых, лицо, к которому применяются указанные меры, лишается и ограничивается в личной свободе. Во-вторых, нахождение в местах содержания арестованных засчитывается осужденному в срок лишения свободы, определяемый законом. В-третьих, предпосылкой применения ареста в качестве меры пресечения является обвинение (подозрение) лица в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание лишь в виде лишения свободы.

Однако хотелось бы отметить положительную тенденцию, которая наблюдается в отечественном уголовном судопроизводстве, относительно применения данной меры пресечения. Как мы уже знаем, признательные показания не являются доказательством вины, их необходимо предъявлять суду в совокупности с другими доказательствами. Поэтому органы предварительного следствия не стремятся, во что бы это ни стало поместить подозреваемого, обвиняемого в изолятор временного содержания или в следственный изолятор. Суды, прокуроры, общественность выдвигают все более жесткие требования к каждому факту незаконного и необоснованного ареста обвиняемых. [10]

Закон в качестве общего условия указывает, что арест в качестве меры пресечения применяется только с санкции прокурора либо по решению суда и лишь в отношении обвиняемого (подозреваемого) в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет. Как вытекает из смысла ч. 1 ст. 147 УПК РК, в исключительных случаях эта мера пресечения может быть применена в отношении обвиняемого (подозреваемого) по делам о преступлениях, за которые предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок не свыше двух лет, если:

- он не имеет постоянного места жительства на территории Республики Казахстан;

- не установлена его личность;

- им нарушена ранее избранная мера пресечения;

- он пытался скрыться или скрылся от органов уголовного преследования или от суда.

Таким образом, арест применяется не по всем расследуемым преступлениям, и если в санкции соответствующей статьи уголовного закона мера наказания в виде лишения свободы указана альтернативно, то согласно принципу презумпции невиновности, данная мера пресечения не должна применяться.

Порядок избрания меры пресечения в виде заключения под стражу

Разрешение судом вопроса о необходимости ареста обвиняемого (подозреваемого) является формой осуществления правосудия и подчиняется в своих основных чертах общим условиям судебного разбирательства (главе 40 УПК РК). Данный вывод вытекает, в частности, из ч. 2 ст. 76 положений Конституции Республики Казахстан: «Судебная власть распространяется на все дела и споры, возникающие на основе Конституции, законов, иных нормативных правовых актов, международных договоров Республики». Суд, призванный ограждать конституционные права и свободы граждан от злоупотреблений властью, не может лишить доступа к правосудию людей, которым угрожают ограничением личной неприкосновенности.

Отмеченное обстоятельство сказывается самым существенным и определенным образом на всей процедуре санкционирования ареста судом. В частности, в рамках данного производства, как и в главном судебном разбирательстве, может подниматься вопрос о допустимости доказательств. Не имеют юридической силы доказательства, полученные незаконным способом (п. 9 ч. 3 ст. 77 Конституции РК).

Предварительные действия и решения суда

Ходатайства о санкционировании ареста рассматриваются судом по месту производства предварительного следствия либо по месту задержания подозреваемого. Право санкционирования ареста принадлежит судьям районного и приравненного к нему суда, а в случаях обжалования, опротестования постановления суда о санкционировании меры пресечения в виде ареста или продлении срока ареста, об отказе в даче санкции на арест или отказе в продлении срока ареста обвиняемого, подозреваемого судьи областного и приравненного к нему суда. При наличии на соответствующей территории военного суда гарнизона, судьи этого суда рассматривают ходатайства о санкционировании ареста по делам, подсудным военным судам.

В судах организовано круглосуточное дежурство судей и специалистов аппаратов районных судов для своевременного приема и рассмотрения ходатайств о санкционировании меры пресечения в виде ареста обвиняемого (подозреваемого).

При регистрации поступившего ходатайства о санкционировании ареста указывается дата и точное время принятия документов. В суде по каждому ходатайству формируется отдельное производство, куда помещаются (подшиваются): материалы, поступившие от органа уголовного преследования; материалы, представленные стороной защиты и другими участниками процесса; иные исследованные судьей материалы; протокол судебного заседания; итоговое постановление судьи в копии.

Ознакомление с представленными материалами позволяет судье, прежде всего, убедиться в поступлении их в надлежащий суд, которому подсудно рассмотрение данного ходатайства. В противном случае судья обязан вынести постановление о направлении ходатайства по подсудности и уведомить о том прокурора.

При ознакомлении с поступившими материалами могут обнаружиться и другие обстоятельства, исключающие рассмотрение ходатайства об аресте по существу, в частности:

обращение в суд ненадлежащих должностных лиц;

обращение в суд с ходатайством об аресте лица, не являющегося обвиняемым (подозреваемым);

обращение в суд с ходатайством об аресте задержанного после истечения 72-часового срока с момента его фактического задержания;

повторное обращение органа уголовного преследования в суд с ходатайством о санкционировании меры пресечения в виде ареста в отношении одного и того же лица по тому же уголовному делу после вынесения судьей постановления об отказе в санкционировании указанной меры пресечения - при отсутствии новых обстоятельств, обосновывающих необходимость ареста;

полное отсутствие доказательств, подтверждающих необходимость заключения подозреваемого (обвиняемого) под стражу.

По общему правилу, в таких случаях необходимо вынести постановление об оставлении ходатайства без рассмотрения и возвращении его прокурору. Однако, исходя из требований к справедливому правосудию, предполагающему незамедлительное и эффективное восстановление лиц в нарушенных правах, такое постановление не должно выноситься, когда из поступивших документов видно, что имеется фактически задержанное лицо. В этом случае судья должен назначить судебное заседание, имея в виду впоследствии отказать в удовлетворении ходатайства по формальным (процессуальным) основаниям. Таким образом, на данном этапе правомерно оставление ходатайства без рассмотрения, только если оно внесено в отношении ареста лица, находящегося на свободе: ведь в этом случае не требуется экстренная судебная защита его права на личную неприкосновенность.

Не найдя обстоятельств, препятствующих рассмотрению ходатайства, судья назначает судебное заседание, о чем может быть вынесено письменное постановление, хотя закон этого не требует и соответствующие подготовительные к суду распоряжения могут отдаваться устно.

Как верно подчеркивается в подробном и весьма интересном пособии Р.Н. Юрченко, «…До начала судебного разбирательства судье необходимо предусмотреть и совершить ряд действий распорядительного характера, направленных на обеспечение проведения судебного разбирательства, в частности:

определить время и место проведения судебного заседания;

обеспечить явку подозреваемого, обвиняемого, прокурора, защитника;

обеспечить доставку в судебное заседание подозреваемого, обвиняемого, находящегося под стражей;

уведомить о времени и месте рассмотрения ходатайства других лиц, которые вправе участвовать в судебном разбирательстве;

при необходимости истребовать уголовное дело;

указать, на кого возлагается выполнение распоряжений председательствующего и др.» [11].

Допустимо назначение по согласованию с соответствующим прокурором выездного заседания суда.

Наряду с прокурором, о времени и месте рассмотрения ходатайства извещаются: защитник, подозреваемый / обвиняемый. Также на заседании вправе присутствовать законный представитель подозреваемого / обвиняемого, потерпевший, его законный представитель и представитель. В случае отсутствия у суда возможности своевременного извещения сторон о рассмотрении ходатайства о санкционировании ареста, к решению этого вопроса может привлекаться возбудивший ходатайство орган.

Органы уголовного преследования обязаны по требованию судьи немедленно представить уголовное дело либо те его материалы, которые судья сочтет необходимым получить для исследования обстоятельств, учитываемых при избрании меры пресечения.

Сторона защиты и другие участники судебного заседания вправе знакомиться с ходатайством о санкционировании ареста и приложенными к нему материалами; судья или, по его поручению, работники аппарата суда, обязаны до начала судебного заседания обеспечить сторонам такую возможность при поступлении соответствующих просьб.

По мнению Коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Казахстан, «В случае истребования судом всех материалов уголовного дела, право ознакомления с ними, кроме самого судьи, имеет только прокурор», поскольку ознакомление участников процесса «со всеми материалами дела является отдельной стадией уголовного процесса, которая осуществляется после окончания всех следственных действий по делу» [12]. С этой позицией нельзя согласиться. Во-первых, ознакомление с рядом документов, имеющихся в деле (например, с заключением эксперта), допускается до окончания предварительного расследования. Во-вторых, на этапе рассмотрения ходатайства об аресте уголовное дело не окончено производством, а значит, речь идет об ознакомлении не со «всеми» доказательствами, но только с имеющимися на данный момент. В-третьих, утаивание от защиты материалов, доступных прокурору и судье, нарушает принцип «равенства оружия», утвержденный в практике международных органов по защите прав человека, противоречит равенству сторон в судебном разбирательстве. «Все равны перед законом и судом».

Следует признать, что истребованные судьей материалы уголовного дела должны быть предоставлены для ознакомления стороне защиты. Прокурор, не заинтересованный в осведомленности стороны защиты относительно собранных доказательств, не вправе рассчитывать на использование (учет) этих материалов судьей при вынесении постановления. По сути, желание судьи получить дополнительные материалы означает недостаточность представленных доказательств для ареста обвиняемого (подозреваемого). Если дополнительные материалы из уголовного дела не будут предметом состязательного судебного разбирательства, в ходатайстве об аресте должно быть отказано.

Судье надлежит по ходатайству стороны защиты оказать помощь соответствующим участникам процесса в истребовании доказательств. Формой такого содействия может быть, в частности, выданный на руки защитнику запрос суда.

Доказывание

Участвующий в судебном заседании прокурор обязан доказать наличие надлежащих правовых и «волевых» предпосылок ареста, делающих заключение под стражу подозреваемого (обвиняемого) необходимой, оправданной и единственно возможной в данных условиях формой процессуального принуждения. Прокурор обязан отстоять предлагаемую квалификацию деяния, в котором обвиняется (подозревается) лицо, а перед этим - продемонстрировать, что обвинение (подозрение) имеет под собой вескую фактическую основу.

Данные обстоятельства должны устанавливаться допустимыми доказательствами. Материалы, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, могут рассматриваться и приниматься в расчет лишь при условиях: надлежащего их представления и приобщения к материалам уголовного дела; их проверяемости в судебном заседании.

Органы следствия и дознания в отдельных случаях могут отказать в предоставлении отдельных материалов следствия и дознания, ссылаясь на требования УПК РК о недопустимости разглашения данных предварительного следствия и дознания, поскольку закон не освобождает от обязанности сохранять конфиденциальность. Такое обоснование не должно быть допустимым, так как санкционирование ареста является исключительным видом ограничения фундаментального права на свободу. На практике суд может отбирать у присутствующих в зале суда подписку о недопустимости разглашения без его разрешения имеющихся в деле сведений, с предупреждением об ответственности.

При санкционировании ареста не должны иметь доказательного значения составленные ведущими оперативно-розыскную деятельность лицами справки и другие подобные документы:

* выражающие мнение этих должностных лиц о фактах, положении, поведении обвиняемого (подозреваемого);

* содержащие сведения о противоправных деяниях (преступлениях и проступках) лица, не установленных приговором суда либо другим законным решением;

* не пригодные для проверки в судебном заседании, в частности, содержащие ссылки на информацию, полученную от агентуры либо из иных нераскрытых источников.

При возникновении спора о юридической силе представленных стороной обвинения материалов, бремя доказывания их допустимости и опровержения утверждений других участников процесса лежит на прокуроре.

Надо иметь в виду, что в соответствии с позицией высших судебных органов Республики Казахстан, допрос подозреваемого во всех случаях оформляется протоколом, составленным в соответствии с требованиями статей 210, 212 и 216 УПК РК. Оформление показаний, полученных при допросе лица, после его фактического задержания в связи с подозрением в совершении преступления в виде «объяснения», «явки с повинной», «допроса в качестве свидетеля» или иных подобных формах по данному факту недопустимо и такие документы в соответствии со статьей 112 УПК не подлежат приобщению к материалам уголовного дела.

Разумеется, сказанное не исключает возможности для сторон пользоваться логической аргументацией, особенно, при обосновании правильности квалификации приписанного деяния. Необходимость логической (и даже психологической) аргументации вытекает, в частности, из того, что ряд обстоятельств, входящих в предмет доказывания по данному вопросу, относятся не к прошлому, а к будущему (например, возможность для обвиняемого (подозреваемого) впоследствии воспрепятствовать установлению истины или скрыться от властей).

Особенности доказывания при обосновании стороной обвинения ходатайства об аресте во многом связаны также с учением о стандартах доказанности. В ряде вопросов, подлежащих доказыванию в рамках данной процедуры, достаточно обосновать позицию не с несомненностью, а с высокой степенью вероятности.

С несомненностью, например, надлежит установить:

- наличие возбужденного уголовного дела;

- статус лица - обвиняемый или подозреваемый, сведения о его личности и противоправном поведении (пытался скрыться, допустим);

- квалификацию приписанного ему деяния исходя из имеющихся доказательств;

- обоснованность обвинения (подозрения);

- отсутствие правопрепятствующих факторов (скажем, акта амнистии).

С высокой степенью вероятности необходимо доказать, что обвиняемый (подозреваемый) без применения к нему ареста скроется от дознания, предварительного следствия или суда (для подтверждения данного утверждения органы следствия / дознания должны к примеру, представить в суд информацию том, что ранее подозреваемый / обвиняемый скрывался от органов, подозреваемый / обвиняемый приобрел авиа или железнодорожные билеты на свое имя в период предшествующий задержанию и т.п.), либо воспрепятствует объективному расследованию и разбирательству дела, или будет продолжать заниматься преступной деятельностью.

В итоге анализа всей совокупности факторов, одни из которых будут подтверждены абсолютно, другие - вероятностно, прокурор должен доказать, что единственно правильной (необходимой) в данном случае мерой процессуального принуждения будет выступать самая радикальная - арест.

Сама по себе тяжесть предъявленного обвинения (имеющегося подозрения) не может служить причиной заключения лица под стражу в отсутствие оснований полагать, что лицо поведет себя противоправно. Комитет ООН по правам человека придерживается той точки зрения, что подозрение человека в совершении преступления не является достаточным основанием для оправдания его задержания на время расследования и предъявления обвинения. Даже если риск побега обвиняемого (подозреваемого) представляется обоснованным, он не является определяющим в вопросе об обоснованности продолжительности ареста. Поэтому судье надлежит исследовать вопрос о порядке и разумности ведения дела со стороны властей. Опасность побега лица не может оцениваться только на основе суровости возможного наказания[13].

Предмет доказывания расширяется, когда речь идет об имеющих несовершеннолетних детей женщинах и о несовершеннолетних.

При поступлении в суд ходатайств об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении женщин, имеющих несовершеннолетних детей, органы уголовного преследования должны привести данные, свидетельствующие о том, что дети будут находиться на попечении близких родственников или иных лиц либо будут помещены в детские учреждения, как того требует ст. 154 УПК РК.

В постановлениях следователя (органа дознания) и прокурора, связанных с возбуждением ходатайства об аресте несовершеннолетнего обвиняемого (подозреваемого) обязательно должны быть указаны причины, по которым к подростку не может быть применена менее радикальная мера пресечения. Данное требование вытекает из положения процессуального закона, согласно которому при решении вопроса о применении меры пресечения в отношении несовершеннолетнего обвиняемого (подозреваемого) в каждом случае должна обсуждаться возможность избрания такой меры, как передача несовершеннолетнего под присмотр в соответствии со статьей 144 УПК.

Обоснованность обвинения (подозрения)

Важнейшим обстоятельством, входящим в предмет доказывания при рассмотрении ходатайства об аресте, выступает обоснованность обвинения (подозрения). Именно серьезность и дискуссионность данного вопроса заставила вынести его рассмотрение в отдельный пункт.

В законодательстве Республики Казахстан отсутствует явное требование проверять достаточность оснований обвинения (подозрения). Отсутствие такого правового предписания, бесспорно, создает предпосылки для нарушения в огромных масштабах запрета произвольных арестов. В самом деле, суд не может ориентироваться при решении вопроса о заключении под стражу на утверждения органов уголовного преследования о совершении обвиняемым (подозреваемым) деяния, квалифицированного следователем по определенной статье Особенной части Уголовного кодекса, подчас «с запасом». Доказанность обвинения (подозрения) и правильность квалификации приписанного человеку деяния не могут произвольно исключаться из сферы судебного контроля при ограничении неотъемлемого права человека на личную неприкосновенность.

Данная позиция постоянно звучит в решениях международных органов по защите прав человека. Так, Европейский суд последовательно подчеркивает, что «Наличие разумных подозрений в том, что задержанное лицо совершило преступление, является условием sine qua non («без которого не», то есть обязательным условием) законности продления срока содержания под стражей» и «первоначального заключения под стражу», что привычных ссылок судей на тяжесть обвинения и риск побега подозреваемого (обвиняемого) недостаточно для удержания лица под стражей[14].

В УПК РК специально отмечается, что «При решении вопросов, связанных с санкционированием ареста, суд ограничивается исследованием материалов дела, относящихся к обстоятельствам, учитываемым при избрании указанной меры пресечения»; так задаются пределы судебного разбирательства ходатайств об аресте. Между тем, вопрос об обоснованности подозрения (обвинения) входит в компетенцию суда при рассмотрении ходатайств об аресте, поступивших от органов уголовного преследования, и его разрешение вовсе не означает ни предвосхищение результатов главного судебного разбирательства, ни признание человека виновным уже на досудебной стадии процесса. Судье надлежит убедиться в том, что под стражу не будет заключен человек, обвинения против которого голословны, что подозрение (обвинение) подтверждается на этом этапе доказательствами, достаточными для вероятностного вывода о причастности лица к приписанному ему деянию, что это деяние получило адекватную квалификацию. В противном случае заключение под стражу окажется произвольным.

Предметом судебного рассмотрения, таким образом, выступает не виновность подозреваемого (обвиняемого), который, с точки зрения презумпции невиновности, продолжает и в случае заключения его под стражу пользоваться статусом невиновного, а добросовестность в данном вопросе органов уголовного преследования и основательность их позиции.

Обоснованность обвинения (подозрения) на данном этапе, для целей решения вопроса об аресте прокурор обязан доказать с несомненностью. При этом виновность подозреваемого (обвиняемого) будет проверяться впоследствии, в частности, в рамках главного разбирательства. На данном же этапе производства обвиняемый (подозреваемый) пользуются статусом невиновного лица, и его причастность к преступлению пока лишь предполагается с высокой степенью вероятности.