Основы трудового права

6) направленных органами службы занятости на обучение и отчисленных за виновные действия;

7) вышедшим из членов крестьянского (фермерского) хозяйства, начисляется.

Таким гражданам пособие по безработице будет выплачиваться:

1) в первом (6-месячном) периоде выплаты -- в размере минимальной величины пособия по безработице;

2) во втором (6-месячном) периоде выплаты -- также в размере минимальной величины пособия по безработице.

Действующим законодательством установлены различного рода доплаты к пособию по безработице в отношении отдельных категорий лиц.

Для безработных граждан, уволенных из организаций по любым основаниям за исключением увольнения за виновные действия и имевших в течение последних 12 месяцев, предшествовавших началу безработицы работу не менее 26 недель, период выплаты пособия по безработице не может превышать 12 месяцев в суммарном исчислении в течение 18 календарных месяцев. Иначе говоря, этой категории безработных граждан пособие выплачивается в течение 12 месяцев, а затем в течение 6 месяцев -- не выплачивается.

Дополнительные социальные гарантии в связи с выплатой пособия по безработице предоставляются тем гражданам, которые не достигли пенсионного возраста (60 лет для мужчин и 55 лет для женщин), однако имеют трудовой (страховой) стаж продолжительностью не менее 25 и 20 лет для мужчин и женщин соответственно. Таким гражданам период выплаты пособия по безработице увеличивается сверх установленных 12 месяцев на две календарные недели за каждый год работы, превышающий указанный страховой стаж. Так, например, если такой гражданин (мужчина) имеет страховой стаж продолжительностью 30 лет, то пособие будет ему выплачиваться в течение 12 месяцев и еще пяти недель. Однако общий период выплаты пособия по безработице и для этих граждан не может превышать 24 календарных месяца в суммарном исчислении в течение 36 календарных месяцев. Таким образом, у этой категории граждан увеличивается первый период выплаты пособия, но сокращается второй. Преимуществом данного порядка выплаты пособия является то, что в первом периоде выплат размер пособия как правило существенно выше.

Меньшая продолжительность выплаты пособия по безработице установлена для граждан, впервые ищущих работу (ранее не работавших); стремящихся возобновить трудовую деятельность после длительного (более одного года) перерыва либо не имевших за последние 12 месяцев оплачиваемой работы продолжительностью 26 недель; уволенных из организаций по собственному желанию; уволенных за нарушение трудовой дисциплины или другие виновные действия;, а также для граждан, направленных органами службы занятости на обучение и отчисленных за виновные действия. Для этой категории безработных каждый период выплаты пособия по безработице не может превышать шесть месяцев в суммарном исчислении в течение 12 календарных месяцев. При этом общий период выплаты пособия по безработице для этих категорий граждан не может превышать 12 месяцев в суммарном исчислении в течение 18 календарных месяцев.

§10. Прекращение, приостановка выплаты пособия по безработице, снижение его размера

Прекращение выплаты пособия по безработице

Выплата пособия по безработице прекращается в случаях снятия гражданина с регистрационного учета в качестве безработного. Основания снятия безработного с регистрационного учета предусмотрены ст. 35 Закона Российской Федерации «О занятости населения в Российской Федерации», а также п. 23 Порядка регистрации безработных граждан.

Прежде всего, безработные граждане снимаются органами занятости с регистрационного учета в случае признания их занятыми.

Во-вторых, гражданин снимается с регистрационного учета в случае направления его органом занятости для прохождения профессиональной подготовки, повышения квалификации или переподготовки.

В качестве санкции гражданин снимается с регистрационного учета вследствие неявки без уважительных причин в течение 10 дней со дня его регистрации в целях поиска подходящей работы в орган занятости для предложения ему подходящей работы, а также неявки в срок, установленный органами по вопросам занятости для регистрации их в качестве безработных.

Безработный должен быть снят с регистрационного учета в случае переезда в другую местность. В этом случае гражданин будет зарегистрирован как безработный в органе занятости по своему новому месту жительства.

Законом предусмотрено снятие гражданина с регистрационного учета в качестве безработного за предоставление заведомо ложных сведений при регистрации, а также в случае обнаружения злоупотреблений со стороны гражданина зарегистрированного в качестве безработного.

Осуждение безработного к наказанию в виде исправительных работ либо лишения свободы также является основанием для снятия его с регистрационного учета.

Безработный снимается с регистрационного учета в случае назначения ему пенсии в соответствии с пенсионным законодательством РФ.

Гражданин может сам отказаться от посредничества органов службы занятости. В этом случае он снимается с регистрационного учета на основании личного письменного заявления.

Наконец, основанием для снятия с учета является смерть безработного.

Приостановление выплаты пособия по безработице

Закон называет две группы оснований приостановки выплаты пособия: по вине самого безработного и по уважительным обстоятельствам.

Так, выплата пособия может быть приостановлена на срок до трех месяцев в случаях:

1) отказа в период безработицы от двух вариантов подходящей работы;

2) отказа по истечении трехмесячного периода безработицы от участия в оплачиваемых общественных работах или от направления на обучение органами службы занятости граждан, впервые ищущих работу (ранее не работавших) и при этом не имеющих профессии (специальности), стремящихся возобновить трудовую деятельность после длительного (более одного года) перерыва;

3) явки безработного на перерегистрацию в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств или других одурманивающих веществ;

4) увольнения с последнего места работы (службы) за нарушение трудовой дисциплины и другие виновные действия, предусмотренные законодательством Российской Федерации, а также отчисления гражданина, направленного на обучение органами службы занятости, с места обучения за виновные действия;

5) нарушения безработным без уважительных причин условий и сроков его перерегистрации в качестве безработного;

6) самовольного прекращения гражданином обучения по направлению органов службы занятости.

Период, на который приостанавливается выплата пособия по безработице, засчитывается в общий период выплаты пособия по безработице и не засчитывается в общий трудовой стаж. Другими словами, период выплаты пособия в этих случаях не продлевается, т. е. пособие, не выплаченное гражданину за период приостановки впоследствии выплачиваться не будет.

По уважительным причинам выплата пособия по безработице может приостанавливаться на периоды:

1) отпуска по беременности и родам;

2) выезда безработного из места постоянного проживания в связи с обучением в вечерних и заочных учреждениях профессионального образования;

3) призыва безработного на военные сборы, привлечения к мероприятиям, связанным с подготовкой к военной службе, с исполнением государственных обязанностей.

Указанные периоды не засчитываются в общий период выплаты пособия по безработице и продлевают его. Иначе говоря, после прекращения обстоятельств, вызвавших необходимость приостановления выплаты пособия по безработице, эти выплаты будут продолжены.

Уменьшение размера пособия

Размер пособия по безработице может быть сокращен на 25 процентов на срок до одного месяца в случаях:

1) неявки без уважительных причин на переговоры о трудоустройстве с работодателем в течение трех дней со дня направления органами службы занятости;

2) отказа без уважительных причин явиться в органы службы занятости для получения направления на работу (учебу).

Решение о прекращении, приостановке выплаты пособия по безработице или снижении его размера принимается органами службы занятости с обязательным уведомлением безработного.

Глава 6. Трудовой договор - основной институт трудового права: общие положения

§1. Понятие и признаки трудового договора

Статья 56 ТК РФ закрепляет легальное понятие трудового договора как соглашения между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

Таким образом, трудовой договор, прежде всего, есть соглашение между работником и работодателем по вопросам регулирования отношений, связанных с использованием наемного труда. Однако это соглашение в значительной степени отличается от договоров гражданско-правового характера, в том числе и от тех из них предметом которых также выступает трудовая деятельность (например, - договоры подряда возмездного выполнения работ или оказания услуг и т.п.).

Между тем, особенно в сложившейся ситуации финансового кризиса, существует тенденция привлекать наемный персонал не на основании трудовых договоров, а по договору гражданско-правового характера. Работодателю это позволяет значительно «сэкономить» на работнике: не выплачивать отпускные или компенсации за неиспользованный отпуск, не оплачивать сверхурочные, не компенсировать работу в выходные и праздничные дни, избегать обязательных выплат при увольнении по отдельным основаниям, предусмотренным Трудовым кодексом. Кроме того, что немаловажно, это позволяет избегать некоторых налоговых платежей.

С другой же стороны, если работодатель злоупотребляет своим правом и заключает гражданско-правовой договор с целью избежать предоставления работнику, предусмотренных трудовым законодательством прав и социальных гарантий, то суд может применить норму статьи 11 Трудового кодекса. Согласно данному положению, если в судебном порядке будет установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения, к таким отношениям будут применяться положения трудового законодательства.

§2. Содержание трудового договора

Содержание трудового договора -- это совокупность его условий определяющих права и обязанности сторон. При этом необходимо отличать условия трудового договора, которые представляют собой согласование воли его сторон (т.е. работника и работодателя) от сведений о работнике и работодателе, которые также должны присутствовать в тексте договора. В действующей редакции ТК РФ законодатель, во-первых более четко разводит сведения, подлежащие указанию в договоре и условия которые должны быть согласованы сторонами (например, в части последствий их не включения в договор). Кроме того, (во-вторых) новая редакция ТК РФ существенно расширяет перечень сведений, которые должны найти отражение в трудовом договоре.

Сведения которые должны быть указаны в трудовом договоре (ст. 57 ТК РФ):

фамилия, имя, отчество работника и наименование работодателя (фамилия, имя, отчество работодателя - физического лица), заключивших трудовой договор;

сведения о документах, удостоверяющих личность работника и работодателя - физического лица;

идентификационный номер налогоплательщика (для работодателей, за исключением работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями);

сведения о представителе работодателя, подписавшем трудовой договор, и основание, в силу которого он наделен соответствующими полномочиями;

место и дата заключения трудового договора.

Условия трудового договора в отличие от сведений представляют собой договоренность сторон о взаимных правах и обязанностях. Именно в силу этого изменение указанных условий по общему правилу возможно только в двустороннем порядке, например в форме дополнительного соглашения к договору.

Согласно ст. 57 ТК РФ условия трудового договора подразделяются на обязательные для включения в трудовой договор и факультативные или дополнительные, которые могут оговариваться в договоре сторонами или отсутствовать.

Помимо рассмотренной выше практическое значение имеет и классификация условий трудового договора на производные и непосредственные. Непосредственные условия включаются в трудовой договор по соглашению сторон, т. е. представляют собой результат непосредственного согласования воли работника и работодателя. Например, условие, устанавливающее для работника ненормированный рабочий день, является непосредственным.

Производные условия воспроизводят положения, установленные законом или иным нормативно-правовым актом, т. е. они «производны» от статьи нормативно-правового акта. Такие условия нет необходимости включать в трудовой договор, поскольку они будут действовать в силу общеобязательного характера правовых норм и без специального упоминания об этом в трудовом договоре. Например, закрепление в трудовом договоре права работника на ежегодный основной оплачиваемый отпуск продолжительностью 28 календарных дней излишне, поскольку данное право предусмотрено ст. 115 ТК РФ. Вместе с тем, законодатель иногда называет в качестве обязательных условий положения, которые заведомо носят такой «производный» характер. Яркий пример - условие об обязательном социальном страховании работника в соответствии с Трудовым кодексом и иными федеральными законами, которое названо в статье 57 ТК РФ в качестве обязательного для включения в договор.

Условия обязательные для включения в трудовой договор

Место работы

Данное условие было предусмотрено в качестве обязательного для включения в трудовой договор и в прежней редакции ТК РФ. Однако ранее ТК РФ требовал, чтобы место работы в договоре определялось с указанием структурного подразделения (цех, лаборатория, отдел и т.п.). На практике это подчас создавало сложности с перемещением работника в другое структурное подразделение, поскольку если конкретное структурное подразделение было указано в трудовом договоре, такое перемещение расценивалось как перевод и требовало письменного согласия работника. Теперь структурное подразделение в договоре следует указывать лишь в тех случаях, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности. В остальных случаях оно может включаться в трудовой договор по соглашению сторон.

Трудовая функция

Трудовая функция представляет собой работу по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации или же конкретный вид поручаемой работнику работы.

Трудовая функция определяется для рабочих профессий специальностью и квалификацией, а для служащих, специалистов и руководителей -- должностью. Профессия -- вид трудовой деятельности, который определяется целью и характером выполняемой работы (например, слесарь). Специальность -- разновидность трудовой деятельности, в зависимости от характера специальных навыков и знаний по конкретной профессии (например, слесарь-инструментальщик). Квалификация -- степень подготовленности работника, т. е. уровень его специальных знаний и навыков (слесарь-инструментальщик 6-го разряда).

Наименования рабочих специальностей, а также должностей руководителей, специалистов и других служащих приводятся в Общероссийском классификаторе профессий рабочих, должностей служащих и тарифных разрядов, утвержденном постановлением Госстандарта России от 26 декабря 1994 г. Квалификационные характеристики («должен знать») по соответствующим рабочим профессиям установлен Единым тарифно-квалификационным справочником работ и профессий рабочих (ЕТКС), а по должностям руководителей и специалистов -- Квалификационным справочником должностей руководителей, специалистов и других служащих. Вместе с тем, работодатель может вводить в штатное расписание должности не предусмотренные в квалификационных справочниках (последние носят рекомендательный характер). Например, вместо рабочей специальности «уборщик» работодатели часто вводят должность «менеджер по чистоте». В этом случае в трудовом договоре должно содержаться описание трудовой функции и наименование должности. Если же в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, специальностям или профессиям связано предоставление льгот либо наличие каких-либо ограничений, то наименование этих должностей, специальностей или профессий и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством РФ. Например, дополнительные гарантии и льготы установлены для работ с вредными или опасными условиями труда. Так, для работающих по специальности «разливщик стали» предусмотрено предоставление дополнительного отпуска продолжительностью 12 дней.

Помимо указания должности и профессии трудовое законодательство допускает определение трудовой функции работника путем указания конкретного вида поручаемой ему работы. Такой договор заключается когда работа носит заведомо временный характер. Например, для ремонта помещений, оборудования и т.п. В этом случае трудовая функция может определяться указанием конкретной работы на время выполнения которой заключается трудовой договор.

Дата начала работы, срок действия трудового договора и основания заключения срочного трудового договора в соответствии с законом

В соответствии со ст. 57 ТК РФ дата начала работы является существенным условием трудового договора, т. е. в обязательном порядке должна включаться в его содержание. Вместе с тем, согласно ст. 61 ТК РФ, если в трудовом договоре не оговорен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу (т. е. законодатель допускает заключение трудового договора без указания даты начала работы). Трудовой договор вступает в силу со дня его подписания, если иное не установлено нормативными правовыми актами или самим трудовым договором. Соответственно если в трудовом договоре не указана дата начала работы, то работник должен приступить к исполнению трудовых обязанностей на следующий день после его подписания. Нужно сказать, что законом в качестве отдельного основания возникновения трудовых отношений предусмотрен фактический допуск работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен (ст. 16 ТК РФ). В этом случае трудовой договор считается заключенным и вступившим в силу со дня фактического допуска к работе даже если в действительности он оформляется лишь впоследствии..

Важной социальной гарантией работнику является такое условие трудового договора как основания заключения срочного трудового договора. Срочный трудовой договор может заключаться только в случаях прямо предусмотренных законом. В этой связи ст. 57 требует, чтобы в договоре были указаны причины, послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с Трудовым кодексом или иным федеральным законом. Иными словами срочный трудовой договор должен содержать ссылку либо на конкретный пункт ст. 59 ТК РФ, которая называет основания заключения срочного договора либо на аналогичную норму иного федерального закона. На практике в качестве причины заключения срочного трудового договора иногда указывают «по соглашению сторон». Это противоречит действующему законодательству и такой срочный договор является заключенным без надлежащих оснований.

Условия оплаты труда

Оплата труда работника может производиться в любых не противоречащих закону формах. Например, ТК РФ допускает выплату заработной платы в том числе в неденежной форме по письменному заявлению работника и если это предусмотрено коллективным договором или трудовым договором.

Согласно буквальной формулировке ст. 57 ТК РФ определение в договоре условий оплаты труда предполагает указание размера тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника. Помимо тарифной ставки или оклада в трудовом договоре необходимо указывать доплаты, надбавки и поощрительные выплаты.

Режим рабочего времени и времени отдыха

Режим рабочего времени и времени отдыха, по сути, является производным условием. Он определяется действующим законодательством и подзаконными нормативно-правовыми актами. В конкретной организации режим рабочего времени и времени отдыха устанавливается Правилами внутреннего трудового распорядка. Вместе с тем, для отдельных работников может быть предусмотрен специальный режим работы, который отличается от общих правил, установленных в организации. Например, работнику может быть установлен гибкий график рабочего времени либо ненормированный рабочий день. В тех случаях, когда режим труда и отдыха в отношении конкретного работника отличается от установленного по организации в целом, он является существенным условием и в обязательном порядке должен быть указан в трудовом договоре.

Компенсации за тяжелую работу и работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник принимается на работу в соответствующих условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте

Действующим законодательством предусматриваются различные льготы и компенсации за работу с вредными или опасными условиями труда. Например, постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 25 октября 1974 г. был утвержден Список производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день.

Условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы)

Новым условием, подлежащим включению в трудовой договор, является характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы). Его включение в трудовой договор обусловлено тем, что теперь предусмотрены компенсационные выплаты не только в случае командировки, но и возмещение расходов, связанных со служебными поездками работников, постоянная работа которых осуществляется в пути или имеет разъездной характер, а также с работой в полевых условиях, работами экспедиционного характера (ст. 168.1).

Ранее трудовое законодательство предусматривало лишь компенсацию командировочных расходов. Ст. 168.1 ТК РФ устанавливает порядок возмещения расходов, связанных со служебными поездками работников, постоянная работа которых осуществляется в пути или имеет разъездной характер, при работе в полевых условиях, проведении работ экспедиционного характера.

Данной статьей предусматривается, что таким работникам работодатель возмещает связанные со служебными поездками:

расходы по проезду;

расходы по найму жилого помещения;

дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные, полевое довольствие);

иные расходы, произведенные работниками с разрешения или ведома работодателя.

Условие об обязательном социальном страховании работника в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами

Отношения в системе обязательного социального страхования в Российской Федерации регулируются Федеральным законом "Об основах обязательного социального страхования" от 16 июля 1999 г. Отношения, которые складываются в связи с отдельными видами социального страхования, регулируются:

Федеральным законом от 24 июля 1998 г. N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний";

Федеральным законом от 15 декабря 2001 г. N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации";

Федеральным законом от 17 декабря 2001 г. N 173-ФЗ "О трудовых пенсиях в Российской Федерации";

Федеральным законом от 19 мая 1995 г. N 81-ФЗ "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей";

Федеральным законом от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством" и др.

Трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права могут предусматриваться и иные (помимо перечисленных) условия, обязательные для включения в трудовой договор. В некоторых случаях ТК РФ прямо называет иные обязательные условия трудового договора для отдельных категорий работников. Например, согласно ст. 282 ТК РФ обязательным условием трудового договора, заключаемого с совместителем, является указание на то, что работа осуществляется по совместительству. При заключении трудового договора о выполнении сезонных работ в него, в силу статьи 294 ТК РФ РФ, должно быть включено условие о сезонном характере работы.

Факультативные условия трудового договора

Помимо рассмотренных выше существенных или необходимых условий в служебный контракт по соглашению сторон могут включаться и иные условия (дополнительные или факультативные). ТК РФ называет некоторые из таких условий.

Условие об уточнении места работы (с указанием структурного подразделения и его местонахождения) или о рабочем месте

Как мы уже говорили выше, ранее это условие было обязательным для включения в трудовой договор. Теперь это необходимо только в том случае когда работник принимается на работу в обособленное структурное подразделение организации, которое находится в другой местности. Например, если заключается трудовой договор, согласно которому работник должен выполнять работу в филиале или представительстве организации. В остальных же случаях стороны могут по своему соглашению уточнить место работы, указав конкретное структурное подразделение. Например, место работы -- Московский государственный университет им. М.В. Ломоносова, структурное подразделение -- кафедра трудового права. Кроме того, в трудовом договоре может оговариваться не только структурное подразделение, но и конкретное рабочее место, механизм или агрегат на котором будет выполняться трудовая функция. Как справедливо отмечают некоторые авторы описывать рабочее место, вплоть до указания машины, механизма и т.д., целесообразно в том случае, когда оно является уникальным (например, сложный комплекс оборудования) и когда оно не входит в состав какого-либо структурного подразделения, но вместе с тем обладает особыми признаками Щур-Труханович Л.В. Содержание трудового договора в условиях нового правового регулирования / Правовая система КонсультантПлюс. 2006..

Условие об испытании

В трудовом договоре может быть предусмотрено испытание при поступлении на работу. В соответствии со ст. 70 ТК РФ испытание при замещении должности гражданской службы устанавливается по соглашению сторон и обязательно должно оговариваться в трудовом договоре. При отсутствии условия об испытании работник считается принятым без испытания.

Нужно сказать, что не для всех работников трудовое законодательство допускает устанавливать испытание. Так, испытание при приеме на работу не устанавливается для:

лиц, избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;

беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет;

лиц, не достигших возраста восемнадцати лет;

лиц, окончивших имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;

лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу;

лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;

лиц, заключающих трудовой договор на срок до двух месяцев.

Условие о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной)

Отношения, связанные с защитой сведений, составляющих государственную тайну, регулируются Законом РФ «О государственной тайне» от 21 июля 1993 г. Трудовой договор с лицом, допущенным к государственной тайне, заключается только после его проверки соответствующими органами.

На практике наиболее «популярным» является условие о неразглашении коммерческой тайны, которое часто включается в содержание трудовых договоров. В настоящее время действует Федеральный закон «О коммерческой тайне» от 29 июля 2004 г., который устанавливает порядок допуска работника к сведениям представляющим коммерческую тайну.

Действующее трудовое законодательство позволяет работодателю обязать работника не разглашать сведения, составляющие коммерческую тайну, включив соответствующее условие в содержание трудового договора (ст. 57 ТК РФ). В случае нарушения этого условия работник может привлекаться как к материальной, так и дисциплинарной ответственности. Так, согласно п. 6 ст. 81 ТК РФ РФ трудовой договор может быть расторгнут по инициативе работодателя, а работник уволен в связи с разглашением им охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением трудовых обязанностей.

Статья 11 Федерального закона "О коммерческой тайне" перечисляет требования к работодателю, которые он обязан выполнить для того, чтобы обеспечить конфиденциальность информации. При невыполнении указанных условий работодатель лишается возможности привлечь работника к ответственности за разглашение коммерческой тайны.

Прежде всего, работодатель должен принять локальный акт, содержащий перечень информации, составляющей коммерческую тайну, обладателями которой является сам работодатель и его контрагенты, и ознакомить с ним работника под расписку.

Кроме того, работодатель должен ознакомить работника под расписку с установленным в организации режимом коммерческой тайны и с мерами ответственности за его нарушение. Режим коммерческой тайны - это правовые, организационные, технические и иные принимаемые обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, меры по охране ее конфиденциальности. Введение режима коммерческой тайны является одним из дефинитивных признаков информации, составляющей коммерческую тайну.

Режим коммерческой тайны считается установленным после принятия работодателем, перечисленных в ст. 10 Закона, мер по охране конфиденциальности информации.

Правила обращения со сведениями, составляющими коммерческую тайну, также утверждаются работодателем в виде локального акта, который принимается без учета мнения профсоюза.

Кроме того, работник должен быть предупрежден под расписку об ответственности за разглашение сведений составляющих коммерческую тайну. Согласно ст. 14 указанного закона нарушение режима коммерческой тайны может повлечь дисциплинарную, гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Кроме того, трудовым законодательством предусмотрено применение к работнику, разгласившему коммерческую тайну, материальной ответственности.

Условие об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение проводилось за счет средств работодателя

Это условие может быть включено в трудовой договор только в том случае, если этот же договор, приложение к нему или отдельный специальный договор содержат условие об обязанности работодателя оплатить обучение работника. Как отмечают некоторые авторы при этом не имеет значения, где будет проходить обучение работник - в специальном учебном заведении, в другой организации или непосредственно в той организации, с которой заключен трудовой договор Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. Орловского Ю.П. М. ИНФРА-М. 2006.. Если обучение осуществляется в той организации где работает данное лицо, то речь должна идти о заключении ученического договора. Работодатель - юридическое лицо вправе заключать с лицом, ищущим работу, ученический договор на профессиональное обучение, а с работником данной организации - ученический договор на профессиональное обучение или переобучение без отрыва или с отрывом от работы (ст. 198 ТК РФ).

Иная ситуация возникает, если работодатель не осуществляет обучение в своей организации, а оплачивает обучение лица в образовательном учреждении. В данном случае должен заключаться не ученический договор, а договор на обучение лица за счет средств конкретного работодателя, который безусловно имеет гражданско-правовую природу.

Конкретный срок, в течение которого работник должен работать у работодателя определяется договором на его обучение. Вместе с тем, нельзя лишить работника права в любой момент расторгнуть такой трудовой договор по собственному желанию (ст. 80 ТК РФ). В этом случае работник должен будет возместить работодателю средства, затраченные на его обучение.

В случае увольнения без уважительных причин до истечения срока, обусловленного трудовым договором или соглашением об обучении за счет средств работодателя, работник обязан возместить затраты, понесенные работодателем на его обучение, исчисленные пропорционально фактически не отработанному после окончания обучения времени, если иное не предусмотрено трудовым договором или соглашением об обучении".

Указанные затраты, связанные с обучением такого гражданина будут возмещаться по правилам гражданского и гражданско-процессуального законодательства, т.е. подача иска, судебное разбирательство, исполнительное производство и т.п. Причем, как правило, у выпускников учебных заведений (по крайней мере - дневной формы обучения) недостаточно собственного имущества на которое можно было бы обратить взыскание, что делает задачу возмещения затрат на обучение таким гражданином мало реальной.

Условие о видах и об условиях дополнительного страхования работника

Условия об обязательном социальном страховании работника в соответствии с законом является обязательным для включения в трудовой договор. О видах обязательного социального страхования мы уже говорили выше. Если же работодатель по соглашению с работником обязуется осуществлять дополнительное страхование, то это должно быть указано в трудовом договоре. Работодатель вправе осуществлять дополнительные виды страхования работников (например, профессиональное пенсионное страхование) через негосударственные страховые фонды. В настоящее время практикуется в основном дополнительное медицинское и пенсионное страхование.

Условия об улучшении социально-бытовых условий работника и членов его семьи

В данном случае речь идет о предоставлении, так называемого, «социального пакета». Например, могут быть предусмотрены условия о предоставлении жилой площади, садового участка, места для ребенка в детском саду или яслях, служебного транспорта и др. Нужно заметить, что зачастую указанные социальные гарантии и компенсации предусматриваются коллективным договором организации. В этом случае данные условия являются производными и их нет необходимости вносить в текст трудового договора, а достаточно лишь сделать ссылку на коллективный договор.

Условие об уточнении применительно к условиям работы прав и обязанностей работника и работодателя

Ранее права и обязанности работника и работодателя относились к числу обязательных для включения в трудовой договор («существенных»). Однако предусмотреть все права и обязанности сторон в трудовом договоре, во-первых, невозможно (для этого нужно переписать практически весь ТК РФ), а, во-вторых, совершенно бессмысленно, поскольку указанные права и обязанности предусмотрены нормативными актами и будут применяться независимо от включения или невключения их в договор.

В данном случае речь идет лишь о специальных правах, которые обусловлены выполнением конкретной трудовой функции.

Этот перечень факультативных условий трудового договора не является исчерпывающим и может быть расширен по соглашению сторон трудового договора. Основное требование закона -- эти условия не должны ухудшать положения работника по сравнению с положениями действующего законодательства, иных нормативно-правовых актов, коллективного соглашения или договора. Те условия, которые все же ухудшают положение работника, применяться не будут, что, однако, не влечет недействительности трудового договора в целом.

Следует также отметить, что действующим законодательством запрещается совершать любые сделки, направленные на ограничение правоспособности и дееспособности гражданина (ст. 22 ГК РФ). Всякий отказ гражданина от правоспособности или дееспособности и другие сделки, направленные на ограничение правоспособности или дееспособности, ничтожны, за исключением случаев, когда такие сделки допускаются законом. Например, зачастую в трудовой договор по требованию работодателя включается обязательство работника не выходить замуж, не рожать детей в течение определенного срока, не переходить на работу в другую организацию и т. п. Работник, подписавший такой трудовой договор, не обязывается этими условиями, поскольку они не будут применяться.

§3. Срочный трудовой договор

Основания заключения срочного трудового договора

По общему правилу должен заключаться трудовой договор на неопределенный срок и лишь при невозможности его заключения -- срочный трудовой договор.

Законодатель прямо указал, в каких случаях трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения. Другими словами ст. 59 ТК отдельно выделяет случаи, когда срочный трудовой договор должен быть заключен независимо от желания сторон и те случаи, когда такой договор может быть заключен по инициативе сторон.

Так независимо от воли сторон срочный трудовой договор должен заключаться:

· на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым сохраняется место работы;

· на время выполнения временных (до двух месяцев) работ;

· для выполнения сезонных работ, когда в силу природных условий работа может производиться только в течение определенного периода (сезона);

· с лицами, направляемыми на работу за границу;

· для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и другие работы), а также работ, связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг;

· с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период или для выполнения заведомо определенной работы;

· с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой;

· для выполнения работ, непосредственно связанных со стажировкой и с профессиональным обучением работника;

· в случаях избрания на определенный срок в состав выборного органа или на выборную должность на оплачиваемую работу, а также поступления на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органах государственной власти и органах местного самоуправления, в политических партиях и других общественных объединениях;

· с лицами, направленными органами службы занятости населения на работы временного характера и общественные работы;

· с гражданами, направленными для прохождения альтернативной гражданской службы;

· в других случаях, предусмотренных федеральными законами.

В части же второй статьи 59 ТК РФ перечислены случаи, когда трудовой договор может быть заключен на определенный срок по соглашению сторон:

· с лицами, поступающими на работу к работодателям - субъектам малого предпринимательства, численность работников которых не превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания - 20 человек);

· с поступающими на работу пенсионерами по возрасту, а также с лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением разрешена работа исключительно временного характера;

· с лицами, поступающими на работу в организации, расположенные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, если это связано с переездом к месту работы;

· для проведения неотложных работ по предотвращению катастроф, аварий, несчастных случаев, эпидемий, эпизоотий, а также для устранения последствий указанных и других чрезвычайных обстоятельств;

· с лицами, избранными по конкурсу на замещение соответствующей должности;

· с творческими работниками средств массовой информации, организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иными лицами, участвующими в создании или исполнении (экспонировании) произведений;

· с руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами;

· с лицами, обучающимися по очной форме обучения;

· с лицами, поступающими на работу по совместительству;

· в других случаях, предусмотренных федеральными законами.

Трудовое законодательство запрещает заключать срочный трудовой договор без достаточных к тому оснований и, в частности, в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных для работников, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок.

Между тем необоснованное заключение срочного трудового договора на сегодняшний день является одним из наиболее распространенных нарушений трудового законодательства.

Наиболее очевидным вариантом такого нарушения законодательства является ситуация, когда трудовой договор заключается в случаях не предусмотренных ст. 59 ТК РФ (либо иным федеральным законом). В этом случае решение суда будет однозначным: трудовой договор будет признан заключенным на неопределенный срок.

Сложнее дело обстоит в ситуациях, когда формально существует возможность заключения срочного трудового договора (случаи перечисленные в ст. 59), но фактически нет никакой необходимости заключать договор на неопределенный срок. Как пояснил Пленум ВС РФ в своем Постановлении от 17.03.2004 N 2 (ред. от 28.12.2006) "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", обязанность доказать наличие обстоятельств, делающих невозможным заключение трудового договора с работником на неопределенный срок, возлагается на работодателя. При недоказанности работодателем таких обстоятельств следует исходить из того, что трудовой договор с работником заключен на неопределенный срок. При установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок.

Если судом при разрешении спора о правомерности заключения срочного трудового договора будет установлено, что он заключен работником вынужденно, суд применяет правила договора, заключенного на неопределенный срок.

§4.Совместительство и совмещение

Глава 10 ТК РФ в редакции от 30.06. 2006 была дополнена двумя новыми статьями, которые регламентируют заключение трудового договора на работу по совместительству (ст. 60.1 ТК РФ) и совмещению профессий или должностей (ст. 60.2 ТК РФ). Нужно сказать, что, несмотря на внешнее сходство понятий «совмещение» и «совместительство», они несут совершенно различную смысловую нагрузку. Под совмещением профессий или должностей следует понимать выполнение работником наряду со своей основной работой, обусловленной трудовым договором, дополнительной работы по другой профессии (должности). Совместительство, согласно ст. 282 ТК РФ представляет собой выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время.

В отличие от совмещения, которое всегда осуществляется в пределах нормальной продолжительности рабочего времени (работник просто выполняет две трудовые функции, например, бухгалтер-кассир), совместительство предполагает превышение установленной нормы рабочего времени.

Кроме того, если совмещение оформляется внесением изменений в трудовой договор с работником, то при совместительстве заключается отдельный трудовой договор.

Наконец, оплата труда по совместительству осуществляется в общем порядке, т. е. в зависимости от проработанного времени или от выработки, тогда как за совмещение профессий устанавливаются доплаты.

Статья 60.2 ТК РФ закрепляет, что с письменного согласия работника ему может быть поручено выполнение в течение установленной продолжительности рабочего времени наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительной работы по другой или такой же профессии (должности) за дополнительную оплату.

Трудовое законодательство выделяет три вида такой дополнительной работы в пределах нормы рабочего времени:

совмещение профессий (должностей);

исполнение обязанностей временно отсутствующего работника;

расширение зон обслуживания или увеличение объема работы.

Совмещение профессий (должностей) - это выполнение работником наряду со своей основной работой по профессии (должности), определенной трудовым договором, дополнительной работы по другой профессии (должности) у того же работодателя в течение установленной для него продолжительности рабочего дня (смены). Например, в небольших организациях бухгалтер часто выполняет трудовые функции кассира.

Исполнение обязанностей временно отсутствующего работника может иметь место, в случаях временной нетрудоспособности такого работника, длительной командировки, пребывания его в отпуске и т.п. В данном случае работник не освобождается от своей основной работы, а дополнительно в течение нормы рабочего времени выполняет трудовые обязанности отсутствующего.

Статья 60.2 ТК РФ в новой редакции была дополнена еще одним видом дополнительной работы, которая может быть поручена работнику - расширение зон обслуживания и увеличение объема работ. Соответственно в ст. 151 ТК РФ также были внесены изменения, предусматривающие доплаты за расширение зон обслуживания и увеличение объема работы.

Все названные выше разновидности дополнительной работы могут быть поручены работнику исключительно с его согласия, причем, такое согласие должно быть получено в письменной форме. Вместе с тем нельзя не согласиться с теми авторами, которые указывают на нерешенность важнейшего практического вопроса: как следует оформлять трудовые правоотношения с работниками, совмещающими профессии (должности) либо исполняющими обязанности временно отсутствующего работника Ершова Е.А. Спорные теоретические и практические правовые вопросы заключения трудового договора // Трудовое право. 2007. N 3. . На практике указанные отношения оформляются приказом руководителя, которым поручается дополнительная работа и устанавливаются соответствующие доплаты.

Работник имеет право досрочно отказаться от выполнения дополнительной работы, а работодатель - досрочно отменить поручение о ее выполнении, предупредив об этом другую сторону трудовых отношений в письменной форме не позднее чем за три рабочих дня.

В соответствии со ст. 151 ТК РФ при совмещении профессий (должностей), расширении зон обслуживания, увеличении объема работы или исполнении обязанностей временно отсутствующего работника работнику должна производиться доплата, размер которой устанавливается по соглашению сторон трудового договора с учетом содержания и объема дополнительной работы. Каких либо минимальных размеров такой доплаты законом не установлено. Это существенно снижает объем гарантий работника.

§5. Порядок заключения трудового договора

ТК РФ в ст. 65 устанавливает перечень документов, предъявляемых при заключении трудового договора:

1) паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;

2) трудовая книжка, за исключением случаев, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства;

3) страховое свидетельство государственного пенсионного страхования;

4) документы воинского учета -- для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу;

5) документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний -- при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки.

При заключении трудового договора впервые, т. е. с лицами, которые ранее не работали, трудовая книжка и страховое свидетельство государственного пенсионного страхования оформляются работодателем. В новой редакции статья 65 ТК РФ была дополнена нормой, закрепляющей обязанность работодателя в случае отсутствия у лица, поступающего на работу, трудовой книжки в связи с ее утратой, повреждением или по иной причине, оформить новую трудовую книжку (с указанием причины отсутствия трудовой книжки) по письменному заявлению этого лица.

Этот перечень может быть расширен только федеральным законодательством, указом Президента РФ или постановлением Правительства РФ. Так, например, при поступлении на работу инвалида необходимо представить индивидуальную программу реабилитации. При поступлении на государственную гражданскую службу -- сведения об имущественном положении. Вместе с тем, запрещается требовать иные документы помимо предусмотренных законодательством и указанными подзаконными актами. Например, -- характеристику с последнего места работы. Между тем требование со стороны работодателя представить дополнительные документы при приеме на работу является одним из наиболее частых нарушений трудового законодательства.

Трудовое законодательство предусматривает обязанность работодателя при приеме на работу до подписания трудового договора ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором (ст. 68 ТК РФ).

Так, например, если в трудовые обязанности работника входит работа со сведениями, составляющими коммерческую тайну, то он должен быть ознакомлен с локальными актами, содержащими перечень информации, составляющей коммерческую тайну, с установленным в организации режимом коммерческой тайны и с мерами ответственности за его нарушение.

Согласно ст. 67 ТК РФ трудовой договор заключается в письменной форме в 2-х экземплярах. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя. Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя. Это новелла трудового законодательства, направленная на предоставление работнику дополнительных гарантий при заключении трудового договора.

При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе.