Залогодержатель имеет право:

- проверить по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества (п. 2 ст. 343 ГК РФ);

- требовать от залогодателя принятия мер, необходимых для сохранения предмета залога;

- требовать от любого лица прекращения посягательств на предмет залога, если это угрожает утратой или повреждением его;

- потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства в случаях:

а) если предмет залога выбыл из владения залогодателя не в соответствии с условиями договора о залоге;

б) нарушения залогодателем правил о замене предмета залога (ст. 345 ГК РФ);

в) утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает (п. 1 ст. 351 ГК РФ);

- потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет выполнено, обратить взыскание на предмет залога в случаях:

а) нарушения залогодателем правил о последующем залоге (ст. 342 ГК РФ);

б) невыполнения залогодателем обязанностей, предусмотренных пп. 1, 2 ст. 343 ГК РФ;

в) нарушения залогодателем правил о распоряжении заложенным имуществом (п. 2 ст. 346 ГК РФ);

- приобрести по соглашению с залогодателем при объявлении торгов несостоявшимися заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом (п. 4 ст. 350 ГК РФ);

- залогодержателю как собственнику российским законодательством предоставлено право истребовать предмет ипотеки из чужого незаконного владения. Данному праву корреспондирует п. 3 ст. 33 ФЗ «Об ипотеке», предоставляющий залогодержателю право, действуя от своего имени, истребовать заложенное по договору об ипотеке имущество из чужого незаконного владения в соответствии со ст. 301 - 303 ГК РФ для передачи его во владение залогодателю;

- если залогодатель отказался от защиты своих прав на заложенное имущество или не осуществляет ее, залогодержатель вправе использовать эти способы защиты от имени залогодателя без специальной доверенности и потребовать от залогодателя возмещения понесенных в связи с этим необходимых расходов (п. 2 ст. 33 ФЗ «Об ипотеке»);

- так как залогодатель обязан сообщать каждому будущему контрагенту о всех предшествующих залогах, а также существо, размер и срок обеспеченных этими ипотеками обязательств, то в случае невыполнения этих условий залогодержатель по последующему договору будет вправе потребовать расторжения договора и возмещения причиненных убытков;

- залогодержатель имеет право потребовать от залогодателя сообщить им сведения о последующей ипотеке (п. 2 ст. 44 ФЗ «Об ипотеке»);

- после заключения последующего договора об ипотеке изменение предшествующего договора, влекущее обеспечение новых требований предшествующего залогодержателя или увеличение объема требований, уже обеспеченных по этому договору, допускается лишь с согласия залогодержателя по последующему договору (п. 3 ст. 44 ФЗ «Об ипотеке»);

- залогодержатель по предшествующему договору об ипотеке обладает правом преимущественного удовлетворения своих требований;

- ФЗ «Об ипотеке» допускает осуществление последующего залога только залогодателем-должником либо залогодателем - третьим лицом в основном обязательстве. В связи с этим залогодержателю предоставляется право осуществить последующий залог под свою ответственность вещи, находящейся у него в залоге. В этих случаях на залогодержателях лежит ответственность за вред, нанесенный залогодателю перед залогом, который не может превышать по времени срок первого залога. Последующий залог залогодержателем образует новое обязательство, базирующееся на праве на чужую вещь;

- когда залогодатель отчуждает (продает, меняет, дарит, вносит в качестве капитала в имущество юридического лица и т.п.) предмет залога без согласия залогодержателя, залогодержатель вправе по своему выбору потребовать:

а) признания сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной и применения последствий, предусмотренных ст. 167 ГК РФ;

б) досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обратить взыскание на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит;

- залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества своих требований, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части, если договором не предусмотрено иное. Также если договором не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, то есть при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна. При этом впервые при регулировании залоговых обязательств законодатель указывает на конкретные сроки исполнения обязательств (ст. 50 ФЗ «Об ипотеке»);

- в случаях, предусмотренных ст. 35, ст. 39 и ст. 41 Закона «Об ипотеке», залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, а при невыполнении этого требования - обращения взыскания на заложенное имущество, даже если обеспеченное ипотекой обязательство исполняется надлежащим образом.

В заключение следует напомнить, что Закон об ипотеке действует уже семь лет. За это время во многом благодаря ему создан и успешно развивается рынок ипотечного кредитования, который в свою очередь стимулирует финансирование капитального строительства и решение жилищной проблемы в масштабах всей страны. Нарабатывается позитивная судебная, нотариальная и иная правоприменительная практика в данной области. Прочно и широко в повседневную жизнь российских граждан вошло само понятие ипотеки.

Но до совершенства государственно-правового механизма в сфере ипотечных отношений еще далеко.

3. Проблемы реализации обеспечительных мер

3.1 Обращение взыскания на имущество, заложенное по договору ипотеки

Вопрос обращения взыскания на заложенное имущество имеет большое практическое и научное значение, именно поэтому ему посвящено значительное число исследований Свириденко О. Правовое регулирование залога и его реализация в банковском кредитовании [Текст] // Хозяйство и право. - 1998. - № 7. - С. 17; Быстров Г.Е. Постатейные комментарии к Земельному кодексу Российской Федерации и Федеральному закону "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения". [Текст] - М., Инфра-М. 2002. - С. 589-590; Аюшеева С.Д. Обращение взыскания на жилые помещения [Текст] // ЭЖ-Юрист. - 2004. - № 19. - С. 5; Валуйский А. Залог: обеспеченное существование [Текст] // Бизнес-адвокат. - 2007. - № 4. - С. 12; Цыбуленко З. Залог отдельных видов недвижимого имущества [Текст] // Российская юстиция. - 2008. - № 1. - С. 19..

По общему правилу за неисполнение или ненадлежащее исполнение основного и обеспечивающего обязательства действующим законодательством предусмотрена ответственность залогодателя (заемщика). В частности, залоговое право предусматривает обращение взыскания на имущество и реализацию заложенного имущества.

Основанием для обращения, в частности, является неуплата или несвоевременная уплата суммы долга полностью или в части, если договором не предусмотрено иное. При расхождении условий договора об ипотеке и условий обеспеченного ипотекой обязательства предпочтение отдается условиям договора об ипотеке. Главный момент в порядке обращения взыскания на заложенное имущество в случае несвоевременного погашения долга - это возможность использования дозволенных правовых форм для удовлетворения интересов кредитора (банка) без ущемления прав заемщика в случае невозврата обеспеченного залогом долга Олейник О. Залог в банковском кредитовании [Текст] // Законность. - 2007. - № 7. - С. 12-13..

Правовое регулирование обращения взыскания на заложенное имущество основано, наряду с ГК РФ (ст. ст. 348 - 349 ГК РФ), на нормах ст. ст. 28, 31 Закона «О залоге» (в ред. от 16.07.1998), ст. ст. 55, 60, 78 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (в ред. от 30.12.2004) и др. Так, Федеральный закон «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» СЗ РФ. - 2005. - № 1 (часть 1). - Ст. 40. от 30.12.2004 №214-ФЗ в статье 14 содержит особенности обращения взыскания на предмет залога:

1. Взыскание на предмет залога может быть обращено не ранее чем через шесть месяцев после:

1) наступления предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства;

2) прекращения или приостановления строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства Артемов В. Ипотека в строительстве [Текст] // ЭЖ-Юрист. - 2005. - № 19. - С. 11..

2. Взыскание на предмет залога может быть обращено в сроки, установленные частью 1 настоящей статьи, независимо от сроков исполнения застройщиком обязательств перед залогодержателями, указанными в частях 6 и 7 статьи 13 настоящего Федерального закона.

3. При обращении взыскания на предмет залога застройщик и залогодержатели, указанные в частях 6 и 7 статьи 13 настоящего Федерального закона, в полном объеме несут солидарную ответственность по обязательствам застройщика, исполнение которых обеспечено залогом в соответствии с частью 4 статьи 13 настоящего Федерального закона Зюзин В.А., Королев А.Н. Комментарий к Федеральному закону «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ (постатейный) [Текст] - М., ЗАО Юстицинформ. 2005. - С. 49..

Факт неисполнения обязательства, обеспеченного залогом недвижимого имущества, устанавливает суд. По ГК РФ (п. 1 ст. 349) требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда. Обращение взыскания на заложенное имущество, гласит статья 28 Закона «О залоге», производится по решению суда, арбитражного суда или третейского суда, если иное не предусмотрено законом.

Из этого правила есть исключение, позволяющее залогодателю и залогодержателю после возникновения основания для обращения взыскания на предмет залога не обращаться в суд, а заключить нотариально удостоверенное соглашение, которым стороны в присутствии нотариуса признают факт неисполнения обязательства, обеспеченного залогом недвижимого имущества (ст. 51 Закона «Об ипотеке»). Обращение взыскания на заложенные жилой дом или квартиру во внесудебном порядке осуществляется при соблюдении правил, закрепленных в главе IX Закона об ипотеке. То есть в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, обращение взыскания на заложенное имущество может осуществляться в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса. Соглашение будет являться основанием для реализации заложенного имущества Попков В.В. Банки на переходе. [Текст] - М., Изд. "ДеКА". 2001. - С. 301..

Некоторые авторы предлагают широко применять данную норму, поскольку действующее законодательство, по их мнению, предусматривает весьма обременительную процедуру обращения взыскания и реализации заложенного имущества Кастальский В. Реализация предмета залога на торгах [Текст] // Право и экономика. - 2003. - № 8. - С. 21..

Так, по мнению В.М. Будилова, «императивное требование закона о судебном порядке обращения взыскания является достаточно неудобной конструкцией, которая явно не соответствует требованиям сегодняшнего дня. В этой связи представляются необходимыми существенные законодательные изменения. Представляется целесообразным ввести в действие и предусмотреть отдельной нормой институт обеспечительного права собственности, который известен праву ряда стран и используется в качестве одного из способов обеспечения обязательств. Суть его состоит в том, что право собственности на определенное имущество должника временно передается кредитору в обеспечение исполнения обязательства. При условии исполнения обязательства заложенное имущество подлежит возврату. В случае неисполнения обязательств или банкротства должника кредитор сохраняет право собственности на заложенное имущество и имеет возможность использовать данное имущество для удовлетворения своих требований, возникающих из основного обязательства должника. То есть кредитор вправе реализовывать заложенное имущество без каких-либо ограничений и покрыть в полном объеме задолженность должника, а остаток от реализованного возвратить последнему» Свириденко О.М. Материально-правовые и процессуальные проблемы при обеспечении кредитных обязательств договорами залога, поручительства и банковской гарантией: Автореф. дис… канд. юрид. наук. [Текст] - М., 1997. - С. 14..

К сожалению, российское залоговое законодательство, заключает В.М. Будилов, не содержит аналогичного института.

Мало чем отличается позиция С.Г. Замотаева: «После принятия ГК РФ, а также вступления в силу Семейного кодекса РФ вопросы и порядок обращения взыскания на предметы залога, к сожалению, не упростились, а существенно усложнились и создают дополнительные трудности для залогодержателя. Это сдерживает и усложняет кредитование банками субъектов предпринимательской деятельности» Замотаев С.Г. Правовой аспект возвратности ссуд [Текст] // Банковское дело. - 2007. - № 6. - С. 32..

Гражданский кодекс РФ, отмечает Г.Е. Быстров, не воспринял позицию Закона «О залоге» об исключительной подведомственности судам дел об обращении взыскания на заложенное имущество и сформулировал как диспозитивное правило об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество по решению суда (п. 1 ст. 349). В вопросе о порядке обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество ГК РФ дополнил ст. 28 Закона «О залоге» следующим правилом. Теперь залогодержатель и залогодатель сами могут договориться о реализации заложенного недвижимого имущества без обращения в суд. Такое соглашение о внесудебной реализации предмета залога действительно, как было сказано выше, если оно заключено после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога и нотариально удостоверено (ч. 2 п. 1 ст. 349 ГК РФ) Быстров Г.Е. Указ. соч. - С. 589 - 590..

С принятием Гражданского кодекса РФ (первой части), продолжает О. Олейник, значительно возросла роль договора, диспозитивность в регулировании правоотношений сторон. Существенно расширены возможности по формулированию отдельных положений договора. А это означает, что во многих случаях имущественные интересы зависят от правильных и продуманных формулировок договора Олейник О. Залог в банковском кредитовании [Текст] // Законность. - 2007. - № 7. - С. 12-13; Павлодский Е., Богатырев Ф. Комментарий судебной практики. Выпуск 14. [Текст] - М., Юридическая литература. 2007. - С.41..

Такого же мнения и О.М. Свириденко: «часть первая ГК РФ значительно расширяет объем требований залогодержателя, которые могут быть удовлетворены за счет заложенного имущества. Согласно статье 337 ГК РФ, залог, если иное не предусмотрено договором, обеспечивает требования в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности, проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию. В этой связи новым является то, что статья 23 Закона РФ «О залоге» не включала неустойку в объем требований кредитора, удовлетворяемых за счет заложенного имущества, и данный вид ответственности подлежал взысканию только в том случае, если о нем упоминалось в самом договоре залога» Свириденко О.М. Материально-правовые и процессуальные проблемы при обеспечении кредитных обязательств договорами залога, поручительства и банковской гарантией: Автореф. дис… канд. юрид. наук. [Текст] - М., 1997. - С. 14..

Требования, предъявляемые к соглашению залогодателя с залогодержателем об обращении взыскания на заложенное имущество, идентичны требованиям, предъявляемым к нему п. 1 ст. 349 ГК Ефимова Л.Г. Банковские сделки. Комментарий законодательства и арбитражной практики. [Текст] - М., Инфра-М. 2000. - С. 13; Жариков Ю.Г., Литовкин В.Н., Масевич М.Г. Комментарий к Закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)" [Текст] // Жилищное право. - 2008. - № 2. - С. 27..

Нотариально удостоверенное соглашение залогодержателя с залогодателем может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены таким соглашением Свириденко О.М. Указ. соч. - С. 17..

Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, когда:

1) для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

2) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

3) залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно (п. 3 ст. 349 ГК РФ).

Залогодержатель, который удовлетворяет свои требования на основании соглашения с залогодателем, обязан в течение 30 дней уведомить об условиях и порядке такого удовлетворения требований всех других залогодержателей.

С позиций кредитора, несомненно, упрощение процедуры обращения взыскания на заложенное жилище является наиболее желательным. Что же касается залогодателей, то для этой стороны судебная защита прав вполне оправданно является предпочтительнее. Именно поэтому полностью разделяю позицию Д.Б. Исаева: «Условие о праве залогодержателя обратить взыскание на заложенное недвижимое имущество без предъявления иска в суд, содержащееся непосредственного в договоре о залоге, должно признаваться недействительным» Федеральный закон "О банках и банковской деятельности". Текст. Комментарий [Текст] / Под ред. Лубенченко К.Д. - М., Банковское дело. 2007. - С. 264..

По сравнению с ГК РФ (п. 3 ст. 349) Закон об ипотеке (ст. 55) вполне обоснованно, на наш взгляд, расширяет сферу судебного удовлетворения требований залогодержателя, включая дополнительно случаи, когда предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс; если кто-либо из сособственников при общей собственности на имущество не дает согласия на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке; предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения Коротков А., Гусев О. Обращение взыскания на ипотечное имущество и его реализация на торгах или аукционах [Текст] // Законодательство и экономика. - 2008. - № 2. - С. 32..

По ст. 31 Закона «О залоге» залогодатель вправе до момента реализации предмета залога прекратить обращение взыскания на заложенное имущество посредством исполнения обеспеченного залогом обязательства. Если обязательство, обеспеченное залогом, предусматривает исполнение по частям, залогодатель имеет право прекратить обращение взыскания на предмет залога посредством исполнения просроченной части обязательства. При этом следует иметь в виду, что соглашения, ограничивающие указанные права залогодателя, недействительны.

Если договором об ипотеке не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, то есть при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если такая просрочка незначительна (п. 2 ст. 50 Закона).

В соответствии со ст. 50 ФЗ РФ «Об ипотеке» залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества требований, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части, если договором не предусмотрено иное.

Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, а при невыполнении этого требования - обращения взыскания на заложенное имущество, даже если обеспеченное ипотекой обязательство исполняется надлежащим образом в случаях, например:

при необоснованном отказе залогодержателю в проверке заложенного имущества. Если в удовлетворении такого требования отказано либо оно не удовлетворено в предусмотренный договором срок, а если такой срок не предусмотрен, в течение одного месяца залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке;

если право собственности залогодателя на имущество, являющееся предметом ипотеки, прекращается по основаниям и в порядке, которые установлены федеральным законом, вследствие изъятия (выкупа) имущества для государственных или муниципальных нужд, его реквизиции или национализации и залогодателю предоставляется другое имущество или соответствующее возмещение (ст. ст. 35, 39 и 41 Закона об ипотеке).

ГК РФ в ст. 351 также предусматривает перечень оснований, по которым залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, например, в случае нарушения залогодателем правил о замене предмета залога, а именно, если предмет залога погиб или поврежден, а залогодатель в разумный срок не восстановил предмет залога или не заменил его другим равноценным имуществом.

Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено, - обратить взыскание на предмет залога, например в случае нарушения залогодателем правил о последующем залоге. Данное требование действует при наличии п. 3 ст. 38 Закона об ипотеке: «Залог имущества по договору об ипотеке сохраняет силу независимо от того, были ли при переходе этого имущества к другим лицам нарушены какие-либо установленные для такого перехода правила».

По мнению С.Н. Дудкина, Закон об ипотеке не содержит механизма надежного обеспечения выполнения данных условий. Так, например, сетует автор, «законом залогодержателю не дано право требовать досрочного исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой, и обращения взыскания на заложенное имущество, если залогодатель вселил в заложенную квартиру членов своей семьи, предварительно не взяв с них нотариально удостоверенное обязательство освободить квартиру в случае обращения на нее взыскания. Поэтому залогодержатель должен настойчиво добиваться для себя указанных прав посредством включения необходимых записей в договор об ипотеке, активного использования своего права на проверку заложенного имущества» и т.п. Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. Ема В.С. - М., Статут. 1999. - С. 108 - 109..

По требованиям, вызванным неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, взыскание на заложенное имущество не может быть обращено, если в соответствии с условиями этого обязательства и применимыми к нему федеральными законами и иными правовыми актами Российской Федерации должник освобождается от ответственности за такое неисполнение или ненадлежащее исполнение (п. 3 ст. 50). Но при этом указы Президента Российской Федерации не должны противоречить Гражданскому кодексу РФ.

В соответствии со статьей 28 Закона «О залоге» перечень имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание, устанавливается Гражданским процессуальным кодексом Российской Федерации Мартышкин С.В. Отдельные вопросы ипотеки жилых домов и квартир [Текст] // Актуальные вопросы частного права: Межвуз. сб. науч. тр. - Самара., Изд-во СГУ. 2004. - С. 103.. Лица, имеющие основанное на законе или договоре право пользования заложенным имуществом (арендаторы, наниматели, члены семьи собственника жилого помещения и другие лица) или вещное право на это имущество (сервитут, право пожизненного пользования и другие права), вправе участвовать в рассмотрении дела об обращении взыскания на заложенное имущество. С такой позицией не согласна С.Д. Аюшеева: «На сегодня в действующем законодательстве согласие требуется и на залог, и на обращение взыскания» Аюшеева С.Д. Указ. соч. - С. 5..

Е.Л. Смирнова видит совершенствование законодательной и нормативной базы, обеспечивающей исполнение обязательств при ипотечном кредитовании, в первую очередь, через создание четкой процедуры обращения взыскания на предмет ипотеки и выселения неплательщика по кредиту из заложенного жилья Смирнова Е.Л. Ипотека в системе социально-экономических отношений. Автореф. дис... канд. экон. наук. [Текст] - СПб., 2004. - С. 18..

И.Д. Грачев также считает необходимым совершенствовать правовые механизмы реализации прав по ипотеке, в частности предусмотреть обращение взыскания на заложенное жилое помещение Грачев И.Д. Закон об ипотеке: проблемы и перспективы [Текст] // Юридический мир. - 2008. - № 2. - С. 17..

С позиции кредиторов В.В. Попковым анализируется п. 2 ст. 350 ГК, который по просьбе залогодателя предоставляет право суду решение о продаже с публичных торгов (обращение взыскания на заложенное имущество) отсрочить на срок до одного года. Что касается коммерческих кредитных организаций, то их критика перечисленных норм вполне объяснима. Никто не может требовать от последних благотворительности и решения за их счет насущных, социальных, государственных проблем.

К сожалению, позиция, защищающая права залогодержателей, в науке и публикациях также преобладает. В таком же направлении развивается и законодательство.

Жилищный кодекс РФ, являющийся ключевым нормативным правовым актом в пакете принятых в декабре 2004 года 27 законов, формирующих законодательную основу программы законодательного обеспечения рынка доступного жилья, декларирует, что жилье неприкосновенно. «Никто не может быть выселен из жилого помещения без судебного решения или ограничен в праве пользования им…» Пашов Д. Ипотека - не доступное жилье, или ипотека в национальном проекте «Доступное и комфортабельное жилье - гражданам России» [Текст] // Законность. - 2006. - № 11. - С. 21..

Однако Гражданским кодексом РФ (п. 4 ст. 292, (в ред. ФЗ РФ от 30 декабря 2004 года №213-ФЗ)), Федеральным законом РФ от 16 июля 1998 года №102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (п. 3 ст. 77) ограничение на обращение взыскания на заложенное жилое помещение теперь предусмотрено только на такое жилище, в котором проживают находящиеся под опекой или попечительством члены семьи собственника данного жилого помещения либо оставшиеся без родительского попечения несовершеннолетние члены семьи собственника (о чем известно органу опеки и попечительства), если при этом затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц.

Нормы предыдущих редакций указанных законов запрещали отчуждение жилого помещения без согласия органа опеки и попечительства, в котором проживали несовершеннолетние, недееспособные или ограниченно дееспособные члены семьи собственника, если при этом затрагивались права или охраняемые законом интересы указанных лиц. Тем самым под защитой находилась наиболее значительная часть несовершеннолетних, проживающих в неблагополучных семьях, не только находящиеся под опекой или попечительством.

Федеральным законом РФ от 30 декабря 2004 года №216-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» также в корне изменена статья 78 Закона об ипотеке. Теперь обращение залогодержателем взыскания на заложенные жилой дом или квартиру и реализация этого имущества являются основанием для прекращения права пользования ими залогодателя и любых иных лиц, проживающих в таких жилом доме или квартире, включая нетрудоспособных и несовершеннолетних членов семьи собственника. Главным критерием для применения данной нормы является только то, чтобы «такие жилой дом или квартира были заложены по договору об ипотеке либо по ипотеке в силу закона в обеспечение возврата кредита или целевого займа, предоставленных банком или иной кредитной организацией либо другим юридическим лицом на приобретение или строительство таких или иных жилого дома или квартиры, их капитальный ремонт или иное неотделимое улучшение, а также на погашение ранее предоставленных кредита или займа на приобретение или строительство жилого дома или квартиры». Аналогичные изменения внесены в п. 2 ст. 292 ГК РФ.

Указанный Федеральный закон РФ (абз. 1 п. 1 ст. 78) допускает обращение взыскания на заложенные жилой дом или квартиру, их реализацию и выселение залогодателя и любых иных лиц, проживающих в таких жилом доме или квартире, за нарушение обеспечения возврата кредита или целевого займа (не только если каждая из трех просрочек в течение года незначительна), предоставленных банком на капитальный ремонт или иное неотделимое улучшение жилого дома или квартиры.

Между тем действующий пункт 2 ст. 348 ГК РФ (как и статья 54 Федерального закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)») предусматривает, что «в обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества».

Есть все основания внесенные изменения рассматривать как отказ от важной конституционной, социальной гарантии граждан, обращение залогодержателем взыскания на заложенные жилой дом или квартиру даже за самое незначительное нарушение и прекращение права пользования ими залогодателя и любых иных лиц, проживающих в таких жилом доме или квартире. Прежние редакции норм указанных законов предоставляли возможность суду при выселении нетрудоспособных и несовершеннолетних членов семьи собственника жилого помещения и защиты залогодателя принимать во внимание все обстоятельства дела.

Вместе с тем, несмотря на большое значение залога имущества, для надлежащего исполнения обязательств, справедливо отмечает З. Цыбуленко, его правовое регулирование до настоящего времени является недостаточным и несовершенным Цыбуленко З. Обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество [Текст] // Российская юстиция. -2007. - № 4. - С. 21..

В соответствии с п. 3 ст. 340 ГК РФ ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части Власов Е.Н. Особенности ипотеки земельных участков, на которых имеются здания, строения и сооружения [Текст] // Право и политика. - 2007. - № 10. - С. 21..

А при наличии в договоре условия, предусматривающего, что находящееся или возводимое на земельном участке здание или сооружение, принадлежащее залогодателю, заложено тому же залогодержателю, залогодатель при обращении взыскания на земельный участок сохраняет право на это здание или сооружение и приобретает право ограниченного пользования (сервитут) той частью участка, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением.

Условия пользования этой частью участка определяются соглашением между залогодателем и залогодержателем, а в случае спора решение принимает суд.

Если ипотека установлена на земельный участок, на котором находятся здания или сооружения, принадлежащие не залогодателю, а другому лицу, то при обращении залогодержателем взыскания на этот участок и его продаже с публичных торгов к приобретателю участка переходят права и обязанности, которые в отношении этого лица имел залогодатель (п. 5 ст. 340 ГК РФ, ст. 66 Закона «Об ипотеке»).

Если здание или сооружение, принадлежащее залогодателю земельного участка, находящееся или возводимое на этом земельном участке, заложено тому же залогодержателю, право залогодателя распоряжаться этим зданием или сооружением, условия и последствия перехода прав на это здание или сооружение к другим лицам определяются правилами главы VI Закона об ипотеке Гольцблат А.А. Сделки с землей: купля-продажа, аренда, приватизация, ипотека. [Текст] - М., Статут. 2004. - С. 12..

В случае обращения залогодержателем взыскания на заложенное имущество по основаниям, предусмотренным федеральным законом или договором об ипотеке, все права аренды и иные права пользования этим имуществом, предоставленные залогодателем третьим лицам без согласия залогодержателя после заключения договора об ипотеке, прекращаются с момента вступления в законную силу решения суда об обращении взыскания на имущество, а если требования залогодержателя удовлетворяются без обращения в суд - с момента нотариального удостоверения соглашения между залогодателем и залогодержателем об обращении взыскания в соответствии со статьей 55 настоящего Федерального закона.

3.2 Реализация заложенного имущества

Реализация заложенного имущества по договору об ипотеке имущества, на которое по решению суда обращено взыскание, производится по общему правилу путем продажи с публичных торгов. Порядок проведения публичных торгов по продаже ипотечного имущества, равно как и организация процесса, их проведения специальными органами, на которые возлагается исполнение судебных решений, определяется процессуальным законодательством РФ, если Законом «Об ипотеке» не установлены иные правила.

Под процессуальным законодательством имеется в виду Закон «Об исполнительном производстве» СЗ РФ. - 2007. - № 41. - Ст. 4849. и соответствующие положения ГПК РСФСР.

Глава 4 Закона «Об исполнительном производстве» («Обращения взыскания на имущество должника») рассматривает круг вопросов о порядке проведения публичных торгов. Однако, как было отмечено в литературе, вопросы проведения публичных торгов не были урегулированы достаточно полно. Завидов Б.Д. Комментарий к федеральному закону Российской Федерации "Об ипотеке". [Текст] - М., Волтерс Клувер. 2006. - С.79. Леснинская Л.Ф. Об исполнительном производстве. [Текст] - М., Омега-Л. 2008. - С. 13. Так, в частности, нормы о проведении публичных торгов помещены в разделе, посвященном обращению взыскания только на имущество должника-организации и ничего не говорится о реализации заложенного имущества физических лиц.

Что касается Гражданского процессуального кодекса, то в нем речь идет о реализации заложенных жилых строений, находящихся в собственности гражданина. В этом случае порядок продажи с публичных торгов регулируется ст. 399-405 ГПК. Первым этапом реализации является арест строения, который оформляется актом судебного исполнителя. Форма акта определена в ст. 372 ГПК. Кроме обязанности составить акт, судебный пристав-исполнитель должен проверить принадлежность строения должнику, действительную стоимость строения, его обременения. Об аресте судебный пристав-исполнитель сообщает в нотариальную контору по месту нахождения строения и залогодержателю. У должника есть возможность самостоятельно добровольно реализовать строение до начала публичных торгов. Торги должны быть назначены не ранее пяти дней и не позднее месяца со дня наложения ареста на строение. Добровольная реализация имущества должна осуществляться под контролем судебного исполнителя и по цене, не ниже указанной в акте об аресте. Если такая реализация не произошла, судебный исполнитель оповещает в местной печати о предстоящих торгах не позднее тридцати дней до даты торгов. Лица, желающие принять участие в торгах, вносят судебному исполнителю сумму в размере 10% оценки строения. Впоследствии купившему строение эта сумма зачитывается в счет покупной цены, а остальным участникам возвращается немедленно после окончания торгов. Строение считается проданным тому лицу, которое предложило на торгах высшую цену. Покупатель обязан в течение пяти дней после окончания торгов внести полностью сумму, за которую им куплено строение, с зачетом суммы, внесенной перед началом торгов. При невнесении покупателем строения всей причитающейся с него суммы, а установленный срок сумма, внесенная перед началом торгов, ему не возвращается и поступает в доход государства. После уплаты покупателем имущества всей следуемой с него суммы судебный исполнитель передает покупателю копию акта о состоявшихся торгах (протокол о результатах торгов, подписанный покупателем и судебным исполнителем), Данный акт имеет силу правоустанавливающего документа. Торги могут быть объявлены несостоявшимися. Основаниями для данного объявления являются:

- на торги явилось менее двух покупателей;

- никто из явившихся не сделал надбавки против первоначальной оценки строения;

- покупатель в течение пяти дней не внес полностью сумму, за которую им куплено строение (ст. 403 ГПК).

Таким образом, ГПК регулирует реализацию с торгов только такой разновидности недвижимого имущества, принадлежащего гражданам, как жилые строения. Что касается остальных видов недвижимости, то, очевидно, придется прибегнуть к расширительному толкованию норм ГПК.

Право собственности на заложенное имущество может возникнуть только при условии, что торги объявлены несостоявшимися. При этом возможны два варианта. На основании п. 4 ст. 350 ГК РФ, если залогодержатель пожелает оставить за собой имущество после объявления несостоявшимися первых торгов, он вправе выкупить заложенное имущество с зачетом в счет покупной цены своих требований по основному договору. Несмотря на указанное в законе право залогодержателя выкупить заложенное имущество, необходимо заметить, что реализация этого права обусловлена согласием залогодателя. Речь идет о договоре купли-продажи. Покупная цена является существенным условием такого договора. Анализ ч. 1 п. 4 ст. 350 ГК РФ, проведенный Л. Грось, позволяет сделать вывод, что «при недостижении согласия сторон, в том числе и в части условия о покупной цене, право, установленное законом, реализовано быть не может. Лишь при объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой». Грось Л. Залог. Вопросы гражданского права и гражданского процесса. [Текст] // Хозяйство и право.- 2006. - № 2. - С. 27. Реализация указанного в законе права «оставить за собой» возможна только в форме договора купли-продажи с должником, с той, однако, разницей, что заключение указанного договора представляет обязанность для должника, а такое условие, как покупная цена, имеет установленный законом нижний предел - не более, чем на 10% ниже начальной продажной цены на повторных торгах. Одновременно следует учитывать, что ст. 350 ГК РФ устанавливает месячный срок со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, в течение которого залогодержатель может воспользоваться правом «оставить за собой предмет залога». Если залогодержатель не воспользуется данным правом, договор об ипотеке прекращается. Кроме того, состоявшиеся торги могут быть признаны недействительными.

Определенное внимание уделяется порядку реализации заложенного имущества и в Законе «Об ипотеке». Так, порядок проведения публичных торгов регулируется ст. 57 Закона. Однако, помимо указанной нормы, в нем содержится ряд бланкетных норм, отсылающих к ст. ст. 447-449 ГК РФ (ст. 56 и п. 6 ст. 57 Закона), в которых содержится основная нормативно-законодательная база о проведении публичных торгов, аукционов и конкурсов.

Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Если иное не предусмотрено законом, форма торгов определяется собственником продаваемой вещи (обладателем права реализуемой вещи). Различие между двумя формами торгов состоит в том, что на аукционе выигравшим признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии предложило лучшие условия. В конкурсе или аукционе должны участвовать два или более лиц, в противном случае они признаются несостоявшимися. Аукционы или конкурсы могут быть открытыми или закрытыми. В открытых аукционах или конкурсах может участвовать любое лицо, а в закрытых - только лица, специально приглашенные для этой цели.

Закон «Об ипотеке» в ст. 59 устанавливает специальные нормы о продаже заложенного имущества на аукционе. Организатором такого аукциона выступает избранная для этого залогодержателем с согласия залогодателя специализированная организация, которая действует на основании договора с залогодержателем и выступает от его имени или от своего имени. Продажа заложенного имущества на аукционе допускается, если аукцион является открытым. На закрытом аукционе такая продажа допускается лишь в случаях, предусмотренных федеральным законом.

Публичные торги по продаже заложенного имущества проводятся по месту нахождения этого имущества (п. 2 ст. 57 Закона «Об ипотеке»).

На организаторов публичных торгов законодательством возлагаются определенные обязанности по их подготовке и проведению. Организатор публичных торгов должен известить о предстоящих торгах не позднее, чем за месяц до их проведения, в периодическом издании, являющемся официальным информационным органом исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации. Извещение должно содержать сведения о дате, времени и месте проведения публичных торгов, характере продаваемого имущества и его начальной продажной цене (п. 3 ст. 57 Закона «Об ипотеке»).

Определенные обязательства возлагаются не только на организаторов, но и на участников торгов. Они обязаны внести задаток в размере, в сроки и в порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. При этом размер задатка не должен превышать 5% от начальной продажной цены заложенного имущества. Данная обязанность возлагается на участников торгов с целью не допустить к торгам недобросовестных участников гражданского оборота и обеспечить выполнение обязательств, возникших в результате проведения торгов. Если публичные торги не состоялись, задаток подлежит возврату. Задаток возвращается также лицам, которые участвовали в публичных торгах, но не выиграли.

На публичных торгах могут присутствовать лица, которые в них не участвуют. Их присутствие может быть ограничено только органами местного самоуправления в интересах поддержания общественного порядка. Кроме того, на публичных торгах могут присутствовать лица, имеющие права пользования продаваемым имуществом или вещные права на это имущество.

В день проведения публичных торгов лицо, выигравшее торги и организатор публичных торгов подписывают протокол о результатах их проведения, который имеет силу договора. При уклонении от подписания такого протокола лицо, выигравшее торги, утрачивает внесенный им задаток. Уклонившийся от подписания протокола организатор торгов обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в них, в части, превышающей сумму задатка.

В течение пяти дней с момента внесения покупной цены лицом, выигравшем публичные торги, организатор публичных торгов заключает с ним договор купли-продажи. Данный договор и протокол о результатах публичных торгов являются основанием для внесения необходимых записей в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество.

Если предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее двадцати дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола. В случае уклонения одной из сторон от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных таким уклонением.

Действительность договора, заключаемого на основе проведения торгов, зависит от действительности проведенных торгов. Если торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, будут признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица, недействительным признается и договор, заключенный с лицом, выигравшим торги (ст. 449 ГК РФ). Под грубым нарушением правил конкурса или аукциона понимается необоснованное исключение из числа участников конкурса или аукциона лиц, признаваемых покупателями в соответствии со ст. 9 Закона о приватизации, а также всякие нарушения порядка проведения конкурса или аукциона, которые могли привести к неправильному определению победителя. К грубым нарушениям относится также незаконный отказ от участия в конкурсе (аукционе) (п. 17 постановления Пленума ВАС РФ №32 от 2 декабря 1993 г.). Вестник ВС РФ. - 1994. - №2. - С. 31.

Ппубличные торги могут быть признаны судом общей юрисдикции недействительными, если они проходили с нарушением установленных правил, если строение было продано лицу, не имевшему права участвовать в торгах, а также в случае допущения судебным исполнителем, взыскателем или покупателем злоупотреблений, К нарушениям установленных правил, судебная практика относит проведение торгов ранее предусмотренных сроков, отсутствие надлежащего оповещения о торгах и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) (издание третье, исправленное, дополненное и переработанное) [Текст] / Под ред. Садикова О.Н. - М., Инфра-М. 2006. - С.432.

В соответствии с п. 1 ст. 58 Закона «Об ипотеке» публичные торги могут быть объявлены их организатором несостоявшимися в следующих случаях:

- когда на публичные торги явилось менее двух покупателей:

- когда на публичных торгах не сделана надбавка против начальной продажной цены заложенного имущества;

- когда лицо, выигравшее публичные торги, не внесло покупную цену в установленный срок.

Объявление публичных торгов несостоявшимися должно быть произведено не позднее, чем на следующий день после того, как имело место какое-либо из указанных обстоятельств.

В течение десяти дней после объявления публичных торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество по его начальной продажной цене на публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой этого имущества. К такому соглашению применяются правила гражданского законодательства Российской Федерации о договоре купли-продажи. Ипотека в этом случае прекращается.

Не позднее, чем через месяц после первых публичных торгов законодательством предусматривается возможность проведения повторных публичных торгов в случае, если не состоялось соглашение о приобретении имущества залогодержателем. Начальная продажная цена заложенного имущества на таких торгах снижается на 15%. Если повторные публичные торги не состоялись, залогодержатель вправе приобрести (оставить за собой) заложенное имущество по цене, не более, чем на 25% ниже его начальной продажной цены на первых публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой имущества.

В случае, когда залогодержатель оставил за собой имущество, которое по своему характеру и назначению не может ему принадлежать, в том числе земельный участок, имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества, он обязан в течение года произвести отчуждение такого имущества в соответствии со ст. 238 ГК РФ. В том случае, если залогодержатель не воспользуется правом оставить предмет ипотеки за собой в течение месяца после объявления повторных публичных торгов несостоявшимися, ипотека прекращается (ст. 58 Закона «Об ипотеке»).

ГК РФ предусматривает иные правила относительно снижения цены предмета залога при признании повторных публичных торгов несостоявшимися: залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на 10% ниже начальной продажной цены на повторных торгах (абз. 2 п. 4 ст. 350 ГК РФ).

Должник по обеспеченному ипотекой обязательству и залогодатель, являющийся третьим лицом, имеют право прекратить обращение взыскания на заложенное имущество путем удовлетворения всех обеспеченных требований залогодержателя в объеме, какой эти требования имеют к моменту уплаты соответствующих сумм. Данное право может быть осуществлено в любое время до момента продажи заложенного имущества на публичных торгах, аукционе или по конкурсу либо приобретения прав на это имущество в установленном порядке залогодержателем. При этом лицо, требующее прекращения обращения взыскания на заложенное имущество или его реализации, обязано возместить залогодержателю расходы, понесенные в связи с обращением взыскания и реализацией.

Из суммы, вырученной от реализации заложенного имущества, удерживаются суммы, необходимые для покрытия расходов, связанных с обращением взыскания на это имущество и его реализацией. Оставшаяся сумма распределяется между заявившими свои требования к взысканию залогодержателями, другими кредиторами залогодателя и самим залогодателем. Распределение проводится органом, осуществляющим исполнение судебных решений, а если взыскание было обращено во внесудебном порядке, - нотариусом, удостоверившим соглашение о таком порядке взыскания (ч. 1 ст. 61 Закона «Об ипотеке»).

Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для покрытия требований залогодержателя, он имеет право, если иное не установлено законом или договором, получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанном на залоге. Если же сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю (п.п. 5, бет, 350 ГК РФ).

Если предметом ипотеки, на который обращается взыскание, является государственное или муниципальное имущество, суммы, подлежащие перечислению залогодателю, зачисляются в соответствующий бюджет.