Договор перестрахования

К настоящему моменту российские поставщики перестраховочных услуг достигли профессионального уровня, накопили необходимый опыт и знания, достаточные для того, чтобы значительно расширить перестраховочные операции и активизировать присутствие российского капитала в странах ближнего зарубежья и «третьего мира». Экспорт перестраховочных услуг отечественными компаниями не только имеет значение самостоятельного и перспективного вида бизнеса, но может также служить и серьёзной опорой для Надёжной защиты российских инвестиционных программ за рубежом, расширения экспорта высокотехнологичных товаров и услуг Кабанцева Н.Г., Ларионова В.А. Комментарий к Закону РФ "Об организации страхового дела в РФ" // СПС Консультант-Плюс.

Определёнными препятствиями для реализации предпринимательского потенциала российских экспортёров перестраховочных услуг является их небольшая, по мировым меркам, капитализация и отсутствие достаточно высоких международных рейтингов финансовой устойчивости. В существовании этих проблем нет вины отечественных поставщиков перестраховочных услуг. Проблемы, прежде всего, являются следствием неблагоприятных для страхового рынка макроэкономических условий, сложившихся в конце прошлого века. В настоящее время, после достижения в стране макроэкономической стабилизации, сформировались предпосылки для качественного сдвига в развитии отечественного перестрахования и, в частности, для реализации его экспортного потенциала. В качестве примера можно привести действующую систему предоставления государственных гарантий поставщику страховых услуг при страховании авиаперевозок от военных рисков, рисков угона и других рисков ответственности авиаперевозчиков перед третьими лицами. Представляется целесообразным поддержать это перспективное направление развития отечественного перестрахования.

На сегодняшний день в среднем по рынку уровень зависимости от перестраховщиков является относительно невысоким и до недавнего времени имел тенденцию к снижению. По информации за первое полугодие 2008 г., совокупная доля перестраховщиков в страховых резервах составляла около 49 млрд руб. (11% от всех активов, принимаемых в обеспечение резервов). По итогам 2004 г. доля перестраховщиков в страховых резервах равнялась 15,8%, 2005 г. - 15,2%. Будет ли этот показатель повышаться вследствие новой финансовой ситуации, зависит от двух противонаправленных факторов. С одной стороны, поскольку при финансовой нестабильности возрастает рискованность ведения бизнеса и становится сложнее сохранять платежеспособность страховых компаний, потребность в перестраховочной защите усиливается. С другой - та же нестабильность заставляет страховые компании сокращать все виды издержек, в том числе и расходы на перестрахование Источник информации - Федеральная служба страхового надзора.

Кроме того, определенное влияние оказывает происходящая сегодня трансформация видовой структуры страхового рынка. Наименее подвержены спаду именно те секторы, где зависимость от перестрахования всегда была минимальной (розница), а доля тех областей страхового бизнеса, где роль перестраховщиков всегда была наивысшей (корпоративное имущество, строймонтаж и т.п.), может сократиться, а вслед за прямым страхованием уменьшится и перестрахование.

С точки зрения ценообразования, на Россию до последнего времени оказывали влияние последствия мировой тенденции, называемой специалистами «фаза мягкого рынка», - одновременного снижения цен и улучшения условий перестрахования. Однако мировой кризис однозначно привел к окончанию этого периода, и теперь нас, как и все международное страховое сообщество, ждет несколько лет, в течение которых будет наблюдаться рост цен на перестрахование и ужесточение условий отбора рисков. Но на общем фоне международного рынка перспективы России и других развивающихся рынков представляются специалистам относительно более благоприятными.

Говоря о резервных возможностях развития национального перестраховочного рынка, хотелось бы обратить внимание на ряд обстоятельств. Благоприятные перспективы ожидают секторы перестрахования аграрных рисков, некоторых видов гражданской ответственности и др. Все это традиционно российские секторы, где до сего времени мало ощущалось присутствие иностранных перестраховщиков. Определенно, в условиях финансовой нестабильности и ориентированности цедентов на экономию и снижение затрат приобретут популярность нетиповые договоры, защищающие только определенные показатели компании по портфелю в целом, а также договоры перестрахования, покрывающие только катастрофические убытки. Отказов же цедентов от перестрахования вообще даже при самой неблагоприятной ситуации на финансовых рынках произойти не может. Напротив, в нестабильных условиях потребность в перестраховочной защите на любой случай - жизненной необходимостью. Соответственно потенциал российского перестрахования будет востребован Зарипов И.И. Субъекты договора перестрахования // Правосудие в Поволжье.-2008.-№4.-С.80-88..

1.2 Нормативно-правовое регулирование перестрахования

Согласно Конституции Российской Федерации, гражданское законодательство отнесено к исключительной компетенции ведения Российской Федерации. Страховые договорные отношения входят в состав гражданско-правовых отношений, поэтому законодательство о страховании может быть только федеральным.

Источниками правового регулирования перестрахования являются нормативно-правовые акты разного уровня, и в первую очередь федеральные законы, а также постановления правительства, нормативные акты уполномоченных государственных органов. Нормативно-правовые акты, относящиеся к области страхования и к перестраховочной деятельности, можно подразделить на четыре группы:

1. нормативные акты, регулирующие страхование в целом. Имеются в виду нормы, содержащиеся в ст.927-970 ГК РФ и Законе РФ № 4015-1 от 27 ноября 1992г. «Об организации страхового дела в Российской Федерации».

2. группа нормативных актов выделяющих перестрахование как вид страховой деятельности. Эти нормы содержатся в ст.967 ГК РФ и ст.13 Закона РФ № 4015-1 от 27 ноября 1992г. «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (последняя редакция от 29 ноября 2007).

Остальные две группы составляют специальные нормативные акты, которые регулируют:

3. создание, статус, деятельность, реорганизацию, ликвидацию субъектов страхового рынка оказывающих услуги по перестрахованию. К их числу можно отнести гл. 4 ГК РФ, Налоговый Кодекс РФ, Федеральный закон «О регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» от 08 августа 2001г. № 129-ФЗ., Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», Федеральный закон от 21 ноября 1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», другие федеральные законы, а также приказы, инструкции, письма Министерства финансов, Центрального Банка РФ, Федеральной службы страхового надзора, Федеральной налоговой службы

4. деятельность органов государственного надзора в сфере страхования. Функции по контролю и надзору в сфере страховой деятельности осуществляет Федеральная служба страхового надзора, находящаяся в ведении Министерства финансов Российской Федерации. Полномочия указанного органа определены Положением о Федеральной службе страхового надзора (утв. постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 330).

Субъектами, оказывающими услуги по перестрахованию (перестраховщиками) на основании ст.6 Закона РФ № 4015-1 от 27 ноября 1992г. «Об организации страхового дела в Российской Федерации» могут являться только юридические лица, созданные в соответствии с законодательством РФ для осуществления перестрахования и получившие лицензии в установленном порядке. В указанном законе также установлены ограничения для страховщиков с участием иностранного капитала. Так в соответствии с ст.6 этого закона: «Страховая организация, являющаяся дочерним обществом по отношению к иностранному инвестору (основной организации), имеет право осуществлять в Российской Федерации страховую деятельность, если иностранный инвестор (основная организация) не менее 15 лет является страховой организацией, осуществляющей свою деятельность в соответствии с законодательством соответствующего государства, и не менее двух лет участвует в деятельности страховых организаций, созданных на территории Российской Федерации. Артамонов А. Страховое событие. В кн.: Перестрахование 2003: потенциал развития. Материалы VII Всероссийской конференции по перестрахованию. Статьи по перестрахованию. М., 2003, С. 743

Страховые организации, являющиеся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам (основным организациям) либо имеющие долю иностранных инвесторов в своем уставном капитале более 49 процентов, могут открывать свои филиалы на территории Российской Федерации, участвовать в дочерних страховых организациях после получения на то предварительного разрешения органа страхового надзора. В указанном предварительном разрешении отказывается, если превышен размер (квота) участия иностранного капитала в страховых организациях Российской Федерации, указанный в пункте 3 настоящей статьи».

Этим же законом установлены и другие ограничения в отношении перестрахования. В частности п.п.2,3 ст.13 установлено: «Не подлежит перестрахованию риск страховой выплаты по договору страхования жизни в части дожития застрахованного лица до определенного возраста или срока либо наступления иного события.

Страховщики, имеющие лицензии на осуществление страхования жизни, не вправе осуществлять перестрахование рисков по имущественному страхованию, принятых на себя страховщиками».

Та же статья закона гласит, что страховщик, заключивший с перестраховщиком договор о перестраховании, остается ответственным перед страхователем в полном объеме в соответствии с договором страхования.

Одновременно в Условиях лицензирования страховой деятельности (ст.3, п.3.5) говорится, что максимальная ответственность по отдельному риску страхования жизни, страхования от несчастных случаев и болезней, медицинского страхования и страхования ответственности владельцев автотранспортных средств не может превышать 10% собственных средств страховщика. В остальных видах страховой деятельности максимальная ответственность по пяти наиболее крупным рискам не должна превышать двукратного размера собственных средств Богатырев Ф.О. Интерес в гражданском праве // Журнал российского права. 2002. № 2. С. 34..

На основании ст.13 Закона РФ № 4015-1 от 27 ноября 1992г. «Об организации страхового дела в Российской Федерации» перестрахование осуществляется на основании договора перестрахования, заключенного между страховщиком и перестраховщиком в соответствии с требованиями гражданского законодательства. Отсюда следует, что к договорам перестрахования применяются общие положения раздела III Гражданского кодекса РФ об обязательствах, о договоре.

На основании п.3 ст.25 Закона об организации страхового дела в РФ для обеспечения финансовой устойчивости - организации, занимающиеся перестрахованием должны обладать полностью оплаченным уставным капиталом, размер которого должен быть не ниже установленного вышеуказанным законом минимального размера уставного капитала, в данном случае не менее 120 миллионов рублей. В качестве ограничения также указано, что внесение в уставный капитал заемных средств и находящегося в залоге имущества не допускается. Для обеспечения исполнения обязательств по перестрахованию страховщики формируют страховые резервы. Средства страховых резервов не подлежат изъятию в бюджеты всех уровней бюджетной системы РФ и используются исключительно для осуществления страховых выплат. Перестраховщики вправе инвестировать и иным образом размещать средства страховых резервов в порядке, установленном нормативным правовым актом органа страхового надзора, на условиях диверсификации, возвратности, прибыльности и ликвидности.

В ст.27 Закона об организации страхового дела говорится: для обеспечения своей платежеспособности страховщики обязаны соблюдать нормативные соотношения между активами и принятыми ими страховыми обязательствами. Методика расчета этих соотношений и их нормативные размеры устанавливаются Росстрахнадзором.

Страховщики, принявшие обязательства в объемах, превышающих возможности их исполнения, за счет собственных средств и страховых резервов обязаны застраховать у перестраховщиков риск исполнения соответствующих обязательств.

Согласно методике Росстрахнадзора страховщик обязан передать в перестрахование часть риска (своих обязательств перед страхователем), если не будет соблюдаться условие:

S=(A-Y)*5% / 100%

где S - сумма, на которую страховщик имеет право заключать договоры по данному виду страхования;

А - величина активов (авуаров - активы (денежные средства, ценные бумаги, счета в банках и т.д.) - часть страхового баланса страховщика;

Y - размер оплаченного уставного капитала;

5% - нормативное процентное отношение поступивших страховых взносов к уплаченному уставному капиталу по данному виду страхования Источник информации - Федеральная служба страхового надзора.

Следовательно, перестрахование гарантирует платежеспособность страховщика при наступлении чрезвычайных (выше нормальных) ущербов (убытков).

Сведения о субъектах предлагающих услуги по перестрахованию подлежат внесению в единый государственный реестр субъектов страхового дела в порядке, установленном органом страхового надзора.

Перестраховщики ведут бухгалтерский учет, составляют бухгалтерскую и статистическую отчетность и представляют их в орган страхового надзора, а также иные сведения по формам и в порядке, которые установлены указанным органом. Перестраховщики опубликовывают годовые бухгалтерские отчеты в средствах массовой информации в том числе, распространяющихся на территории, на которой осуществляется деятельность перестраховщика, после аудиторского подтверждения достоверности содержащихся в этих отчетах сведений Дедиков С.В. Оговорка об ошибках и упущениях. В кн.: Перестрахование 2003: потенциал развития. Материалы VII Всероссийской конференции по перестрахованию. Статьи по перестрахованию. М., 2003, С. 627-643..

Специальные требования предъявляются законодательством и к руководящему менеджменту перестраховочных компаний. Руководители (в том числе единоличный исполнительный орган) субъекта страхового дела - юридического лица обязаны иметь высшее экономическое или финансовое образование, а также стаж работы в сфере страхового дела и (или) финансов не менее двух лет. Главный бухгалтер перестраховщика должен иметь высшее экономическое или финансовое образование, а также стаж работы по специальности не менее двух лет в страховой, перестраховочной организации и (или) брокерской организации, зарегистрированных на территории Российской Федерации. Кроме того, указанные лица должны постоянно проживать на территории РФ.

Право на осуществление деятельности в сфере перестрахования предоставляется только субъекту страхового дела, получившему лицензию от Федеральной службы страхового надзора. Федеральная служба страхового надзора осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы в федеральных округах. Федеральная служба страхового надзора обладает достаточно большими полномочиями в сфере контроля и надзора за деятельностью перестраховщиков. В настоящее время готовится проект закона о страховом надзоре в РФ, который более детально установит правила в данной сфере.

Как уже отмечалось, в Гражданском кодексе РФ регулированию непосредственно договора перестрахования посвящается одна статья -- статья 967, которая дает перестрахованию следующее определение: риск выплаты страхового возмещения или страховой суммы, принятый на себя страховщиком по договору страхования, может быть им застрахован полностью или частично у другого страховщика (страховщиков) по заключенному с последним договору перестрахования Гришин Г. Проблемы правового определения терминов и понятий в договоре перестрахования. “Страховое право”, 2001, № 2, С. 57-61..

Страховая выплата не создает убытков у страховщика в том смысле, как понимает их ст.15 ГК, так как не нарушает прав страховщика. Страховая выплата является исполнением добровольно принятого на себя страховщиком обязательства. Поэтому иногда считают, что выплата не причиняет страховщику вред и с ней не связан страховой интерес.

Однако в гл.48 ГК понятие «убытки» используется в более широком смысле, чем в ст.15 ГК. Обратимся к ст.929 ГК РФ.

В ст.929 ГК вред, подлежащий возмещению при имущественном страховании, оценивается в сумме убытков. В ст.15 ГК убытки понимаются только как последствие нарушения какого-либо гражданского права, но в ст. 929 ГК и везде в гл. 48 ГК убытки понимаются не только как последствие нарушения права, но и как результат иного стечения обстоятельств, не связанного с нарушением прав.

Состав страховых убытков следует определять по аналогии с п. 2 ст. 15 ГК РФ:

утрата или повреждение имущества при страховом случае;

расходы, которые произведены или должны быть произведены для ликвидации вреда, причиненного страховым случаем застрахованному лицу;

неполученные доходы, которые были бы получены при обычных условиях гражданского оборота, если бы страховой случай не наступил (упущенная выгода).

Поэтому в ст. 967 ГК и в ст. 13 Закона об организации страхового дела законодатель позитивно признал наличие у страховщика страхового интереса, связанного с возможностью выплаты. Следовательно, на отношения по перестрахованию распространяются как общие правила гл. 48, так и специальные правила, относящиеся к страхованию предпринимательского риска (п. 2 ст. 967 ГК).

В связи с использованием термина «риск» в п. 1 ст. 967 ГК, возникла неопределенность в том, что следует считать наступлением страхового случая по договору перестрахования - факт страховой выплаты по основному договору или возникновение обязанности произвести страховую выплату. Этот вопрос в настоящее время разрешен судебной практикой достаточно гибко. В п. 22 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.11.2003 № 75 указано, что страховым случаем по договору перестрахования является факт страховой выплаты по основному договору при отсутствии в договоре перестрахования соглашения об ином. Дедиков С. Оговорка о праве проверки. «Российский страховой бюллетень», 2003, № 8, С. 6-10.

Принятие на себя риска страховой выплаты страховщиком происходит в момент вступления в силу основного договора страхования. В этот момент и возникает страховой интерес, связанный с возможной выплатой. Следовательно, договор перестрахования, заключенный до вступления в силу основного договора, не соответствует норме п. 1 ст. 967 ГК и является недействительным на основании ст. 168 ГК.

В практике перестрахования существуют так называемые облигаторные договоры, в которых перестрахователь обязуется «передавать в перестрахование» перестраховщику все риски с определенными характеристиками. Эти договоры заключаются до того, как заключены основные договоры. Существует две точки зрения на правовую природу облигаторных договоров перестрахования. Некоторые считают их предварительными договорами, не порождающими отношений перестрахования, а другие проводят аналогию со страхованием по генеральному полису (ст. 941 ГК) и считают облигаторный договор договором перестрахования, как и генеральный полис. Ни при одной из этих интерпретаций облигаторных договоров невозможно взыскание перестраховщиком с перестрахователя перестраховочной премии по основным договорам страхования, подпадающим под условия облигаторного договора, но не переданным в перестрахование. Могут быть взысканы лишь убытки, вызванные нарушением обязанности «передавать риски» в перестрахование, которые подлежат доказыванию Дедиков С.В. Стандартные оговорки в перестраховании www.lawmix.ru/comm.php?id=4979.

В практике перестрахования существуют также договоры, по которым перестраховочная защита предоставляется на случай, если по определенной группе основных договоров суммарная величина выплат превысит согласованный в договоре уровень (договоры «эксцедента убыточности»). При этом не обязательно, чтобы все основные договоры из группы были заключены до заключения договора перестрахования. Такие договоры, строго говоря, не являются договорами перестрахования. Однако практика и орган страхового надзора считают возможным заключение таких договоров и признают наличие в таких отношениях страхового интереса. Таким образом, правила, относящиеся к страхованию, применимы и к подобным договорам, однако спорным является применимость к ним правил ст.967 ГК. Однако раз стороны употребили в названии договора термин «перестрахование», следовательно, применимость правил ст.967 ГК вытекает не из закона, а из соглашения сторон.

Перестрахование не является страхованием предпринимательского риска страховщика - к этим отношениям лишь применяются соответствующие правила, если договором не предусмотрено иное.

В отношениях по перестрахованию применяется также целый ряд обычаев делового оборота, большинство из которых перенято у стран с развитым страховым рынком. Часть из этих обычаев не соответствует правилам гл.48 ГК, применяемым к страхованию предпринимательского риска, и в соответствии с п.2 ст.5 ГК они не должны применяться. Однако используя диспозитивную норму п.2 ст.967 ГК, можно предусмотреть соответствующие условия в договоре и применять эти правила не в качестве обычаев оборота, а по соглашению сторон.

Между тем статья 967 ГК РФ - не единственная норма, которая определяет условия работы на перестраховочном рынке, и значительную часть регулирования составляют стандартные оговорки перестрахования. Как совершенно верно отметил С.В. Дедиков, «перестраховочные сделки регулируются общими нормами гражданского права и положениями договоров перестрахования, большую часть которых составляют так называемые оговорки, т.е. относительно стандартные формулировки, выработанные с учетом длительного применения их на практике» Дедиков С.В. Стандартные оговорки в перестраховании www.lawmix.ru/comm.php?id=4979 .

Поскольку перестрахование есть страхование риска выплаты по основному договору перестрахования, это означает, что перестрахование действует на тех же условиях, которые определены в основном договоре страхования, за некоторыми исключениями. Эти исключения называются оговорками.

Наиболее важным элементом почти всех договоров перестрахования является так называемая «оговорка о следовании судьбе». Смысл ее в том, что перестраховщик не вмешивается во взаимоотношения между страховщиком и страхователем по основному договору и при предъявлении страховщику требования о выплате перестраховщик обязуется следовать тем решениям, которые примет страховщик. В частности, если страховщик принял решение о выплате страхователю, то и перестраховщик обязан произвести выплату страховщику, не ревизуя его решение. Таким образом, перестрахование превращается в своеобразную гарантию.

В странах с развитым страховым рынком, откуда и была перенята «оговорка о следовании судьбе», именно такой гарантией и представляется перестрахование, но с важным добавлением: страховщик должен принимать решение о выплате, исходя из полного объема своей ответственности перед страхователем. Надо отметить, что в практике имеются дела, когда решения о выплате значительных сумм принимаются при весьма сомнительных обстоятельствах страховых случаев, так как почти вся страховая сумма перестрахована. При этом суды иногда не встают на сторону перестраховщика, так как оговорка о следовании судьбе им подписана. Однако практика последних лет показывает, что в большинстве случаев суды не соглашаются со слепым «следованием судьбе» Дедиков С. Правовой режим финансового перестрахования. “Финансовая газета “ЭКСПО”, 2001, № 12, С 15-16..

Практика показывает включение в договор перестрахования условий о «кассовом убытке» и «компромиссной выплате», комментарий к которым дал еще Ю.Б. Фогельсон: «...данная оговорка противоречит статье 967 Гражданского кодекса РФ. По российскому законодательству перестраховщик принимает обязательство застраховать риск выплаты страхового возмещения или страховой суммы, возникшего в прямом договоре страхования. Страховым случаем по договору перестрахования является выплата страхователю, произведенная перестрахователем в соответствии с условиями договора страхования и перестрахователя. Только после реального и правомерного перечисления денежных средств страхователю -- возникает обязанность перестраховщика платить. При «кассовом убытке» перестраховочное возмещение выплачивается до оплаты перестрахователем убытков по прямому договору, и поэтому такие выплаты по договору перестрахования незаконны, так как производятся до наступления страхового случая по нему, в качестве которого подразумевается исключительно реальная страховая выплата страхователю»; «...о «компромиссной выплате». Поскольку страховой случай не признан, такая компромиссная выплата является формой дарения. Если получатель выплаты -- коммерческая организация, такая выплата противоречит подп. 4 ст. 575 ГК РФ, является незаконным обогащением получившего ее лица и подлежит возврату (ст. 1102 ГК) с начислением процентов по ст. 395 ГК (п. 2 ст. 1107 ГК). Если получателем выплаты является гражданин или некоммерческая организация, выплата должна производиться из чистой прибыли страховщика. Если страховщик в сомнительном случае, тем не менее, считает нужным произвести выплату и делает это за счет средств страховых резервов, он должен признать факт наступления страхового случая и быть готовым к тому, что это его признание может быть оспорено в суде перестраховщиком или налоговым органом» Фогельсон Ю.Б. Сделки перестрахования по действующему законодательству \\ Хозяйство и право №7,8-1997 (СПС "Гарант).

Ключевым в страховом праве является понятие «риск», которое может употребляться в следующих трех значениях:

1. событие, от наступления которого находится в зависимости выполнение страховщиком своей основной обязанности - уплаты страхового возмещения; термин «риск» отождествляется с конкретными «опасностями», на случай наступления которых производится страхование. В этом значении понятие употреблено в подпункте 3 пункта 2 статьи 929 ГК РФ;

2. возможность или вероятность наступления события, угрожающего лицу или имуществу; здесь проявляется количественная сторона риска (большая или меньшая вероятность наступления страхового случая). Используется в статье 945 ГК РФ, посвященной праву страховщика на оценку риска.

3. необходимость нести невыгодные последствия возможного, неизвестного события: имеется в виду экономическая составляющая риска. В этом значении термин «риск» приведен в пункте 1 статьи 967 ГК РФ, то есть договор перестрахования заключается в отношении обязательства страховщика (перестрахователя) по выплате страхового возмещения.

Достаточно широкое распространение получило мнение о том, что договор перестрахования является договором страхования предпринимательского риска. Такой вывод делается из нормы пункта 2 статьи 967 ГК РФ, согласно которой к договору перестрахования применяются правила, предусмотренные главой 48 названного Кодекса («Страхование»), подлежащие применению в отношении страхования предпринимательского риска, если договором перестрахования не предусмотрено иное. При этом страховщик по договору страхования (основному договору), заключивший договор перестрахования, считается в этом последнем договоре страхователем. Фогельсон Ю.Б. Сделки перестрахования по действующему законодательству \\ Хозяйство и право №7,8-1997 (СПС "Гарант)

Заключив договор перестрахования, страховщик передал свои обязательства по основным договорам страхования перестраховщику. Тем самым страховщик исключил свою ответственность перед страхователями. В свою очередь, по договору страхования предпринимательского риска может быть застрахован предпринимательский риск только самого страхователя и только в его пользу (статья 933 ГК РФ). Исключив свою ответственность по основным договорам страхования, страховщик не приобрел статуса страхователя своего предпринимательского риска.

Действительно, в пункте 2 статьи 967 ГК РФ законодатель указал на применение к договору перестрахования правил о страховании предпринимательского риска, если договором перестрахования не предусмотрено иное. Однако, на наш взгляд, из этого никак не следует то, что законодатель признал договор перестрахования договором страхования предпринимательского риска. Норма является диспозитивной, и стороны могут исключить своим соглашением применение этих правил. Кроме того, договор страхования предпринимательского риска в силу подпункта 3 пункта 2 статьи 929 ГК РФ заключается на случай причинения предпринимателю убытков из-за нарушения его контрагентами своих обязательств. Договор перестрахования, наоборот, покрывает убытки, которые возникают при надлежащем исполнении страховщиком (перестрахователем) своего обязательства по основному договору страхования - обязательства выплатить страхователю причитающееся страховое возмещение в случае наступления страхового случая.

В связи с этим заслуживает специального анализа позиция А. И. Худякова, согласно которой договор перестрахования является особой разновидностью договора имущественного страхования - страхования исполнения договора А. И. Худяков, А. А. Худяков. Страхование гражданской ответственности владельцев транспортных средств М.: 2005 - с.118.

Но необходимо выяснить, является ли договор перестрахования самостоятельным видом договора страхования или же он является разновидностью договора имущественного страхования.

Значимость решения указанного вопроса заключается в том, что оно предопределяет обязательность или необязательность применения к отношениям по перестрахованию норм об имущественном страховании, а если говорить еще более конкретно -- нормы ст. 942 ГК РФ, которая закрепляет существенные условия договора имущественного страхования.

Анализируя вышедшие по вопросам перестрахования публикации, нетрудно заметить, что в большинстве случаев современные исследователи рассматривают договор перестрахования как разновидность договора имущественного страхования. Об этом, в частности, пишут М. И. Брагинский, К. Ю. Бубнова, А. К. Ивлева, Ю. Б. Фогельсон.

Между тем данная точка зрения высказывалась обычно по итогам рассуждений на тему отнесения к договорам страхования договора перестрахования вообще, и вывод о принадлежности данного договора именно к имущественному страхованию делался практически автоматически либо аргументировался весьма скупо.

Так, М.И. Брагинский обосновывает свою точку зрения компенсационным характером перестрахования. Однако, на наш взгляд, такой подход не вполне учитывает то обстоятельство, что страхование в целом направлено на защиту интересов и любая страховая выплата по любому виду страхования направлена на компенсацию каких-либо потерь. Кроме того, указанный автор не приводит никаких аргументов в пользу того, что прямая зависимость размера страховой выплаты от размера компенсируемой потери является признаком исключительно имущественного страхования Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. - М.: «Статут», 2002.- 1038 с. С.488-489.

А. К. Ивлева, к сожалению, не аргументировала свою точку зрения, а К. Ю. Бубнова косвенно ссылается на подход Ю. Б. Фогельсона Ивлева А. К. Договор перестрахования как договор страхования: общее и особенное // Страховое право. 2004, № 4, с. 21.; Бубнова К. Ю. К вопросу о правовой природе договора перестрахования // Актуальные проблемы гражданского права. М., 2003. Вып. 6, с. 349..

Ю. Б. Фогельсон, в свою очередь, приходит к выводу, что законодательство, нормативно закрепляя право перестрахователя застраховать свой интерес, связанный с осуществлением страховой выплаты, тем самым признает, что эта выплата причиняет ему вред. Из этого, по мнению Ю. Б. Фогельсона, следует, что договор перестрахования -- особый вид договора имущественного страхования. Представляется, что высказанное им суждение о причинении страховой выплатой вреда перестрахователю нуждается в дополнительной аргументации. Мы считаем, что не имеется достаточных оснований предполагать, что при регулировании перестраховочных отношений законодатель исходил из какого-то особого понятия вреда. Обосновать же утверждение о причинении перестрахователю вреда в общепринятом значении (т.е., в данном случае, убытков) весьма затруднительно Фогельсон Ю.Б. Сделки перестрахования по действующему законодательству \\ Хозяйство и право №7,8-1997 (СПС "Гарант).

Думается также, что в данном случае автор допускает ту же ошибку, что и М. И. Брагинский. Более того, Ю. Б. Фогельсон противоречит сам себе: чуть ранее в той же работе он указывает, что «страхование -- это форма защиты от вреда». В этой связи считать защиту от вреда признаком лишь имущественного страхования не имеется никаких оснований.

Несостоятелен и приводимый некоторыми специалистами довод о том, что договор перестрахования не только представляет собой подвид договора имущественного страхования, но и, более того, представляет собой разновидность договора страхования предпринимательского риска. К высказанным выше возражениям в данном случае можно добавить, что, в соответствии с п. 2 ст. 967 ГК РФ, применение к перестрахованию норм о страховании предпринимательского риска является диспозитивным. Соответственно, вытекающие из этих правил признаки, являющиеся диспозитивными, не могут определять правовую природу договора перестрахования.

Итак, отнесение перестрахования к разновидности имущественного страхования совсем не очевидно. В соответствии со ст. 929 ГК РФ, отличительным признаком договора имущественного страхования является то, что страховщик возмещает страхователю убытки, понятие которых закреплено в ст. 15 ГК РФ.

Очевидно, и на это обращалось внимание многими специалистами, в том числе Ю. Б. Фогельсоном и К. Е. Турбиной, что страховая выплата не создает убытков у страховщика, т.к. ее осуществление не влечет нарушения его прав, а является исполнением добровольно принятого им на себя обязательства Фогельсон Ю. Б. Сделки перестрахования по действующему законодательству // Хозяйство и право. 1997. №№ 7,8; Турбина К. Е. Перестрахование: вид страхования или особый род финансовой гарантии // Финансовая газета. 1995, № 26.

Страхование данного риска допускается только в силу того, что такая возможность предоставлена законом, однако это не означает, что закон признает выплаченное страховое возмещение убытками страховщика. Сохраняя, несомненно, компенсационный характер, перестрахование не имеет своим объектом интерес, связанный с возмещением убытков, и, следовательно, не обладает главным признаком имущественного страхования.

Таким образом, по нашему мнению, договор перестрахования следует признать самостоятельной разновидностью договора страхования, отличающейся следующими признаками: видом страхуемого интереса (интерес, связанный с выплатой страхового возмещения либо страховой суммы) и специфическим субъектным составом (сторонами в таком договоре могут быть только страховые организации).

Следовательно, к перестраховочным отношениям, по общему правилу, не будут применяться положения п. 1 ст. 942 ГК РФ, определяющие условия, относительно которых должно быть достигнуто соглашение при заключении договора имущественного страхования.

В связи с этим, исходя из ст. 967 ГК РФ, можно констатировать, что закон называет для договора перестрахования лишь одно существенное условие, а именно, условие о страхуемом перестраховщиком риске в его третьем значении из числа рассмотренных выше.

На практике применяют две основные модели заключения данного договора: во-первых, модель предварительного договора и, во-вторых, модель договора страхования Дедиков С. Добрая воля в перестраховании. «Коллегия», 2002, № 10-11, С. 14-17..

При заключении договора облигаторного перестрахования по модели предварительного договора стороны обязуются в будущем заключать договоры перестрахования рисков выплаты по прямым договорам страхования, удовлетворяющим признакам, описанным в таком предварительном договоре.

Такой способ заключения договоров имеет целый ряд недостатков.

1. в соответствии с п. 3 ст. 429 ГК РФ, предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также иные существенные условия основного договора. Как уже ранее было отмечено, предметом договора перестрахования является риск выплаты по оригинальному договору страхования. В связи с тем, что на момент заключения предварительного договора прямой договор страхования еще не заключен, невозможно указать и предмет будущего договора перестрахования Артамонов А. Claims co№trol a№d claims cooperatio№ clauses. В кн.: Перестрахование 2003: потенциал развития. Материалы VII Всероссийской конференции по перестрахованию. Статьи по перестрахованию. М., 2003, С. 730.

2. при таком подходе страховщик по прямому договору практически лишается перестраховочной защиты в отношении выплат за те страховые случаи, которые произошли в самом начале действия договора страхования: как правило, перестрахование рисков страховщика осуществляется на постоянной основе и носит массовый характер, в связи с чем у сторон практически отсутствует возможность перестраховывать риск выплаты незамедлительно после заключения оригинального договора страхования. Воспользоваться же правом, предоставленным ст. 957 ГК РФ, и распространить действие договора перестрахования на время, предшествующее его заключению, в данном случае стороны не могут, т.к. такое условие будет противоречить ст. 9 Закона «Об организации страхового дела в РФ», в соответствии с которой страховой риск должен обладать признаками вероятности и случайности его наступления. Очевидно, что уже наступившее событие такими признаками не обладает. По тем же причинам, думается, должно быть отказано в предоставлении перестраховочной защиты в отношении тех выплат по прямому договору страхования, которые были произведены в период действия договора перестрахования, но по случаям, произошедшим до его заключения.

В целях разрешения возникшего противоречия Ю. Б. Фогельсон предлагал вносить в предварительный договор положение, согласно которому риски будут считаться перестрахованными с момента заключения перестрахователем прямого договора страхования без дополнительного волеизъявления сторон.

Есть основания полагать, что такой подход противоречит нормам статей 429 и 433 ГК РФ, которые устанавливают, что договор заключается путем получения оферентом акцепта. На данное обстоятельство обращает внимание и сам Ю. Б. Фогельсон, однако по неизвестным нам причинам он придерживается мнения, что данные нормы не распространяются на договор перестрахования Фогельсон Ю. Б. Сделки перестрахования по действующему законодательству // Хозяйство и право. 1997. №№ 7,8.

Из других особенностей договора перестрахования среди страховых правоотношений можно отметить порядок определения сроков договора. Под сроком действия договора перестрахования следует понимать период несения риска: если страховой случай по основному договору страхования наступил в этот период, и у страховщика возникла обязанность произвести страховую выплату по основному договору страхования, то перестраховщик обязан выплатить перестрахователю причитающееся по договору перестрахования возмещение вне зависимости оттого, когда состоялась выплата по прямому договору страхования.

В связи с этим правилом срока не могут в обычном порядке применяться к договору перестрахования нормы статьи 961 ГК РФ, согласно которым страхователь обязан незамедлительно, как только ему стало известно о наступлении страхового случая, уведомить об этом страховщика. Невыполнение данной обязанности в силу пункта 2 ст.961 ГК дает страховщику право отказать в страховой выплате.

В то же время условия срока действия договора перестрахования и размера страховой суммы не являются существенными для перестрахования, и если стороны сделали оговорку о неприменении правил о предпринимательском риске, то проблема отпадает сама собой.

Если же стороны этого не сделали, то, действительно, им необходимо согласовать условия о страховой сумме и о сроке. Однако для определения этих условий незаключенность основного договора страхования препятствием не является. Важно лишь, чтобы при возникновении соответствующего перестрахованного риска была возможность однозначно определить размер ответственности перестраховщика и срок действия его обязательств. В частности, в договоре может быть в абсолютной сумме установлен максимальный размер возмещения, выплачиваемого перестраховщиком (страховая сумма), а также конкретный период времени, в течение которого будет действовать договор перестрахования.

По договорам облигаторного перестрахования осуществление перестраховщиком выплаты перестраховочного возмещения производится на основании предоставляемых перестрахователем бордеро убытков, содержащих информацию о страховых случаях, произошедших за отчетный период. Данный документ может предоставляться перестрахователем ежемесячно или ежеквартально. Признать подобный порядок уведомления перестраховщика о наступивших страховых случаях незамедлительным очевидно нельзя. Применение норм статьи 961 ГК РФ делает правомерным отказ перестраховщика от осуществления перестраховочной выплаты, что представляется недопустимым.

Однако, наряду с договором перестрахования в качестве подтверждения соглашения между перестрахователем и перестраховщиком могут использоваться иные документы, применяемые исходя из обычаев делового оборота. Эта особенность характерна именно для оговорок в перестраховании. Применение обычаев делового оборота и специальных оговорок в договоре перестрахования будет проанализировано ниже в данном исследовании.

1.3 Классификация договорных перестраховочных отношений

При определении видов перестраховочных отношений основным классификационным признаком в исследованиях выступает объект договора с учётом организации перестрахования и оформления взаимоотношений перестрахователя и перестраховщика. По этому признаку различают факультативные и облигаторные перестраховочные отношения. Н.И. Исаев выделяет и смешанный (факультативно-облигаторный) договор перестрахования. Исаев Н.О. Страхование с позиций главы 25 НК // Законность. - 2002. - № 7.

Договор факультативного перестрахования предоставляет перестрахователю право на передачу застрахованных им рисков выплаты страхового возмещения или страховой суммы, а перестраховщику - исключительную возможность принятия предложенных рисков или отказа от них.

Договор облигаторного перестрахования является договором, взаимно обязывающим его стороны: перестрахователя - к передаче определенных долей во всех рисках выплаты страховой суммы или страхового возмещения, принимаемых им на страхование в установленный период времени, другому конкретному перестраховщику, а перестраховщика - к их принятию. Н.И.Исаев называет такие преимущества данного вида договора, как автоматически гарантированное покрытие определенных рисков, сравнительно небольшие для обеих сторон расходы, определяют его активное использование в практике международного перестрахования Исаев Н.О. Актуальный вопрос толкования пункта 3 статьи 13 Закона РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации» // Методический журнал «Юридическая и правовая работа в страховании». - 2006..

Факультативно-облигаторный договор, выделяемый Н.И.Исаевым, создает обязанность принимать предложенные доли рисков выплаты страхового возмещения или страховой суммы только для перестраховщика, оставляя на исключительное усмотрение перестрахователя их передачу или воздержание от нее.

Е.Н. Клочкова придерживается несколько иного подхода: основным она считает способ определения страховой суммы по договору перестрахования. На основании данного признака существует деление договоров перестрахования на пропорциональные и непропорциональные. Оно встречается и у Н.О.Исаева, но играет второстепенную роль. По поводу же факультативного и облигаторного перестрахования (смешанный тип Е.Н. Клочкова не называет) говорится, что факультативный договор перестрахования предоставляет обеим сторонам свободу волеизъявления при перестраховании каждого риска выплаты по договору страхования и используется для перестрахования чрезвычайных и крупных рисков или их частей, которые выходят за рамки заключенных перестрахователем облигаторных договоров, а также единичных, уникальных рисков. Облигаторное же перестрахование носит обязывающий характер, заключающийся для одной стороны в автоматической передаче определенных договором перестрахования рисков, а для другой стороны - в обязательном приеме этих рисков в перестрахование. Клочкова Е.Н. Договор перестрахования по российскому законодательству // Актуальные проблемы права: Сборник научных трудов / под ред. Е.В. Протас. - М.: МГИУ, 2007. Вып.7. Таким образом, здесь проходит дефиниция «свобода - обязательство», а не «гарантия», как у Н.О.Исаева.

Более подробный анализ облигаторного перестрахования даёт И.И. Дячишин. Обязательство по облигаторному перестрахованию он признаёт единым перестраховочным обязательством. В рамках данного обязательства перестрахование осуществляется с наличием трёх признаков:

1. систематическим использованием правомочий, вытекающих непосредственно из единого, однажды заключенного договора;

2. автоматически, не предполагая согласия сторон на перестрахование рисков;

3. одновременно с действием принципа о наивысшей добросовестности, совпадающим с моментом заключения договора.

Кроме того, облигаторно-перестраховочные отношения:

а) всегда носят длящийся характер, предполагая систематическое использование основанных на однажды заключенном договоре правомочий, правовая цель которого не исчерпывается заключением некоего основного договора в строго определенный срок;

б) более вариативны, комплексны, могут включать элементы разных обязательств (к примеру, условие о депо премий, являющееся традиционным для данных отношений, но не поименованным в ГК РФ способом обеспечения исполнения перестраховочных обязательств);

в) документарное оформление процедуры передачи рисков, не согласуется с требованием об идентичности формы основного и предварительного договоров Дячишин И.И. Тенденции публично-правового регулирования страховой сферы в РФ / Проблемы правового регулирования товарного и финансового рынка: теория и практика; Материалы научн.-практ. конф. преподавателей, докторантов и аспирантов. - СПб: Изд-во СПбГИЭУ, 2006. - С.24-29.

Между тем во всех сравниваемых классификационных подходах есть существенный недостаток. Он заключается в том, что в исследованиях не разграничены понятия «форма перестрахования» и «вид перестрахования» или же один классификационный признак предпочитается другому (И.И.Дячишин предпочитает формы перестрахования, выводя их из понятия страхового интереса, и при этом почти не затрагивает видовую классификацию, не считая финансового перестрахования, тогда как остальные первичным называют виды, а не формы).

Понятие «форма перестрахования» характеризует характер взаимоотношений между страховщиком и перестраховщиком и отражает наличие взаимных обязательств сторон в течение всего срока действия договора перестрахования. Понятие «вид перестрахования» отражает технические особенности расчета взаимных обязательств участников перестраховочных отношений и устанавливает правила определения соответствующей доли риска, переданной в перестрахование, перестраховочной премии и оплаты перестраховщиком убытков по договору.

Исходя из этого, факультативное и облигаторное перестрахование являются формами перестрахования.

Как форма перестрахования, факультативное перестрахование - это исторически самая ранняя форма перестрахования, существовавшая на протяжении веков. Факультативный метод перестрахования заключается в том, что перестрахователю (цеденту) и перестраховщику (цессионарию) предоставлена возможность оценки рисков, которые могут быть переданы в перестрахование полностью или частично. Прямой страховщик в случае необходимости перестрахования сам решает, кому из перестраховщиков предложить риск в перестрахование, а перестраховщик, проведя оценку риска и проанализировав имеющуюся информацию, соотносит их с основными принципами своей деятельности и решает принять ли часть риска, какую перестраховочную емкость (капитал) предоставить и на каких условиях. В сущности это индивидуальная сделка, касающаяся в основном одного риска.

Одновременно факультативное перестрахование -- это единственная форма перестрахования, при которой перестраховщик получает возможность до принятия обязательств детально рассмотреть риски, предлагаемые в перестрахование. При этом риск не считается перестрахованным до тех пор, пока не будет подписана перестраховщиком страховочная оферта.

Облигаторное (договорное) перестрахование представляет собой обязательную форму перестрахования. По данной форме перестрахователь (цедент) обязан передавать в перестрахование все обусловленные договором риски, а перестраховщик (цессионарий) обязан принимать эти риски.

Облигаторное перестрахование позволяет получить цеденту автоматическую перестраховочную защиту по определенному виду страхования или по всему страховому портфелю. Это наиболее развитая в настоящее время форма перестрахования, приносящая перестраховочным компаниям основную часть премий.

Прямой страховщик обладает правом принимать риски по собственному усмотрению в рамках согласованного с перестраховщиком компетентного андеррайтинга и условий страхования, определять страховую премию, принимать надлежащие меры в отношении управления договорами страхования, для которых должно быть осуществлено перестрахование, и урегулировать убытки в общих интересах перестрахователя и перестраховщика. Перестраховщик, в отличие от перестрахователя, лишается права отбора рисков. Однако если перестрахователь действует вопреки интересам перестраховщика, последний может быть освобожден от своих обязательств.