Договор перестрахования

Проблема правовой природы стандартных оговорок есть комплекс нерешенных на сегодняшний день вопросов: какие оговорки следует признать стандартными -- что собственно означает статус «стандартности»; может ли действовать стандартная перестраховочная оговорка, не включенная в текст договора; является ли стандартная оговорка обычаем делового оборота или деловым обыкновением; и если оговорка включена в договор перестрахования, то до какой степени она должна быть «проработана», чтобы признать условие, содержащееся в ней, согласованным; и не менее важный вопрос, как инкорпорируются оговорки в договор перестрахования, нужны ли своды оговорок договора перестрахования.

Является стандартная оговорка обычаем или не является -- на этот вопрос достаточно четко отвечает СВ. Дедиков в своих публикациях о правовой природе стандартных оговорок перестрахования Дедиков С.В. Правовая природа стандартных оговорок в перестраховании //»Хозяйство и право»№11 и №12 за 2006 год..

Например, по поводу той же оговорке о нетто-убытке он указывает, что данное положение по общему правилу не относится к числу существенных условий договора, без согласования которых он не может считаться заключенным (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Действительно, нет ни законодательного требования, ни предписаний иных правовых актов об обязательном присутствии статьи об окончательном нетто-убытке в договорах непропорционального перестрахования.

Оговорка об окончательном нетто-убытке, как это совершенно очевидно, не обладает признаками обычая делового оборота. Как уже указывалось выше, обычай делового оборота является самостоятельным источником права и воздействует на соответствующие отношения независимо от воли их участников. Обязательным условием существования обычая является его единообразное понимание и добровольное применение. В силу п. 5 ст. 421 ГК РФ обычай делового оборота служит подразумеваемым условием договора, и для того, чтобы он не применялся к конкретным отношениям, стороны сделки должны специально оговорить это в своем соглашении. Ни одно из этих правил не может быть отнесено к оговорке об окончательном нетто-убытке. Сам факт включения данного условия в текст договора в той или иной форме говорит о том, что оно не действует независимо от воли сторон, а наоборот, они придают ему силу своим четким волеизъявлением. Кроме того, единой формулировки данного правила не существует - она зависит целиком от того, что хотят записать в договоре его стороны.

Следующая широко применяемая оговорка - о «кассовом убытке» -пришла в российскую перестраховочную практику с международного рынка перестраховочных услуг. В странах с развитым рынком страхования эта специфическая оговорка используется с целью быстрейшего восстановления страховщику необходимого уровня наличных денежных средств на его счетах после осуществленной им крупной страховой выплаты. Появление понятия «кассового убытка» связано как раз с тем, что в наиболее распространённом облигаторном перестраховании расчеты между сторонами договора происходят с определенной периодичностью, и поэтому страховщику, оплатившему крупный убыток, пришлось бы либо достаточно длительное время восстанавливать свой запас денежных средств за счет текущих поступлений страховой премии и инвестиционного дохода, либо ждать срока, когда он в соответствии с условиями договора может выставить счет перестраховщику на оплату его доли в убытке. Чтобы сократить разрыв по времени между значительной страховой выплатой и получением возмещения по ней и стала применяться рассматриваемая оговорка.

В утвержденном Комитетом ВСС по перестрахованию Своде стандартных положений договора об общих условиях факультативного перестрахования (ретроцессии) «кассовый убыток» определен как «согласованная сторонами договора факультативного перестрахования (ретроцессии) величина убытка от страхового события, при достижении или превышении которой перестраховщик обязан произвести перестрахователю выплату страхового возмещения в установленные договором более сжатые сроки, чем страховую выплату, не подпадающую под данное определение» Дедиков С.В. О проблеме «реальности» страховых и перестраховочных договоров. В кн.: Перестрахование 2003: потенциал развития. Материалы VII Всероссийской конференции по перестрахованию. Статьи по перестрахованию. М., 2003, С. 564.

В тех случаях, когда стороны договора перестрахования, используя «оговорку о кассовом убытке» по требованию перестрахователя, оговариваются о его праве требовать от перестраховщика уплаты страхового возмещения до осуществления им самим страховой, они должны дополнить эту оговорку специальным положением по данному вопросу. Необходимость такого дополнения свидетельствует о том, что здесь устоявшейся практики нет, а значит, и оговорка о «кассовом убытке» не обладает признаками обычаев делового оборота. Как и сам кассовый убыток, так и практика его применения являются сугубо договорными, согласуемыми условиями. Но существенным условием договора тоже назвать его нельзя, потому что закон включает в число существенных условий следующие их виды:

1) предмет договора;

2) условия, названные существенными в законе;

3) условия, названные существенными в правовом акте;

4) условия, названные в законе необходимыми для данного вида договоров;

5) условия, названные в правовом акте необходимыми для данного вида договоров;

6) условия, включенные в договор по заявлению одной из сторон.

Несложно заметить, что законодатель в качестве критерия выделения существенных условий избрал в основном формальный критерий -- прямое указание в законе, ином правовом акте или требование одной из сторон. Ни под один из шести видов кассовый убыток, хотя он и имеет формализованное определение, не подпадает. Он даже не узаконен как обязательное условие договоров облигаторного перестрахования и совершенно не применяется в факультативном перестраховании.

Как видим, ни одна из стандартных оговорок не является для практики перестрахования обычаем делового оборота. Тем не менее, стандартные оговорки могут взаимодействовать с действительно обычаями делового оборота.

Российские участники перестраховочного рынка, рассчитывая на определенность и однозначность используемых зарубежными коллегами стандартных оговорок, во-первых, подписывают договоры перестрахования с иностранными компаниями, которые противоречат российскому законодательству, либо копируют оговорки из зарубежных контрактов для своих собственных контрактов, что вызывает судебные споры. На сегодняшний день их не так много, если сравнивать с богатой зарубежной судебной практикой, и касаются они только оговорки о следовании судьбе.

Рассмотрим соотношение обычаев делового оборота и стандартных оговорок. Сами по себе оговорки договора перестрахования не являются обычаями делового оборота, т.к. ни в России, ни, например, в Англии, откуда берет свое начало «Ллойд», нет единого представления даже о том, что такое объект перестрахования. Кроме того, сомнительно, что может быть общепризнанным и одинаково понимаемым то, что даже официально не публикуется. Дедиков С. Страхование и перестрахование: реальность или консенсус? «О страховании. Сборник публикаций», 2002, № 21, 175-179.

В России обычай делового оборота прямо указан как один из источников права (ст. 5 ГК РФ), но он уступает по силе закону, иным правовым актам и договорам. В нашей стране обычай не может противоречить закону и даже условиям договора.

Между тем общепризнанным в цивилистике является положение о том, что обычай делового оборота действует независимо от воли сторон договора, просто потому, что так повелось с незапамятных времен. И если участники сделки не хотят, чтобы их отношения регулировались соответствующим обычаем, они должны специально оговорить, что данное правило в рамках их сделки не действует. Но механизм применения стандартных перестраховочных оговорок не соответствует такому описанию -- он прямо противоположен. Чтобы та или иная оговорка стала применяться в перестраховочных сделках, участники специально включают ее в текст своего договора. Иными словами, стандартные перестраховочные оговорки действуют только при прямом волеизъявлении участников акта перестрахования.

Кроме того, обычай делового оборота -- это единообразно понимаемое всеми и постоянно применяемое правило. Практика применения перестраховочных оговорок, особенно в спорных ситуациях, этому критерию явно не отвечает.

Такую позицию занимают М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, которые подчеркивают, что обычай существует независимо от воли сторон, и соответственно, своей согласованной волей стороны, как правило, могут лишь парализовать действие обычая Договорное право. Общие положения (книга 1). М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. -- М., Изд. «Статут»2001 (Консультант Плюс)..

В.А. Канагдевский отметил, что: «как правовая норма обычай должен быть широко известен, в противном случае заинтересованной стороне придется доказывать его существование. Вместе с тем устная форма, присущая обычаям, препятствует их единообразном толкованию и применению, не говоря уже о том, что затрудняется сам процесс доказывания их существования. Для установления содержания обычая стороны, например, зачастую обращаются к литературным источникам», «существование международного торгового обычая само по себе не зависит от того, закреплен ли он в письменной форме или нет. Однако фиксация правила, которое изначально носило характер обычая, в письменной форме ориентирует суд и стороны внешнеэкономических сделок на обращение именно к положениям письменного источника, который в известной степени может рассматриваться как доказательство существования самого обычного правила. Отсюда даже в случаях, когда стороны не сослались на положения Инкотермс, суд может применить к договору эти правила, рассматривая их как одно из доказательств существования торгового обычая» Канашевский В.А. Международный торговый обычай и его место в правовой системе Российской Федерации//»Журнал российского права», № 8, август 2003 г..

Проблема правовой природы стандартных оговорок была бы решена, если решить определенные задачи, исходя из следующих положений:

1) оговорки договора перестрахования, как правило, не формируются на уровне закона и им не регулируются: оговорки договора перестрахования, как и сам договор перестрахования, создаются сторонами договора по собственному усмотрению и на свой страх и риск, хотя и с обращением к авторитету устоявшихся стандартных форм, разработанных страховыми объединениями,

2) оговорки договора перестрахования не могут относиться к обычаям делового оборота, т.к. они не соответствуют критериям общеизвестности и общепризнанности,

3) однако, учитывая особую природу обычая, связанную с его гибкостью и изменчивостью, отсутствием обязательной привязки к письменным источникам, мы вправе сделать попытку закрепить те или иные оговорки в качестве обычаев, изучив собственные и чужие ошибки в использовании стандартных оговорок перестрахования, и, наконец, создать свод стандартных оговорок перестрахования.

4) Создать такой свод возможно и нужно, так как его отсутствие усложняет работу перестраховочных компаний. Необходимость и целесообразность создания свода стандартных оговорок договора перестрахования обсуждается на страницах работы Л. Клоченко Л.Н. Клоченко. Лицензирование страховой и перестраховочной деятельности //»Страховое ревю», http://www.i№revu.ru/ , где автор пишет, что в контексте требования Федерального закона «Об организации страхового дела в Российской Федерации» от 27 ноября 1992 года № 4015-1 предоставлять в орган страхового надзора образцы используемых документов с целью получения лицензии (пункт 10 статьи 32), рекомендуется разработать свод стандартных оговорок для упрощения работы на рынке и упрощения процедуры получения лицензии.

Соотношение обычаев делового оборота и стандартных оговорок может быть воспроизведено на зарубежных практических примерах. Необходимость использования западного опыта обусловлена рядом серьезных причин, которые кратко можно обозначить следующим образом:

1) исторически страховая система России всегда формировалась с некоторым отставанием по сравнению с индустриально развитыми странами;

2) в современных условиях страхование в отдельной стране не может развиваться изолированно, без участия в международном перераспределении рисков через каналы перестрахования;

3) в современной страховой деятельности участвуют многочисленные международные страховые и перестраховочные организации, обладающие развитой сетью филиалов, дочерних компаний и представительств в разных странах мира. Именно эти организации являются признанными лидерами сегодняшнего рынка. В преддверии предстоящего соперничества между ними и отечественными страховщиками, зарубежный опыт становится особенно ценным;

4) Россия, по мере ее интеграции в международный страховой рынок, а также в связи с глобализацией перестрахования, сталкивается с необходимостью внедрения международных стандартов страхового дела и его регулирования.

В России нет нормативных актов, регулирующих применение стандартных оговорок перестрахования, нет также и отдельного акта о перестраховании.

Если обратиться к континентальному европейскому праву, например к законодательству Германии, то мы видим, что там вопросы правового регулирования перестрахования в законодательстве вообще не рассматриваются, а отнесены к области обычаев делового оборота и договорного права. Например, в параграфе 186 Закона о договоре страхования «Gesetz uber den Versicherungsvertrag»(VVG), прямо указано, что «условия настоящего закона не применяются к морскому страхованию и перестрахованию».

Во Франции все правовое регулирование страхования сосредоточено в страховом кодексе 1976 г., регламентирующем все стороны организации страхового рынка и его регулирования. Однако французский страховой кодекс также исключает из сферы своего регулирования перестрахование (статья LIII-l). Австрийский закон о страховании (Закон о страховом договоре) регулирует все виды страховых операций, кроме морского страхования и перестрахования.

В Англии имеется ряд отдельных страховых законов (National insurance Act 1911, The Life Assurance Act 1774 (Gambling Act 1774) -- акт, препятствующий заключению договора страхования без страхового интереса, и Marine Insurance Act 1906 г.). Но, в общем, страхование (кроме морского) регулируется преимущественно судебной практикой -- common law.

С недавних времен в Европе перестрахование регулируется на уровне Европейского Союза соответствующей директивой: Directive 2005/68/EC of the European Parliament and of the Council of 16 November 2005 on reinsurance (OJ No L 323,9.12.2005, p 1) («the Reinsurance Directive») (далее - Директива). Данная Директива создана в целях установления единых стандартов получения лицензий и пруденциального контроля за перестраховочными компаниями в странах -- участниках Европейского Союза.

В пункте 2 статьи 9 Директивы запрещается органам страхового надзора стран Евросоюза требовать от перестраховщиков предварительного одобрения или систематического уведомления об изменениях условий полисов перестрахования, размеров премий, стандартных документов, которые перестраховщик использует при ведении своего бизнеса.

А в статье 11 Директивы, в которой перечислены так называемые «схемы операций перестрахования», подлежащие утверждению в органе страхового надзора с целью получения лицензии, отсутствуют какие-либо указания на необходимость утверждения договоров перестрахования или стандартных правил перестрахования.

В исключительных случаях (статьи 45 и 46 Директивы) для особых типов перестрахования орган страхового надзора может утвердить существенные условия договора перестрахования.

Страны -- участницы Евросоюза должны были привести в соответствие с указанной Директивой свое законодательство не позднее 10 декабря 2007 года.

Так, например, уже 28 мая 2007 года были внесены существенные поправки в закон Германии о страховом надзоре. Была, в частности, изменена статья 83, которая ранее требовала от перестраховщиков утверждать и направлять в орган страхового надзора генеральные условия (пере-) страхования, ставки премий, стандартные формы и другие документы, используемые при ведении бизнеса.

И зарубежные перестраховщики и перестрахователи, действительно, самостоятельно и уже довольно длительное время пытаются выработать общепризнанные принципы работы и стандартные оговорки перестрахования. Например, известное страховое объединение Ллойда существует с 17-го века, и с 17-го века им разрешаются различные споры в области страхования и перестрахования.

На лондонском рынке существует множество различных объединений перестраховщиков и перестраховочных брокеров, например: Lloyd's, the International Underwriting Association (IUA), the London Market Insurance Brokers' Committee (LMBC) и the Lloyd's Market Association (LMA). В подобном объединении создается специальный комитет, который может называться, например, комитет по уяснению контрактных условий или форум по обсуждению условий договора. Комитеты на регулярной основе проводят совещания, где практически ежемесячно предлагают решение актуальных проблем, связанных с формулировками договоров перестрахования, и создают проекты оговорок договора перестрахования.

Общее право Англии не требует заключения договора перестрахования в письменной форме, за исключением морского перестрахования. Однако на практике, найти договор перестрахования, заключенный в устной форме, затруднительно. Как правило, договор перестрахования заключается в форме соглашения или слипа, в котором есть отсылка к стандартным формам (например, стандартные формы Лондонских страховщиков), причем слип создается особым путем: перестраховщик ставит свою печать и подпись на оригинальном полисе, что означает принятие риска в перестрахование, и рядом ставит процент покрытия (если это пропорциональное перестрахование).

Иногда в полисе вовсе нет отсылок к стандартным формам или каким-либо правилам. Так, например, пропорциональное перестрахование часто определяется как «зеркальное» по отношению к прямому перестрахованию (back to back). Считается, что если не сказано иное, пропорциональное перестрахование действует на тех же условиях, что и страхование по оригинальному полису. Процесс имплементации норм оригинального договора страхования в договор перестрахования очень сложный и противоречивый. Английские юристы предполагают, что инкорпорация специальных условий прямого договора страхования возможна только, если:

· Условие уместно для перестрахования в принципе.

· Условие имеет смысл при допустимой манипуляции в контексте перестрахования.

· Условие согласуется с явно выраженными условиями договора перестрахования.

Как видим, четких критериев по применению стандартной оговорки о действии «на оригинальных условиях» нет даже в Англии с развитой практикой Ллойд. Нет единства во мнениях, что считать объектом перестрахования, что также порождает споры Дедиков С.В. Финансовое перестрахование: быть или не быть. В кн.: Перестрахование 2003: потенциал развития. Материалы VII Всероссийской конференции по перестрахованию. Статьи по перестрахованию. М., 2003, С. 661-670..

В Англии нет законов, которые предписывают правила действия договора перестрахования. В отсутствие детального правового регулирования условия договора «включаются» (имплементируются) судом в договор при рассмотрении спора, если необходимо достичь цели договора. Такое обоснование чаще всего используется, если в договоре присутствует очевидная ошибка или пробел. Более того, суд обязательно включит дополнительное условие в договор, если будет доказано существование обычая или делового обыкновения, и другие условия договора не противоречат обычаю или деловым обыкновениям. Между тем суды не встанут на сторону перестраховщика, который не воспользовался оговоркой, предоставляющей дополнительную защиту его интересов, если он мог с легкостью сделать это, т.е. не включил такое условие, которое обычно включается в контракт и всем известно. Так, например, в деле Charman v. Guardian Royal Exchange Assurance pic. ([1992] 2 Lloyd's Rep 60) судья отказался включить в договор перестрахования условие, которое позволило бы перестраховщику требовать участия при урегулировании убытка между перестрахователем и застрахованным. Судья объяснил это следующим образом: перестраховщик сам не воспользовался своим правом включить в договор оговорку о сотрудничестве или оговорку о контроле при рассмотрении претензий (claims co-operation, claims control). Точно так же было решено, что в договоре нет «подразумеваемых» условий, которые бы отвечали интересам перестрахователя, позволяющих ему возмещать расходы по рассмотрению претензий за счет прямого страхователя.

В английском праве много трудов посвящено фундаментальному принципу добросовестности сторон договора, на котором строятся все остальные теории по применению подразумеваемых обычаев и оговорок.

Перестраховщик по любой из форм облигаторного перестрахования находится в уязвимом положении, т.к. он не может отказаться от возмещения убытков, принятых в страхование перестрахователем. Принцип добросовестности перестрахователя предоставляет некоторую защиту перестраховщику, поскольку перестрахователь должен обеспечивать осведомленность перестраховщика о существенных фактах, относящихся к природе бизнеса и рисков, к опыту рассмотрения претензий, статистике страховых случаев и т.д., но если договор перестрахования уже вступил в силу, то принцип добросовестности для перестраховщика оказывается практически бесполезным; единственный инструмент влияния -- это расторгнуть договор, но в период его действия перестраховщик может сильно пострадать. Так, в одном деле (Phoenix General Insurance Со of Greece SA v. Halvanon Insurance Co ltd 1985, 2 Lloyd's Rep 599) судья применил к договору оговорки, обеспечивающие защиту перестраховщику, основываясь на принципе добросовестности перестрахователя. В данном деле были использованы две оговорки: оговорка о собственном удержании перестрахователя и оговорка о необходимости перестрахователю проявлять должную заботу при осуществлении своего бизнеса. Судья отказал перестраховщику в праве применить подразумеваемую оговорку о собственном удержании перестрахователя. Он посчитал, что данная оговорка должна быть четко обозначена в договоре, включая ответ на вопрос о том, какой процент собственного удержания должен оставить перестрахователь, и должен ли перестрахователь сообщать перестраховщику о передаче собственного удержания другим перестраховщикам, что вообще означает собственное удержание -- это обязанность самостоятельно платить по страховому событию или обязанность оставить какой-то процент от страховой выплаты с возможностью дальнейшего перестрахования у других перестраховщиков. Что касается принципа должной заботы, то этот принцип, как посчитал судья, может быть включен в договор по усмотрению судьи, и он означает, что перестрахователь должен проводить расследование страхового случая, исследовать обстоятельства, влияющие на степень риска, вести отчеты по полученным премиям, возбуждать судебное производство, если возникают сомнения в необходимости оплаты, тщательно рассчитывать страховую сумму и т.д.

Стандартные перестраховочные оговорки не раскрывают предмет договора перестрахования и не названы в законе или ином правовом акте в качестве существенных условий договоров перестрахования.

Еще больше правовой неопределенности в вопросе о необходимых условиях. Дело в том, что в Гражданском кодексе РФ такая категория как необходимые условия и именно с использованием такой терминологии применительно к конкретным видам договоров не применяется. Чаще всего предусматривается, что соответствующее условие указывается в договоре. Это приводит к дискуссии относительно того, достаточна ли подобная формулировка, чтобы рассматривать соответствующее положение как необходимое и, следовательно, существенное условие договора. Стандартные перестраховочные оговорки не упоминаются в каких-либо нормативных актах как необходимые Дедиков С., Шумилин А. Методы проникновения иностранных перестраховщиков на российский рынок. «Российский страховой бюллетень», 2002, № 9..

Не только в России, но и в Англии с её развитой страховой практикой нет единообразных принципов толкования оговорок договора перестрахования. Стандартная оговорка договора перестрахования хотя и называется в Англии обычаем делового оборота, но, однако же, не отвечает критериям общеобязательности, общепризнанности и всеобщего однозначного понимания.

И как следствие, участие судов в толковании обычаев неизбежно, т.к. это обусловлено самой природой обычая. Устная форма, присущая обычаям, препятствует их единообразному толкованию и применению, не говоря уже о том, что затрудняется сам процесс доказывания их существования. Для установления содержания обычая необходимо обращаться к литературным источникам или к правилам объединений страховщиков.

Решению этих проблем могло бы содействовать чёткое определение на законодательном уровне следующих понятий:

· понятие договора перестрахования;

· признаки договора перестрахования, позволяющие отличать его от других гражданско-правовых сделок;

· порядок и форму договора перестрахования.

· Решение всех этих вопросов избавит договор перестрахования от большинства проблем, указанных выше, позволит применять традиционные для международного рынка перестрахования формы договоров, использовать в них стандартные перестраховочные оговорки, а, следовательно, развивать отечественный рынок перестраховочных услуг.

3. Основные направления совершенствования правового регулирования договора перестрахования