Відшкодування матеріальної шкоди у кримінальному процесі

37

КУРСОВА РОБОТА

на тему:

Відшкодування матеріальної шкоди у кримінальному процесі

Київ 2004

План

Вступ.

1. Реституція.

2. Компенсація.

3. Циільний позов.

4. Відшкодування моральної шкоди.

а).Порядок роз'яснення прав особі яка зазнала шкоди від злочину.

б). Обставиною, що підлягає доказуванню.

5. Умови та порядок відшкодування майнової шкоди.

Виновок.

ВСТУП.

Будь-яке злочинне діяння як юридичний факт посягає на суспільні відносини і є причиною негативних змін у них. У силу об'єктивно існуючої причинно - наслідкової залежності воно породжує визначені для кожного його окремого виду шкідливі наслідки, що конкретно виражаються у збитку, який заподіюється об'єктам злочину, охоронюваних як кримінальним , так і іншими галузями права .

Саме наслідки злочину є основним елементом його суспільної небезпеки, а їхній характер визначається змістом суспільних відносин, яким даний злочин заподіює шкоду. В.Н. Кудрявцев відзначає, що основними показниками небезпеки злочинної дії є: “а) значемість можливих наслідків; б) імовірність їхнього настання; в) поширеність дій подібного роду” [1,c.100]. Значемість реальних або можливих наслідків є основним показником небезпеки злочинного діяння, хоча зрозуміло, що ступінь суспільної небезпеки реально заподіяних шкідливих наслідків незрівнянно більший, ніж імовірність їх настання.

Законодавець лише в деяких випадках вважає злочинне діяння закінченим з моменту створення небезпеки настання шкідливих наслідків. У юридичній літературі під наслідками злочину розуміються шкідливі зміни в охоронюваних законом суспільних відносин (об'єктах), що являються його результатом [2,c.78;3,c.16]. У одних випадках злочин наносить шкоди власності, у інших заподіюється шкода життю, здоров'ю громадян, їх майну, у третіх - порушує встановлений у державі правопорядок і т.д.

Отже, за своїм характером шкідливі наслідки злочину досить різноманітні і їх можна класифікувати за різними ознаками. Обравши в якості класифікаційної ознаки наявність або відсутність у результаті вчиненого злочину матеріального збитку, його наслідки можна розділити насамперед на матеріальні і нематеріальні. Якщо нематеріальні наслідки (політичні, моральні, фізичні страждання та ін.), незважаючи на всю їхню вагу і суспільну небезпеку, визначити кількісно, оцінити у грошовому еквіваленті не можливо, то матеріальні виражаються насамперед у майновому збитку, заподіюваному в першу чергу матеріальним об'єктам злочинного посягання, що володіє кількісною характеристикою. Отже, його можна виразити у грошовому еквіваленті і усунути .

Стаття 41 Конституції України проголошує, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної та творчої діяльності. Право приватної власності непорушне й охороняється законом. Держава забезпечує захист прав усіх суб'єктів права власності. Ст. 13 Конституції України встановлює принцип рівності всіх суб'єктів права власності перед законом. Громадянин набуває права власності в результаті підприємництва, вкладення грошей в кредитні організації, а також внаслідок спадщини та інших угод, не заборонених законом. Умови та порядок відшкодування майнової шкоди , завданої майну фізичної особи , яка потерпіла від злочину , встановлюється законом.

Об'єктами права власності можуть бути будь-які матеріальні цінності, гроші, акції , цінні папери та інші об'єкти , не заборонені законом в обігу.

Норми кримінального права охороняють державну, комунальу та приватну власність, майнові права і інтереси державних і громадських організацій (юридичнх осіб), а також громадян, установлюючи кримінальну відповідальність за посягання на них шляхом розкрадань, присвоєнь, навмисного або необережного пошкодження майна.

Заподіяння матеріального збитку злочином виступає у різних його складах по-різному. В одних матеріальний збиток складає мету злочинця. Так, при посяганні на державну, комунальну або приватну власність метою злочинця є заподіяння матеріального збитку шляхом вилучення майна у власника. Цим вилученням матеріальних цінностей злочин цілком вичерпується. Нерідко відносинам власності заподіюється шкода у процесі посягання на основний об'єкт. Так, об'єктом хуліганства є громадський порядок. Однак у залежності від способу вчинення хуліганських дій останніми може бути заподіяно шкоду особистим благам громадян (здоров'ю) або відносинам власності, результатом чого є майнова шкода. Матеріальна шкода як один зі шкідливих наслідків вчинення злочину виникає не тільки в результаті посягання на відносини власності у формі визначених материальних об'єктів. Він виникає і при посяганні на особу її права (наприклад, трудові - ст. ст. 172,173 КК України). Спрямовані проти життя і здоров'я громадян злочини (убивство, тілесні ушкодження, побої і т.д.) спричиняють шкоду, а саме - фізичну, яку безпосередньо відшкодувати неможливо. Але шкода фізична, як правило, поєднанна з матеріальною , тобто матеріальними витратами, що були понесені потерпілими в зв'язку з утратою годувальника, утратою заробітка, відновленням здоров'я і т.д.

Шкідливі майнові наслідки злочину - це результат протиправного діяння, що одночасно вявляється кримінальним і цивільним (у широкому його розумінні) правопорушенням. Однак при його вчиненні виникає два види охоронюваних правовідносин - кримінальне і цивільне [4,с.268; 5,с.66-67]. Якщо в кримінальному правовідношенні правопорушникові (злочинцеві) протистоїть держава , то цивільно - правове відношення виникає між правопорушником і юридичною особою або громадянином, якім злочином заподіяну матеріальну шкоду. Зміст останнього складає право потерпілих осіб на відновлення порушеної злочином майнової сфери, з одного боку, і кореспондуючий цьому праву обов'язок правопорушника відшкодувати шкоду. У першому із названих правовідносин реалізується кримінальна відповідьальність, у другому - цивільно - правова (майнова).

Суб'єктом захисту майнових прав потерпілих від злочину є орган , що здійснює кримінальний процес. Захист майнових прав потерпілих осіб здійснюється у встановленому кримінально - процесуальним законом порядку шляхом реалізації передбачених кримінально - процесуальних норм.

Чинне законодавство передбачає такі способи відновлення порушеного матеріального стану при провадженні у кримінальній справі , участь у яких бере слідчий:

а) реституція (ст. 80, 81 КПК України);

б)добровільне відшкодування шкоди винною особою чи цивільним відповідачем;

в) розгляд цивільного позову в кримінальній справі (ст. 28 КПК України);

Кожний з перерахованих кримінально-процесуальних способів відновлення порушеної злочином майнової сфери потерпілих осіб розрахований на визначену ситуацію, і їх реалізація залежить насамперед від характеру самого збитку.

1. Реституція.

Одним зі способів захисту порушених злочином майнових прав потерпілих осіб, що використовується у кримінальному процесі, є повернення їм майна (грошей, цінностей, інших речей), протиправно відчужених внаслідок вчинення злочину. Реституція -- найдавніше правило, спрямоване на захист права власності, широко застосовуване ще згідно з Руською правдою часів князя Володимира. Реституція -- це особлива форма відшкодування матеріальних збитків, яка застосовується судом без пред'явлення позову з боку потерпілого та полягає у поверненні речі хазяїну, а не в сплаті її вартості.

У даний час у кримінально - процесуальній доктрині ще немає повного поняття реституції, що пояснюється в першу чергу недостатньою увагою до цього кримінального - процесуального інститута. Так, А. Г. Мазалов визначає її як : „ Повернення речей законним власникам" [5,с.20]. Безумовно, таке визначення є занадто загальним, оскільки не містить вказівки на ознаки, властиві цьому кримінально - процесуальному явищу. Більш вдале визначення, запропоноване 3.3. Зинатулліним, на його думку „ Під кримінально - правовою реституцією треба розуміти відновлення матеріального становища потерпілого шляхом повернення йому речей або інших матеріальних цінностей, безпосередньо втрачених внаслідок вчинення злочину "[6,с.29]. З врахуванням цього кримінально - правову реституцію можна визначити як відновлення порушеного злочином майнового положення потерпілих осіб шляхом повернення їм неправомірно відчудженого майна - речових доказів, виявлених і вилучених або прийнятих від інших осіб органами, що здійснюють кримінальний процес.

Умови реституції в сучасному кримінальному процесі визначаються положеннями ст. 79-81 КПК України. Передумовою реституції є перебування тієї або іншої цінності в розпорядженні органів правосуддя (відчужена цінність була вилучена в процесі слідчих чи інших процесуальних дій). Не підлягають реституції речі , вилучені з цивільного обігу, та предмети, вручені як хабар, за винятком випадків вимагання хабара.

Частина 3 ст. 79 КПК України визначає: "В окремих випадках речові докази можуть бути до вирішення справи в суді повернуті їх власникам, якщо це можливо без шкоди для успішного провадження у справі". Згідно зі ст. 81 КПК України питання про речові докази , в тому числі і про вилучені матеріальні цінності, може вирішуватись постановою слідчого про закриття справи , при цьому:

-- знаряддя злочину, що належать обвинуваченому, конфіскуються;

-- речі, вилучені з обігу, передаються відповідним установам або знищуються;

-- речі, які не мають ніякої цінності і не можуть бути використані, знищуються , а у випадках , коли заінтересовані особи просять про це , можуть бути передані їм;

-- гроші, цінності та інші речі, нажиті злочинним шляхом, передаються в дохід держави ;

-- гроші, цінності та інші речі, які були об'єктом злочинних дій, повертаються їх законним володільцям, а якщо їх не встановлено то ці гроші, цінності та речі переходять у власність держави.

У законних власників варто відібрати розписки про те, що повернуте майно не буде ними відчужено яким - небудь способом і збережеться до закінчення провадження по справі. Хоча це якоюсь мірою обмежує право власника (зокрема, право розпорядження) по відношенню до належної йому речі, проте дає можливість використовувати її корисні властивості.

Спір про належність речей , що підлягають поверненню, вирішується в порядку цивільного судочинства.

Для потерпілого від злочину є важливим положення про те, що гроші, цінності та інші речі, які були об'єктом злочинних дій , повертаються їх законним володарям. Такі властивості реституції, як натуральність і, як правило, швидкість відновлення майнового стану безперечо вказують на її позитивні сторони.

Отже, відшкодування збитку має місце у випадку, коли він заподіяний, тобто коли зменшилась вартість майна. Але якщо останнє є в натурі, не ушкоджене і його законний власник має можливість одержати його назад, то суб'єктивне право власника на це майно не втрачається і говорити про заподіяння майнового збитку в такому випадку було б неправильно. Відшкодування шкоди припускає не повернення утраченого майна, а відшкодування заподіяних збитків або передачу потерпілим особам майна того ж роду і якості замість знищеного чи зіпсованого .

Кримінально-правова реституція є найбільш простим способом захисту порушеного майнового права потерпілих осіб. З її допомогою законодавець розраховує оперативно відновити майнове становище, яке існувало до вчинення злочину. Одночасно з цим досягається й інший позитивний ефект, злочинець позбавляється можливості скористатися результатами своєї злочинної діяльності, а протиправно відчуджене ним майно не іде у цивільний обіг.

Однієї з особливостей реституції, як одного, з процесуальних способів захисту порушених злочином майнових прав потерпілих осіб, є те, що вона реалізується не тільки судом, але і в передбачених законом випадках і іншими органами, що ведуть кримінальний процес, а саме органом дізнання, слідчим і прокурором. Ці органи наділені правом, а при зазначених у кримінально - процесуальному законі ситуаціях на них покладається обов'язок повернути об'єкти злочинних дій їхнім законним власникам. Це має місце у наступних випадках:

а) при припиненні провадження по кримінальній справі у передбачених кримінально - процесуальним законом підставах ( ч. 1 ст. 214 КПК )

б)при принятті ними рішення повернути речові докази їхнім законним власникам до закінчення провадження по кримінальній справі, (ч. 3 ст. 79 КПК );

в) якщо речові докази піддаються швидкому псуванню (ч. 4 ст. 80 КПК).

Суд, а в передбачених законом випадках і інші органи зобов'язані повернути речові докази - об'єкти злочинних дій їх законному власникові. У цьому випадку важливого, насамперед практичного, значення набуває питання про те, хто ж є законним власником і на чим підтверджується його повноваження на одержання вилучених у нього у результаті злочину матеріальних цінностей. Очевидно, що відповідь на це питання варто шукати в першу чергу в Цивільному кодексі України.

Так само, законним є і такий власник майна, що володіє ним на законній підставі, тобто у силу закону або договору (титульне володіння).

Умови реституції

а) протиправне (злочинне) відчуження майна, що знаходилось у володінні потерпілих осіб;

б) виявлення майна (об'єктів злочинного посягання) і прилучення його до кримінальної справи в якості речового доказу;

в) збереження названим майном свого первісного (до відчуження) стану;

г) володіння властивістю та перебування її в цивільному обороті.

Відсутність хоча б однієї з перерахованих умов складає перешкоду для захисту майнових прав потерпілих від злочину осіб за допомогою аналізованого способу.

Отже, захист майнових прав потерпілих осіб за допомогою реституції за загальним правилом здійснюється судом при вирішенні ним кримінальної справи. Проте кожна кримінальна справа про вчинений злочин закінчується винесенням вироку.

2. Компенсація.

Про існування ж добровільного відшкодування заподіяної злочином шкоди у кримінальному процесі як самостійної форми (способу) відшкодування заподіяної злочином шкоди неодноразово зазначалось в юридичній літературі .

Згідно з чинним кримінальним законодавством добровільно відшкодувати шкоду, заподіяну злочином, безперечно, можуть підозрюваний, обвинувачений, підсудний, оскільки вони, будучи суб'єктами охоронних правовідносин, породжених злочином, від факту добровільного відшкодування шкоди, набувають певні правові інтереси. До кола зазначених суб'єктів належать також цивільний відповідач, хоча він і не є передбачуваним суб'єктом охоронюваного кримінально - правового відношення. Крім того, названим особам можуть надати допомогу в добровільному відшкодуванні шкоди їх родичі, друзі, спонсори тощо. Але, як слушно зазначає В. Понарін, останні не можуть бути самостійними суб'єктами права на таке відшкодування, оскільки вони жодних наслідків кримінально-правового характеру не набувають [7,с.116].

Тобто добровільне відшкодування шкоди, заподіяної злочином, в кримінально-правовому її розумінні буде мати місце тоді, коли відшкодування родичами підозрюваного, обвинуваченого, підсудного чи іншими особами відбувалось за дорученням або на прохання останніх. На це вказують також і автори Науково практичного коментаря КК України[8,с.163]. У зв'язку з цим необхідно передбачити в чинному законодавстві з метою добровільного відшкодування шкоди, заподіяної злочином, право родичів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного чи інших осіб на прохання, останніх її відшкодувати. Рішення про відшкодування шкоди суб'єкт приймає за своєю доброю волею. У цьому аспекті виникає питання: чи може йтися про добровільне відшкодування, якщо ініциатива з роз'яснення суті вказаного відшкодування виходить від органів чи посадових осіб, які провадять процес? Окремі автори у юридичній літературі дають позитивну відповідь на нього. Підтримую наведену думку, адже підозрюваний чи обвинувачений вправі знати переваги добровільного відшкодування шкоди.

У зв'язку з цим вважаю, що право підозрюваного, обвинуваченого та підсудного на добровільне відшкодування повинен кореспондувати обов'язок органу дізнання, слідчого, прокурора, судді з його роз'яснення

Добровільне відшкодування заподіяної злочином шкоди полягає у відшкодуванні не тільки майнових збитків, а і моральної шкоди

Аналіз вивчених Я. Клименком 25 кримінальних справ , у яких мало місце добровільне відшкодування шкоди обвинувченим чи його родичами, показав, що в усіх випадках останні вирішували дане питання осбисто при зустрічі з потерпілим чи його законними представниками, при чому ця дія оформлювалася у подальшому відповідною розпискою , яку надає потерпілий чи його представник, про відшкодування шкоди . В усіх випадках вказана дія поводилася без присутнсті слідчого . З цим, на думку Я. Клименка, не можна погодитись.

У юридичній літературі висловлювалась думка про доцільність відшкодування шкоди на добровільних засадах в присутності слідчого, який повинен скласти про це відповідний протокол. Крім того, окремі вчені наголошують на необхідності проведення даної дії в присутності двох понятих.

Найбільшої уваги заслуговує форма добровільного відшкодування, описана В.Азаровим, яка мала місце в роботі слідчих органів внутрішніх справ МВС Карельської АРСР. Вона полягає в наступному: якщо обвинувачені чи за їх згодою родичі останніх виявили бажання добровільно відшкодувати заподіяну злочинними діями шкоду, слідчий направляє їх для внесення відповідної суми на депозитний рахунок суду. При внесенні суми особі, яка це зробила, видається відповідна квитанція, що додається до матеріалів справи [9,с.9]. У подальшому при винесенні вироку та задоволенні цивільного позову на дану суму буде звернене стягнення.

Перевагою цієї форми добровільного відшкодування шкоди, на мою думку, є те, що вона виключає зустріч обвинуваченого і потерпілого, адже в деяких випадках безпосереднє спілкування чи зустріч обвинуваченого, його родичів з потерпілою стороною може суперечити інтересам розслідування кримінальної справи, а інколи, навіть, ще одне побачення з обвинуваченим може бути для потерпілого небажаним, завдавати йому додаткові моральні страждання. Проте суттєвим недоліком є неможливість оперативного відшкодування шкоди, тому що провадження по справі може здійснватись досить довго а внаслідок інфляційних процесів внесена грошова сума може знецінитись, тому для попередження цього яваща вважаю за доцільне відкрити в установі державного комерційного банку спеціальний рахунок який би захищав грошові кошти від інфляційних процесів .

В основному можна погодитись із запропонованим порядком забезпечення добровільного відшкодування шкоди, зауваживши лише, що доцільно було б створити окремий фонд з власним розрахунковим рахунком, на який підозрюваний, обвинувачений, підсудний, його родичі чи інші особи могли б вносити грошові кошти з метою відшкодування на добровільних засадах, що попередило б можливість застосування грошових коштів, які надійшли на рахунок, не за призначенням. Крім того, оскільки зазначена дія має певне кримінально-правове значення і, відповідно, вчинення її в ході розслідування справи надає їй процесуальний характер, то, в таких випадках не можна обмежуватись лише залученням до матеріалів кримінальної справи квитанції про внесення коштів на розрахунковий рахунок фонду . У даному разі потрібно сладати протокол добровільного відшкодуваня шкоди , в якому слід зафіксувати виявлений підозрюваним чи обвинуваченим намір відшкодувати завдані ним збитки , а також , хто та за чиїм дорученням вносить гроші Проткол разом з квитанцією додається до матеріалів справи .

Підводячи підсумок, слід зазначити , що інститут добровільного відшкодування заподіяної злочином шкоди потребує кримінально - процесуального врегулювння. У зв'язку з цим Я. Клименко пропонує внести доповнення до чинного КПК , а саме :

,,Стаття 29¹. Роз'яснення права відшкодування шкоди у кримінальній справі на добровільних засадах .

За наявності достатніх даних про те , що злочином заподіяні майнові збитки чи моральна шкода потерпілому , орган дізнання , слідчий , прокурор і суд зобов'язані роз'яснити підозрюваному, обвинуваченому, підсудному положення статті 45,46,п.2ст.66 КК України щодо кримінально - правового значення добровільного відшкодуваня шкоди та порядок його здійснення.”

,, Стаття 29 ². Порядок добровільного відшкодування шкоди у кримінальній справі.

Виявивши намір добровільно відшкодувати шкоду, підозрюваний, обвинувачений , підсудний або інші особи за дорученням підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного повинні заявити про це особі , у провадженні якої знаходться кримінальна справа.

Отримавши таку заяву, орган дізнання, слідчий, прокурор або суд зобов'язані вжити заходів із забезпечення добровільного відшкодування шкоди .

Про результати добровільного відшкодування складається протокол , до якого додаються доументи , що засвідчують цей факт.”

Крім того у відомчих нормативних актах слід зазначити , що роз'яснювати підозрюваному , обвинуваченому право на добровільне відшкодування заподіяної шкоди слід одночасно з роз'ясненням останнім їх процесуальних прав. У тих випадках коли до цього моменту не виявлено достатніх даних, що злочином заподіяно майнові збитки чи моральну шкоду потерпілому, роз'яснення права на добровільне відшкодування слід проводити відразу після їх встановлення. Одночасно з роз'ясненням права на добровільне відшкодування необхідно роз'яснювати його порядок, який полягає у поданні заяви про добровільне відшкодування шкоди та внесення суми на спеціально створений розрахунковий рахунок .

Таким чином кримінально-процесуальне врегулювання добровільного відшкодування заподіяної злочином шкоди спрямовано на вирішення завдань кримінального судочинства, а також сприятиме більш ефективному застосуванню цієї форми відшкодування. А, отже, і потерпілі від злочину особи отримують додаткові можливості для реального поновлення свого майнового становища та відшкодування моральної шкоди, що сприятиме посиленню кримінально-процесуальної охорони інтересів потерпілих від злочину осіб.

3. Циільний позов.

Серед передбачених кримінально-процесуальним законом способів захисту порушених злочином майнових прав юридичних осіб і громадян основним є цивільний позов у кримінальній справі (процесі). Згідно зі ст. 28 КПК України особа, яка зазнала матеріальної шкоди від злочину, має право при провадженні у кримінальній справі пред'явити до обвинуваченого або до осіб, які несуть матеріальну відповідальність за дії обвинуваченого, цивільний позов, який розглядається судом разом з кримінальною справою.

Цей спосіб захисту характеризується тим , що його реалізація в кримінальному процесі здійснюється при активній участі сторін цивільного позовову , а це , у свою чергу, сприяє більш глибинному дослідженню всіх обставин справи, що стосуються характера і розміру заподіянної матеріальної шкоди, і правильному вирішенні питання про її відшкодування.

Діючий кримінально - процесуальний закон не містить визначення поняття цивільного позову в кримінальній справі. Дати таке поняття - одна з задач теорії кримінального процесу. Наукова цінність і практичний зміст полягають насамперед у з'ясуванні меж використання позовної форми захисту майнових прав потерпілих осіб, і у відмінності цієї форми (способу) захисту від інших, непозовних способів, передбачених кримінально - процесуальним правом .

У кримінально - процесуальній літературі поки немає єдності в поглядах авторів, що досліджували або торкалися проблеми цивільного позову в кримінальному процесі.

Дане поняття визначається саме як вимога позивача до відповідача, що по своїй суті має матеріально - правовий характер.

По-іншому визначає цивільний позов В. Г. Даев : „ Цивільний позов у кримінальному процесі є предметом розгляду в процесі кримінального судочинства звернення юридичнозацікавленої або іншої уповноваженої особи до суду з заявою про відшкодування обвинувачуваним або особами, які несуть матеріальну відповідальність за його дії , майнового збитку, заподіяного злочином." [10,с.22]

Як видно з наведеного визначення, його автор, не заперечуючи матеріально правового змісту позову, сутність останнього вбачає в звертанні до суду з проханням про розгляд цивільної суперечки і захисту права. Він, зокрема, відзначає: „Позов - це прояв діяльності, спрямованої на виникнення процесуальних відносин із дотриманням завжди процессуальної форми. Визначаючим для позовної форми захисту права є не характер вимоги, а саме звернення до суду у визначеній процесуальній формі."

Виходячи з того, що цивільний позов - це не одноактна дія позивача, зміст якої зводиться до вимоги про відшкодуванні збитку, а постійно діючий фактор у процесі провадження по кримінальній справі, З.З. Зинатуллін визначає цивільний позов як : „ Всю сукупність процесуальних дій і відносин уповноважених законом суб'єктів, що виникають при пред'явленні, забезпеченні та вирішенні позову.”[6,с.46]

При визначенні сутності і поняття цивільного позову необхідно виходити з єдності його матеріально - правового змісту і процесуально-правової форми.

Цивільний позов у кримінальному процесі - це вимога особи, якій заподіяна матеріальна шкода злочином, її уповноваженого представника або в його інтересах прокурора до обвинуваченого або до осіб , що несуть матеріальну відповідальність за його дії, про відшкодування цієї шкоди, заявленого ведучим кримінальний процес органам і вирішуємого судом разом із кримінальними справами .

Основні риси позовної форми захисту права , реалізованої шляхом цивільного провадженя (порядок розгляду і вирішення цивільних справ) точно встановлений законом, право сторін особисто або через своїх представників приймати участь у розгляді цивільної справи; надання учасникам у справі рівних процесуальних прав;) мають важливе значення .

Заслуговує підтримка висловлена в літературі думка про необхідність доповнити діюче карно - процесуальне законодавство нормою, закріпляючою загальне правило про допустимість застосування у кримінальному процесі відповідних норм цивільно-процесуального закону [11,с79; 12,с80-81].

На думку В.Т. Нора діючі норми КПК варто було б доповнити наступним: “Відповідні норми Цивільного процесуального кодексу з питань, що стосується цивільного позову, підлягають застосуванню в тій мірі, у якій вони залишилися неурегульованими діючим КПК і за умови, що вони не суперечать його нормам"[13,с.123]

Щодо строків заявлення цивільного позову, то він може бути пред'явлений як під час досудового слідства і дізнання, так і під час судового розгляду справи, але до початку судового слідства. Особа, яка не пред'явила цивільного позову в кримінальній справі, а також особа, цивільний позов якої залишився без розгляду, має право пред'явити його в порядку цивільного судочинства.

Переваги розгляду цивільного позову разом з кримінальною справою очевидні як для громадянина, так і для осіб, які здійснюють процес:

-- позовна заява складається в довільній формі;

-- позивач звільняється від сплати державного мита;

-- підставою для позову є встановлені обставини події злочину, що звільняє позивача від необхідності їх доказувати ( це здійснює слідчий );

-- розмір шкоди входить до предмета доказування у кримінальній справі і досліджується в ході досулового слідства та судового розгляду, незалежно від позову;

-- виключається необхідність у спеціальному цивільному процесі, а значить, усувається дублювання, економляться час та кошти.

Не підлягають розгляду в кримінальній справі позови за вимогами про відшкодування матеріальної шкоди, що не випливають з пред'явленого обвинувачення.

Виходячи із змісту ст. 28 КПК України, право пред'явлення цивільного позову у кримінальній справі належить особі, яка зазнала від злочину збитків. Позов підлягає задоволенню, якщо буде встановлено що мала місце подія злочину, в діях обвинуваченого встановлено наявність складу злочину, обвинувачений є винним у вчиненні злочину, між його протиправними, винними і кримінально караними діями (злочином) та матеріально шкідливими наслідками є причинний зв'язок.

Якщо злочином заподіяна майнова шкода громадянину чи юридичній особі, слідчий роз'яснює, відповідно, потерпілому або представнику підприємства , установи , організації право заявити цивільний позов.

Кримінально-процесуальний кодекс не містить будь-яких вимог щодо позовної заяви. За своєю формою вона має відповідати вимогам цивільно -процесуального законодавства. Однак позивач не обов'язково має вказувати, кому конкретно адресується позовна вимога, якщо позов заявляється на етапі, коли винуватця вчиненого злочину ще не встановлено або не викрито. Хто і якою мірою повинен відшкодовувати позов, може вирішувати слідчий, встановивши всі обставини справи . Позивач не зобов'язаний доказувати обґрунтованість своєї позовної вимоги. Обов'язок доказування покладається на слідчого.

Згідно зі ст.ст. 29 , 125 КПК України за наявності достатніх даних про те, що злочином завдана матеріальна шкода або понесені витрати закладом охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочину слідчий зобов'язаний вжити заходів до забезпечення цивільного позову.

У разі закриття справи з передбачених законом підстав цивільний позов не розглядається. Вимоги позивача про відшкоду-вання матеріальної шкоди у цьому разі можуть бути вирішені в порядку цивільного судочинства.

При визначенні розміру шкоди слідчий має виходити з цін на майно, що діють у даній місцевості на час розгляду справи, і застосовувати встановлені нормативно-правовими актами для даних випадків кратність, коефіцієнти, індекси, податок на додану вартість, акцизний збір тощо.

При визначенні розміру шкоди необхідно застосовувати ціни (роздрібні, оптові, закупівельні, ціни реалізації тощо) і відповідні коефіцієнти (поправочні, кратності), чинні на момент прийняття рішення про відшкодування шкоди.

4. Відшкодування моральної шкоди.

Недосконалість процесуального законодавства, на думку В.М. Тертишника , полягає в тому, що воно не встановлює таких самих підходів щодо захисту честі та гідності людини, захисту права інтелектуальної власності, відшкодування моральної шкоди, заподіяної злочином , як фізичній так юридиіній особам. Гадаємо, що ці вади мають бути усунені.

Честь, гідність, інтелектуальна та інша приватна власність людини мають бути захищені рівною мірою.[14,с.140]

Під моральною шкодою слід розуміти такий наслідок посягання на честь і гідність особи, який утворює один з необхідних елементів складу злочину, передбаченого кримінальним законом .[15,с.7] Йдеться про порушення авторського права та суміжних прав (ст. 176 КК), погроза або насильство щодо судді, народного засідателя чи присяжного (ст. 377 КК) тощо. Дане визначення можна вважати лише поняттям моральної шкоди у вузькому розумінні. Поняття ж моральної шкоди в кримінальному процесі, як зазначають М.Гошовський та О.Кучинська, потребує її розуміння як у вузькому, так і в широкому значенні.[16,с.40] Під зазначеним поняттям слід розуміти таке, що виходить за межі наслідку посягання, яке утворює один з необхідних елементів складу злочину. І розглядають останню з позиції, що будь-яке правопорушення заподіює моральну шкоду, в тому числі і його крайній вияв -- злочин.[17,с.33] Адже, зрозуміло, що заподіяння людині фізичних страждань внаслідок її побиття чи викрадення у неї майна пов'язано з психічними переживаннями даної особи, і в цьому розумінні моральна шкода виступає органічною складовою будь-якої шкоди, заподіяної злочином.

У теорії кримінального процесу немає єдиного погляду щодо цього питання. Так, В.Дубрівний вважає, що під моральною шкодою слід розуміти порушення нормального психічного стану людини, спричинене злочинними посяганнями на охоронювані законом її суб'єктивні права та інтереси, а також інші блага, через що цій особі заподіюються моральні страждання.[18,с.9] Ще одне визначення названого поняття пропонують М.Гошовський та О.Кучинська, зазначаючи, що моральна шкода -- це заподіяні правопорушенням душевні або фізичні страждання особи, приниження, ущемлення її свободи або інші негативні явища, що призвели до порушення нормального психічного стану особи.[16,с.42]

С. Наріжний обмежує поняття моральної шкоди фізичними чи моральними стражданнями, яких зазнають громадяни у зв'язку із скоєнням проти них діянь, що переслідуються кримінальним законом [19,с41] .

В. Понарін, говорячи про можливість відшкодування названої шкоди фізичній особі, визначає її як моральні страждання особи, спричинені злочинним посяганням на її честь, гідність, а також на інші блага, охоронювані як законом, так і нормами моралі [7,с.78] . Але ж, як зазначають М.Гошовський та О.Кучинська, для. настання відповідальності за заподіяння моральної шкоди обов'язковим є склад правопорушення, необхідним елементом якого є шкода. Порушення ж лише моральних норм не є правопорушенням .[16,с.40]

Вдале визначення зазначеної шкоди подає В.Паліюк. Під останньою він розуміє моральні, фізичні страждання та переживання, а також втрати немайнового характеру, заподіяні дією (бездіяльністю), що посягають на абсолютні нематеріальні блага (життя, здоров'я, гідність особи, недоторканність особистого життя тощо) громадянина чи порушують його особисті немайнові права, пов'язані з майновими (право авторства, право на ім'я тощо), і майнові права громадянина.[20,с.50] Дане поняття автор вивів, виходячи з цивільних правовідносин. На думку Я. Клименко, останнє може бути загальноправовим і застосовуватись щодо кримінально-процесуальних відносин . [21,с.66]

У зв'язку із зазначеним вище логічно постає питання про доцільність розгляду поняття моральної шкоди у кримінальному процесі в широкому розумінні, адже воно відсутнє у КПК України. Не має також у КПК і норми про можливість відшкодування зазначеного виду шкоди, заподіяної злочином : у ст. 28 КПК йде мова про відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, яка не охоплює собою моральної.

Однак 31 березня 1995 р. Пленумом Верхового Суду України прийнято постанову № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», в п. 2 якої йдеться, що згідно зі ст. 28 КПК потерпілий, тобто особа, якій злочином заподіяно моральну, фізичну чи майнову шкоду (ст. 49 КПК), вправі пред'явити цивільний позов про стягнення моральної шкоди в кримінальному процесі чи в порядку цивільного судочинства. Далі наводиться поняття моральної шкоди, яка підлягає відшкодуванню у разі: втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.[22,с.2]

Враховуючи, що можливість відшкодування моральної шкоди, заподіяної злочином, є важливою гарантією захисту прав і свобод громадян та законних інтересів юридичних осіб, що постраждали від злочинів, і пред'явлення цивільного позову останніми про відшкодування даної шкоди має всі беззаперечні переваги такого позову в кримінальному процесі, для встановлення законних підстав їх розгляду необхідно в законодавчому порядку в ч. ст. 28 КПК до слів «яка зазнала матеріальної...» додати «і моральної шкоди», а також внести відповідні доповнення в інші статті КПК України, де йдеться про відшкодування шкоди.[21,с.67]

а).Порядок роз'яснення прав особі яка зазнала шкоди від злочину.

Згідно із законом обов'язок вирішення цивільного позову, пред'явленого в кримінальній справі, покладено на суд (ст. 328 КПК). Не зважаючи на це, забезпечення можливості пред'явлення даного позову учасниками процесу покладається на слідчого .

Насамперед, це обов'язок останнього роз'яснити особі, якій заподіяно моральну шкоду, право пред'явити цивільний позов про її відшкодування.

Слід зазначити, що в практиці органів досудового слідства дане положення не знаходить відображення. Це пояснюється значною мірою незнанням переважної частини практичних працівників можливості пред'явлення цивільних позовів про відшкодування моральної шкоди в кримінальній справі та відсутності відповідної норми в чинному КПК. У звязку з цим доцільно було б доповнити статтею 121¹ наступного змісту :

,, Стаття 121¹. Порядок роз'яснення прав особі яка зазнала шкоди від злочину

Органи дізнання , слідчий , прокурор і суддя зобов'язані роз'яснити потерпілому чи його представнику або посадовій осбі підприємства , установі, організації, якій злочином заподіяно шкоду , пред'явити цивільний позов , а також роз'яснити порядок відшкодування моральної і матеріальної шкоди, про що роблять помітку у протоколі допиту або направляють письмове повідомлення , копію якого додають до справи.”

При цьому у ч.2 ст.122 КПК слід виключити. Зазначене пояснюється тим , що остання має назву ,, Порядок роз'яснення прав потерпілому ”, яка не відповідає змісту запропонованої автором норми, адже понятя потерпілого не охоплює коло суб'єктів , котрі вправі пред'явити позов у кримінальній справі.

б). Обставиною, що підлягає доказуванню.

Згідно з п. 4 ст. 64 КПК обставиною, що підлягає доказуванню у кримінальній справі, є характер і розмір шкоди, завданої злочином. Враховуючи розглянуте вище положення постанови Пленуму Верховного Суду України, можна зазначити, що факт заподіяння злочином моральної шкоди входить до предмета доказування у справі. У теорії кримінального процесу загальновизнаною є позиція, за якою обов'язок доведення обставин предмета доказування, насамперед, покладається законом на суд, прокурора, слідчого та орган дізнання.[22,с.66]

Тому, якщо цивільний позов про відшкодування моральної шкоди пред'явлено в кримінальній справі, то провадження у ньому повинно відбуватись за правилами, встановленими КПК України, а тому і доказування факту заподіяння злочином названої шкоди має робитись за допомогою процесульних джерел, передбачених кримінально - процесуальним законодавством. Зупинимось на них детальніше:

Показання потерпілого. Дане джерело має особливу цінність , оскільки останні є трохи не єдиним прямим доказом наявності у ньому моральної шкоди . У цьому аспекті слід зазначити , що неаби яку доказову цінність для встановлення факту заподіяння злочином моральної шкоди та її розміру буде відігравати пояснення потерпілого відібране у нього органом дізнання безпосередньо після вчиненого , коли потерпілий ще знаходиться у емоційно - схвильованому стані , викликаного подією злочину та його наслідками;

Показання свідків . Їх слід віднести до побічних доказів , які підтверджують заподіяння даної шкоди , оскільки свідок міг бачити , як потерпілий страждав від фізичного болю , плакав після смерті близької людини , приймав заспокоюючі засоби після приниження його честі , гідності та ділової репутації;

Висновок експерта. В Паліюк , розглядаючи сопсоби доказування факту заподіяння , зазначає , що необхідність проведення судово - психіатричної експертизи , яка може об'єктивніше встановити глибину моральних і фізичних страждань. При цьому за її допомогою можна не тільки визначити наявність такої шкоди в потерпілого за специфікою його психофізіологічного стану , а й засоби реабілітації щодо її усунення і поновлення нормального стану потерпілого .

Ще однією важливою проблемою пов'язаною з роллю слідчого в процесі відшкодування моральної шкоди є питання забезпечення цього позову. Згідно зі ст. 29 КПК при наявності достатніх даних про те, що злочином завдана матеріальна шкода або понесені витрати закладом охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочину слідчий зобов'язаний вжити заходів до забезпечення цивільного позову. У зв'язку з цим постає питання про розмір відшкодування моральної шкоди, з якої суми слід виходити при вжитті заходів забезпечення названого позову. Особливо актуальне воно у справах про злочини, спрямовані проти життя і здоров'я громадян, санкції норм більшості яких не передбачають відповідальності у вигляді конфіскації майна. І при накладенні арешту на останнє для забезпечення цивільного позову необхідно виходити з його заявленого розміру.

Щодо наведеного слід зауважити, що ні законодавство, ні судова практика не встановили конкретної методики визначення розміру моральної шкоди. Зазначений лише фактори, які потрібно враховувати при визначенні розміру відшкодування: характер і тривалість страждань, стан здоров'я потерпілого, тяжкість завданої травми, наслідки тілесних ушкоджень, істотність вимушених змін у його життєвих і виробничих відносинах, ступінь зменшення престижу, ділової репутації (останнє залежить від характеру діяльності потерпілого, посади, часу й зусиль, необхідних для поновлення попереднього стану, наміру, з яким діяв заподіювач шкоди, тощо[23,с.336].

У юридичній літературі це питання є дискусійним. Так, В.Понарін, розглядаючи механізм визначення розміру заподіяної злочином моральної шкоди, пропонує застосування так званого «посанкційного показника»: розмір її визначається, виходячи з розміру санкції статті кримінального закону, який застосовується до підсудного.[7,с.85] О.Ерделевський радить для визначення зазначеного розміру застосовувати розроблену ним формулу. Остання складається з добутку ряду коефіцієнтів, що відображають критерії, необхідні для визначення розміру моральної шкоди. Сутність його поглядів заснована на використанні для визначення даного розміру співвідношення максимальних санкцій норм КК, що найбільш об'єктивно відображає суспільну значимість охоронюваних благ.[24,с.5 - 12]

У чинному законодавстві існують заходи забезпечення цивільного позову- це здійснювані відповідно до передбачених у законі підстав і у визначеній процесуальній формі дії слідчого по відшуканню і вилученню цінностей та накладенню арешту на майно з метою відшкодування завданої потерпілому та цивільному позивачу матеріальної і моральної шкоди.

Для забезпечення цивільного позову в кримінальному процесі можуть бути вжиті такі заходи:

-- вилучення цінностей, незаконно відібраних у власника;

-- вилучення майна, нажитого злочинним шляхом;

--вилучення інших матеріальних цінностей, які належать обвинувачуваному;

-- накладення арешту на майно обвинуваченого;

-- накладення арешту на вклади обвинувачуваного.

Відшкодуванню матеріальної шкоди може сприяти і застосування особливого запобіжного заходу -- застави, яка в деяких випадках (наприклад, якщо внесена обвинуваченим) може бути використана за рішенням суду для відшкодування шкоди потерпілому.

Для з'ясування наявності вкладів обвинуваченого в банківських установах слідчий має право запросити від керівника банківської установи відомості про це.

Відповідно до ст. 62 Закону України "Про банки і банківську діяльність" від 7 грудня 2000 року , інформація щодо юридичних та фізичних осіб, яка містить банківську таємницю, розкривається банками на письмову вимогу суду або за рішенням суду, а також органам прокуратури, внутрішніх справ, Служби безпеки, Державної податкової служби України на їх письмову вимогу стосовно операцій за рахунками конкретної юридичної особи або фізичної особи -- суб'єкта підприємницької діяльності.

Постанови слідчого мають юридичну силу з моменту прийняття їх слідчим і затвердженню керівниками міліції не підлягають. У разі накладення арешту на грошові вклади провадження будь-яких операцій по них припиняється.

Арешт не може бути накладений на предмети, вкрай необхідні для самого обвинуваченого та осіб, які перебувають на його утриманні. Зокрема, стягнення за виконавчими документами не може бути звернено на такі види майна та предмети, що належать обвинуваченому на праві власності чи є його часткою у спільній власності, необхідні для нього самого, членів його сім'ї та осіб, які перебувають на його утриманні.

Накладення арешту на майно скасовується постановою слідчого, якщо у застосуванні цього заходу немає необхідності.

Арешт може бути накладений тільки на майно обвинуваченого, підозрюваного або осіб, які несуть за законом матеріальну відповідальність за їх дії (батьки, опікуни, піклувальники, організації -- власники джерел підвищеної небезпеки тощо).

Не можна не зазначити того факту, що при вирішенні справи по суті відповідно до ст. 81 КПК України знаряддя злочину (наприклад, автомобіль або катер, використовувані при крадіжці, шахрайстві, зґвалтуванні чи інших злочинах) конфіскуються, а гроші та інші цінності, нажиті злочинним шляхом, передаються в дохід держави.

У п.21 Постанови Пленум Верховного Суду України №3 від 31 березня 1989 року зі змінами, внесеними Постановою ПВС України №13 від 25.12.92 та №12 від 3.12.97 "Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна", вказано : "У випадках, коли з засудженого належить стягнути не тільки суми на відшкодування матеріальної шкоди, а й безпідставно одержані суми, а також коли до нього застосовано конфіскацію майна, при виконанні вироку слід керуватися статтями 374 і 377 ЦПК України, згідно з якими в першу чергу відшкодовується шкода, в другу -- стягуються безпідставно одержані суми і тільки після цього провадиться конфіскація майна .[25,с.3]

Згідно зі ст. 291 і 328 КПК України цивільний позов при постановленні вироку може бути залишено без розгляду лише у випадках виправдання підсудного за відсутності складу злочину або нез'явлення цивільного позивача чи його представника у судове засідання.

У цивільному позові, що розглядається і виршується спільно з кримінальною справою, розрізняють складові частини або елементи: предмет і підстава. Будь - який цивільний позов відрізняється від іншого насамперед своїм предметом, тобто конкретною матеріальною вимогою позивача до відповідача у зв'язку з порушенням права і який у кримінальному процесі вирішується судом. У свою чергу, ця вимога випливає із наявності передбачених законом юридичних фактів, що складають у сукупності другий елемент позову - його підстава. Названі елементи визначають обсяг (межі) і напрямки провадження по цивільному позові в кримінальному процесі

Питання про те, чи включаються неотримані доходи в обсяг відшкодування заподіяного злочином матерільного збитку і, отже, чи охоплюються вони предметом цивільного позову в кримінальній справі, повинен вирішуватися в залежності від характеру вчиненого злочину, а також матеріального закону, яким повинен керуватися суд при винесенні рішення про відшкодування шкоди.

Із предметом цивільного позову в кримінальному процесі пов'язаний ще одне питання, що має важливе доктринальне і прикладне значення, а саме: чи можуть скласти його предмет регресні вимоги пред'явлені обвинуваченими особами, що повністю або частково відшкодували матеріальний збиток потерпілих від злочину особам до розгляду кримінальної справи у суді? Це питання обговорювався в юридичній літературі, однак єдності думок по ньому досягнуто не було. Якщо одні з авторів пред'явлення в кримінальному процесі регресних позовів вважають неможливим по принципових розуміннях, то інші вважають це ни лише можливим ,але і необхідним.

Підставою цивільного позову в кримінально справі є складний фактичний склад, елементами якого являются наступні юридичні факти - вчинення злочину, наявність матеріального збитку; наявність причинного зв'язку між злочином і шкодою. Ці факти, як відомо, входять у склад цивільного правопорушення як єдиної цивільно - правової підстави (у широкому змісті)деліктної відповідальності , і знайшли детальне висвітлення як у цивільно-правовій, так і в кримінально - процесуальній літературі.

У чинних нормативно-правових актах України йдеться лише про окремі напрями відшкодування шкоди потерпілим [25] , але загалом це питання залишається неврегульованим. Тому не всі громадяни, підприємства, установи чи організації, які зазнали матеріальної шкоди від злочину і пред'явили вимогу про відшкодування збитків, можуть розраховувати на швидку і повну компенсацію шкоди, нанесеної їм злочином. Стаття 1177 Цивільного кодексу Укрїни передбачає , що майнова шкода завдана майну фізичної особи внаслідок злочину, відшкодовується державою, якщо не встановлено особу, яка вчинила злочин, або якщо вона не платеспроможна .

5. Умови та порядок відшкодування майнової шкоди.

Умови та порядок відшкодування майнової шкоди , завданої майну фізичної особи , яка потерпіла від злочину , встановлюється законом. За даними, наведеними О.Р.Михайленком, реальне відшкодування збитків у справах, направлених до суду, становить 60% за рік. Серед причин такого низького показника названі несвоєчасність проведення обшуків, накладення арешту на майно лише у квартирах, де обвинувачений був прописаний, рідкісними є перевірка наявності у обвинувачених вкладів, автотран-спортних засобів, майна у ломбардах тощо [27,с.130].Немає єдності поглядів по цьому питанню і у спеціальній літературі. Автора-ми висловлені різні точки зору, в тому числі щодо можливості утворення фонду для відшкодування шкоди потерпілим. Так, В.Ф.Бойко вважає, що заснування державного фонду відшкодування заподіяної злочином шкоди потерпілому давно назріло. Формування активів цього фонду можливе за рахунок заставних сум, звернутих у дохід держави, штрафів і конфіскації майна в кримінальних та адміністративних справах[28,с.58]. Дещо відмінним є погляд на це питання Б.Ф.Тимошенка. Цей автор вважає, що, по-перше, повинен бути прийнятий Закон України про захист прав потерпілого; по-друге, необхідно створити Фонд відшкодування шкоди потерпілим. Якщо держава не спроможна повністю захис-тити громадян від посягань злочинця, вона повинна взяти на себе зобов'язання відшкодувати хоча б майнову шкоду, спричинену злочином [29,с.87]. Про необхідність відшкодування шкоди потерпілому саме за рахунок держави зазначає і С.Ф.Любічева[30,с.86].І.П. Козаченко вважає, що в КПК необхідно передбачити положення про відшкодування майнової шкоди, заподіяної потерпілому, за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Для цього має бути створе-ний спеціальний фонд. Відшкодування державних витрат у таких випадках суд може покласти на засудженого, винного у вчиненні злочину, а матеріальну та моральну шкоду потерпілому можна буде відшкодовувати негайно, не чекаючи, поки засуджений матиме відповідні кошти [31, с. 91]. Аналогічний погляд на цю проблему висловив В.Л. Грохольський. Він пропонує передбачити ці положення у КПК, або прийняти окремий закон щодо відшкодування шкоди потерпілому за рахунок держави з подальшим компенсуванням витрат засудженим, винним у вчиненні злочину [32, с. 109].