З прийняттям 13 березня 1992 р. Закону України "Про іноземні інвестиції" (надалі - Закон-92) іноземним інвесторам, що зареєстрували іноземну інвестицію у період дії цього Закону, надавався ряд митних, валютно-фінансових, податкових пільг, а також ряд державних гарантій захисту інвестицій. Серед них - і гарантія від зміни законодавства, закріплена в ст.9 вищезгаданого Закону, яка полягала в тому, що у разі, коли наступне спеціальне законодавство України про іноземні інвестиції змінює умови захисту іноземних інвестицій, зазначені в цьому Законі, до іноземних інвестицій протягом десяти років на вимогу іноземного інвестора застосовується спеціальне законодавство, що діяло на момент реєстрації інвестицій.

Тобто фактично встановлювалася ультраактивна форма дії нормативного акта. Сутність цієї форми полягає в тому, що дія нормативно-правового акта поширюється на відносини, які мають місце після втрати актом чинності. Так, з рішення Конституційного Суду України від 09 лютого 1999 р. у справі за конституційним зверненням Національного банку України щодо офіційного тлумачення положення ч.1 ст.58 Конституції України випливає, що під ультраактивною формою дії нормативного акта необхідно розуміти перехід від однієї форми регулювання відносин до іншої шляхом встановлення перехідного періоду.

Дія Закону України "Про іноземні інвестиції" була спочатку зупинена Декретом Кабінету Міністрів України від 20 травня 1993 р. № 55-93 "Про режим іноземного інвестування" (надалі - Декрет-93), а з прийняттям Закону України "Про режим іноземного інвестування" від 19.03.1996 року (надалі - Закон-96) Закон-92 взагалі втратив чинність. Однак продовжувала діяти ультраактивна норма ст.9 Закону України "Про іноземні інвестиції", оскільки однією з її ознак є подвійний характер дії: норма діє і в період чинності нормативного акта і після втрати ним чинності, тобто протягом так званого перехідного періоду.

17 лютого 2000 р. був прийнятий Закон України "Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб'єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження" (надалі - Закон-2000), який встановив для іноземних інвесторів національний режим валютного регулювання та сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), встановлений законами України для підприємств, створених без участі іноземних інвестицій, незалежно від часу внесення інвестицій. Тобто оскільки на даний період у законодавстві України не визначено спеціального порядку припинення дії нормативного акта з ультраактивною формою дії, то законодавець виходив із загального порядку. Однак 20 грудня 2001 р. був прийнятий Закон України "Про внесення змін до деяких законів України з метою усунення випадків ухилення окремих підприємств, створених за участю іноземних інвесторів, від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів)" (надалі - Закон-2001). У ч.2 ст.3 цього Закону зазначалося, що ст.7 Закону-2000 викладалася у новій редакції, згідно з якою ст.1-4 та ч.1 ст.5 Закону-2000, які саме встановлювали національний режим правового регулювання діяльності іноземних інвесторів та скасовували пільги, набували чинності не з дня опублікування цього Закону, а з дня введення в дію Закону-96. Тобто фактично Закону-2000 надавалася зворотна дія.

Також Законом-2001 шляхом внесення змін до ст. 19 Закону України "Про інвестиційну діяльність" державно-правові гарантії визначалися значно вужче. Зокрема, встановлювалося, що державні гарантії захисту інвестицій - це система правових норм, які спрямовані на захист інвестицій та не стосуються питань фінансово-господарської діяльності учасників інвестиційної діяльності та сплати ними податків, зборів (обов'язкових платежів).

А потім постає питання: "Чому такий непривабливий інвестиційний імідж України серед іноземних інвесторів?" За даними заступника глави Адміністрації Президента України П. Гайдуцького, інтерес закордонних бізнесменів до українських галузей виробництва обмежується 10-15 відсотками їх інвестиційних можливостей. У результаті за сумою залучених іноземних інвестицій на душу населення українці значно відстають від інших європейців. Зокрема, в 2001 р. обсяг приросту іноземних інвестицій знизився на 10 відсотків.

Безумовно, що такі зміни призвели до неоднозначного тлумачення та застосування відповідних законодавчих норм судами загальної юрисдикції, що стало причиною звернення Кабінету Міністрів України до Конституційного Суду України за відповідними роз'ясненнями. За результатами розгляду цього звернення було прийняте відповідне Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Кабінету Міністрів України щодо офіційного тлумачення положень частини першої ст.5 Закону України "Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб'єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження" та частини першої ст. 19 Закону України "Про інвестиційну діяльність" (справа про оподаткування підприємств з іноземними інвестиціями) від 29 січня 2002 р. (надалі - Рішення), із подальшими змінами, внесеними Ухвалою Конституційного Суду України про редакційне уточнення тексту цього Рішення від 14 березня 2002 р.

У резолютивній частині Рішення зазначалося, що з дня набуття чинності ч.1 ст.5 Закону-2000 спеціальне законодавство та державні гарантії захисту іноземних інвестицій, які діяли на момент реєстрації інвестицій і підлягали застосуванню на вимогу іноземного інвестора на підставі гарантій від зміни законодавства, застосовуються у межах, передбачених ст.3 цього Закону та ст. 19 Закону України "Про інвестиційну діяльність". Також зазначалося, що положення ч.1 ст.5 Закону-2000 у взаємозв'язку з іншими положеннями цього Закону є підставою як для відмови у наданні, так і для припинення раніше наданих пільг у сфері валютного і митного регулювання та сплати податків, зборів (обов'язкових платежів) підприємствам з іноземними інвестиціями, їх дочірнім підприємствам, а також філіям, відділенням, іншим відокремленим підрозділам, включаючи постійні представництва нерезидентів, незалежно від часу внесення іноземних інвестицій та їх реєстрації.

Враховуючи вищенаведене, можна зробити висновок про обов'язковість виконання судових рішень, які були законної сили до 25 лютого 2000 р., тобто до моменту набуття чинності Законом-2000. Зупинення виконавчого провадження, припинення виконання рішення суду, його відстрочка або розстрочка можливі лише в порядку, передбаченому процесуальним законодавством.

Не може бути запереченням цього висновку той факт, що згідно зі змінами, внесеними Законом-2001, Закон-2000, за винятком кількох статей, є законом зворотної дії, тобто набуває чинності з дня введення в дію Закону-96. Оскільки згідно зі ч.1 ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії у часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

Практика Європейського суду. Вищезазначеної позиції дотримується Європейський суд з прав людини (справа "Агудімос та судноплавна компанія "Сефаллоніан скай" проти Греції", рішення від 28 червня 2001 р.). У названому рішенні Європейського Суду з прав людини підкреслюється (п.29), що прийняття нового закону не може збігатися із суспільним інтересом, оскільки щоразу, коли інтереси держави опиняються під загрозою, Уряд може вдатися до законодавчих важелів для зміцнення позиції держави. Відповідно прийняття нового Закону і застосування його Касаційним судом, констатує у своєму рішенні Європейський Суд, фактично вирішило суть спору (п.33). Отже, держава порушила права заявників, здійснивши втручання у спосіб, який гарантував досягнення в судовому провадженні, де вона була стороною в особі уповноважених органів, результатів на її користь. Оскільки було допущено порушення п.1 ст.6 Конвенції, Європейським Судом постановлено рішення на користь заявників.

Разом із проголошенням незалежності Україна визнала за своїми громадянами право звертатися до міжнародних контрольних та правозахисних органів за захистом порушених прав. Після вступу до Ради Європи Україна ратифікувала Європейську конвенцію про захист прав людини та основних свобод з протоколами № 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 11, на основі яких будь-яка особа, неурядова організація або група осіб можуть звертатися із заявами про порушення викладених у Конвенції або протоколах до неї прав до Європейського Суду з прав людини. Таким чином, Україна інкорпорувала Конвенцію у національну правову систему та визнала обов'язковою юрисдикцію Європейського Суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції. Для України це певною мірою новий механізм захисту прав, який пов'язаний також із проблемами реформування судової системи.

Право на звернення до міжнародних інстанцій, зокрема судових, задекларовано і в Конституції України. Згідно з ч.4 ст.55 Конституції: "Кожен має право після використання всіх національних засобів правового захисту звертатися за захистом своїх прав і свобод до відповідних міжнародних судових установ чи до відповідних органів міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна".

І вже є перші рішення Європейського Суду з прав людини, в яких задоволені позови заявників проти держави Україна. Так, у справі "Совтрансавто-Холдинг" проти України" (заява № 48553/99) Європейський Суд констатував несправедливий характер судової процедури. При цьому звернув увагу на істотні відмінності в підходах, які продемонстрували судові інстанції різних рівнів при застосуванні і тлумаченні національного права, що спричинило багаторазові поновлення судової процедури і таким чином створило ситуацію постійної невизначеності стосовно питання про законність рішень "Совтрансавто-Луганськ" та актів виконкому Луганська. Крім того, на думку суду, акти втручання органів виконавчої влади держави в судові процедури істотно сприяли цій невизначеності. І, нарешті, форма, в якій завершилася судова процедура, не є сумісною з обов'язком держави реагувати з максимальною когерентністю на ситуацію, в якій перебував заявник. У результаті заявник змушений був змирюватися таку невизначеність протягом певного періоду, що зумовило зміни в повноваженнях заявника управляти "Совтрансавто-Луганськ" і контролювати його майно (п.97 Рішення).

Беручи до уваги наведене, Європейський Суд дійшов висновку, що форма, згідно з якою проходила і завершувалася судова процедура, а також ситуація невизначеності, від якої постраждав заявник, вплинули на "справедливий баланс" між вимогами публічного інтересу та імперативами захисту права власності заявника. Як наслідок держава не виконала свого обов'язку щодо забезпечення заявнику ефективного здійснення його права власності (п.98 Рішення).

Таким чином, зміна в подальшому законодавства, неможливість виконання чи інші так звані "об'єктивні причини" не можуть трактуватися як передумови необов'язковості виконання рішення, аж поки останнє не буде відмінено у визначеному законодавством порядку.

3. Захист прав власності інвестора як неодмінна умова реалізації інвестиційного потенціалу України