Договор перестрахования

В то же время, если предлагаемый бизнес независимо от его масштабов содержит в себе потенциал для того, чтобы быть реализованым в договоре перестрахования с серьезным перестраховщиком, брокер должен приложить максимум усилий для того, чтобы довести индивидуальные программы перестрахования до такой степени готовности, когда андерайтеру буквально останется поставить свой штамп или нет. Нацеленность на экономию времени перестраховщиков, затрачиваемого на обработку предлагаемого им бизнеса - важное профессиональное качество современного перестраховочного брокера, способствующее реализации индивидуального подхода в перестраховании.

Таким образом, брокерская деятельность должна содействовать развитию перестраховочных отношений в целом.

В проекте ФЗ «О внесении изменений в статью 967 Гражданского кодекса Российской Федерации» предусматривается введение новой редакции статьи 967 ГК РФ, которая позволяет исключить все рассмотренные выше проблемы и создать необходимые условия для дальнейшего развития перестрахования. Статья должна остаться в главе 48 ГК РФ, учитывая, что перестрахование является обязательным, неотъемлемым элементом современного страхования и представляет собой особую разновидность страховой деятельности.

В первую очередь требуется изменение определения перестрахования.

Вообще необходимость законодательного определения перестраховочного договора обусловливается тем, что государство создает для операций по таким договорам специальный правовой режим - право формирования страховых резервов с выведением их из-под текущего налогообложения, освобождение этих операций от НДС, возможность отнесения страховых выплат, тантьем на экономически оправданные затраты.

В приведенном в законопроекте определении не отражается какая-либо конкретная доктрина перестрахования (любая из существующих сегодня доктрин ограничена современным пониманием этого института, то есть объективно может ограничивать появление новых форм перестрахования), а применен новый и, на наш взгляд, более перспективный подход - выражено существо договора через обязательства сторон. Следует оговориться, что именно в таком ключе определен и договор имущественного страхования (п. 1 ст. 929 ГК РФ).

Во-вторых, здесь четко определены все квалифицирующие признаки договора, позволяющие без труда отличать его от других гражданско-правовых сделок:

а) стороны договора - это только страховые организации, причем одна действует как страховщик (перестрахователь), а другая как перетраховщик;

б) перестраховщик может возмещать перестрахователю любые расходы, связанные с исполнением тем своих страховых обязательств по договору страхования либо перестрахования. Законодательно предлагается увязать эти расходы только со страховой выплатой перестрахователя, но договором может быть предусмотрено покрытие и иных расходов, связанных с исполнением передающей стороной своих страховых обязательств. Таким образом, это определение позволяет охватить все платежи, какие в соответствии с договором перестрахования перестраховщик может произвести перестрахователю, в том числе и расходы на урегулирование убытков, неустойки и т.д. Дедиков С. Лидер перестрахования: кто он? «Финансы», 2003, № 12, С. 40-43.

Дедиков С. Обобщение судебной практики. “Российский страховой бюллетень”, 2000 (апрель), № 2, С. 10-11.

Такое определение, в принципе, исключает возникновение большинства проблем, указанных выше. Оно позволяет применять традиционные для международного рынка перестраховочных услуг формы договоров перестрахования, использовать в них стандартные перестраховочные оговорки и, таким образом, не выбиваться из общего направления развития перестраховочной деятельности.

Второе важное обстоятельство, которое обязательно должно быть закреплено в законе, - это неприменение к договорам перестрахования норм закона, регулирующих договор страхования, если стороны сами об этом не договорились. Данный подход исключил бы и остальные риски для участников перестраховочных операций, связанные с несовпадением правового режима регулирования договоров страхования и договоров перестрахования.

При исключении применения к договорам перестрахования других норм главы 48 ГК РФ о договоре страхования не требуется вторая фраза п. 2 ст. 967 ГК РФ, так как единственное ее предназначение перекинуть «мостик» от договора перестрахования к договору «страхования» для применения положений главы 48 кодекса.

Необходимо также закрепить в законе правило о возможности включения сторонами в договор перестрахования положения о презумпции ответственности перестраховщика, если он не доказал необоснованность требования перестрахователя о страховой выплате. Введение этого правила в закон снимет проблемы со страховыми выплатами на основании одних счетов по договорам облигаторного перестрахования и позволит переходить к такому же механизму расчетов также в факультативном перестраховании, если стороны договора факультативного перестрахования сочтут это для себя целесообразным.

В отличие от действующего законодательства предлагается также исключить возможность так называемого фронтирования, когда страховая компания 100% ответственности перестраховывает в другой страховой организации. Такая практика не очень соответствует сути страхования, да и перестрахования, поскольку в результате такой операции страховщик полностью освобождается от ответственности, фактически, целиком перекладывая ее на перестраховщика. Подобные модели отношений часто используются в различного рода налогосберегающих схемах.

Принимаемые перестраховочным сообществом меры по совершенствованию договорно-правового регулирования перестраховочных сделок, не могут исправить в полной мере некорректность российского законодательства о перестраховании. Решение этой проблемы в принципе возможно лишь путем изменения редакции ст. 967 ГК РФ. Во-первых, необходимо изменить определение договора перестрахования, раскрыв его суть, как это, кстати, сделано в отношении договоров имущественного страхования (п. 1 ст. 929 ГК РФ), через закрепление обязательств сторон: «По договору перестрахования одна сторона (перестраховщик) за обусловленную договором плату (перестраховочную премию) обязуется возместить другой стороне (перестрахователю) в соответствии с условиями договора расходы, связанные с исполнением перестрахователем своих страховых обязательств по заключенному им в качестве страховщика основному договору страхования либо совокупности таких договоров, либо по совокупности основных договоров страхования, которые будут или могут быть заключены в период действия договора перестрахования (произвести страховую выплату)».

Такой подход (как указывает С. В. Дедиков, а за ним и М.Б. Мансуров) более конструктивен, чем попытки сейчас согласовать единую доктрину перестрахования (этого так и не удалось сделать за всё время существования данного финансового института). Кроме того, С.В. Дедиков предлагает заменить на прямо противоположное правило п. 2 ст. 967 ГК РФ и указать, что нормы главы 48 «Страхование» ГК РФ применяются к договору перестрахования только в том случае, если это предусмотрено этим договором. Такое изменение ст. 967 ГК РФ снимет основную массу существующих ныне гражданско-правовых проблем в области перестрахования Дедиков С. Страхование и перестрахование: реальность или консенсус? «Закон», 2002, № 10, 117.

3.2 Проблема урегулирования ответственности сторон по договору перестрахования

В отношении ответственности сторон по договору перестрахования выше было отмечено следующее:

1. Договор перестрахования, в соответствии с которым одна страховая компания постоянно передает всю ответственность по блоку полисов другой страховой компании. После передачи передавшая ответственность страховая компания больше не является стороной страхового соглашения.

2. Сравнительно необычная форма перестрахования, при которой перестраховщик принимает на себя обязанности передающего страховщика и становится непосредственно ответственным за урегулирование претензий, заявленных по принятым страхованиям. Для этого обычно требуется оформление уведомления (нотиса) и освобождение передающего страховщика от обязательств перед держателями полисов, которые понесли ущерб.

В типовом договоре перестрахования перестраховщик обязан возмещать ущерб передающему страховщику, который продолжает нести ответственность по претензиям, заявляемым по оформленным им страховым полисам, поэтому не требуется особого уведомления страхователя о передаче риска.

Для страхования юридическое основание страхового интереса имеет существенное значение, поскольку является доказательством законности имущественного интереса, подлежащего страхованию.

В этой связи указано, что страховой интерес всегда связан с уже имеющимся правоотношением, которое определяет предмет имущественного интереса страхователя и требует его волеизъявления по обеспечению страховой защиты такого имущественного интереса. Именно данный аспект является одним из центральных в определении диапазона прав и обязанностей сторон.

Пункт 2 ст. 967 ГК РФ фактически, распространяет на сделки перестрахования действие норм законодательства, регулирующих страхование предпринимательского риска. Это приводит к тому, что приходится либо существенно отягощать договоры перестрахования оговорками об исключении применения конкретных норм главы 48 «Страхование» ГК РФ, либо рисковать чрезвычайно неприятными последствиями для участников сделки.

Так, если договоры страхования в основном вступают в силу с момента уплаты страхователем страховой премии, то договоры перестрахования, напротив, начинают действовать с момента заключения независимо от того, уплачена премия перестраховщику или нет. Когда это обстоятельство в договоре отражено недостаточно развернуто и понятно для всех, то стороны сделки рискуют нарваться на серьезные налоговые последствия - перестраховщик сформировал страховые резервы и вывел их из-под текущего налогообложения по не действующему еще договору, а перестрахователь может не получить страховую выплату, если страховое событие произойдет до того момента, когда он уплатит перестраховочную премию принимающей стороне Дедиков С. Урегулирование страховых случаев в перестраховании. “Re-Vue”, 2001 (март), № 4, С. 9..

В последнее время наблюдается соединение различных методов разделения риска между цедентом и цессионарием в рамках одного и того же договора перестрахования. Имеется также ярко выраженная тенденция к упрощенному, однако одновременно более точному определению перестраховочных платежей, особенно по договорам непропорционального перестрахования.

Как уже отмечалось, в договорах перестрахования превышения убыточности перестраховочные платежи, обязательные к уплате в данном году, подвергаются соответствующей коррекции в последующие годы в зависимости от фактически складывающегося уровня убыточности в портфеле договоров, переданных в перестрахование.

Имеется несколько способов такой технической коррекции. Некоторые актуарии предлагают перестраховочные платежи в последующие годы действия договора перестрахования превышения убыточности определять автоматически на основании средней пятилетней убыточности. Это означает, что перестраховочные платежи, обязательные к уплате в году действия договора перестрахования, определяются по средней убыточности страховщика за последние пять лет, предшествующие данному операционному году.

По договорам непропорционального перестрахования корректирование платежей можно осуществлять путем изменения шкалы лимита (величины максимального участия) страховщика в покрытии убыточности. Масштаб перестраховочного платежа не подвергается изменениям, относительная сумма перестраховочных платежей увеличивается или уменьшается в зависимости от изменения суммы страховых платежей, полученных прямым страховщиком при заключении первоначального договора.

На практике имеется еще один метод распределения и выравнивания рисков - сострахования. Данный метод применяется в странах, где насчитываются два или несколько страховых обществ, осуществляющих один и тот же вид страхования. Сущность сострахования заключается в том, что страховщик, получивший предложение заключить договор страхования объектов, обладающих большой фактической стоимостью или в значительной мере подверженных воздействию неблагоприятных природно-климатических факторов, разделяет данный риск на две или несколько частей и предлагает эти доли другим страховщикам, с тем чтобы вместе заключить коллективный страховой договор на общую страховую сумму, соответствующую полной стоимости объектов, принимаемых на страхование. Если страховщик получает согласие от других страховщиков участвовать в состраховании, то выставляется коллективный страховой полис, подписанный всеми страховщиками, принявшими доли. Все эти страховщики называются состраховщиками. Дедиков С. Принцип следования судьбе страховщика. «Российский страховой бюллетень», 2003, № 5, С. 8

Принципиальные различия между перестрахованием и сострахованием заключаются в том, что при перестраховании страхователь входит только в одни страховые отношения. При наступлении страхового случая страхователь входит в расчетные отношения только с одним страховщиком. При состраховании страхователь формально устанавливает столько страховых отношений, сколько состраховщиков участвуют в коллективном договоре. Причем каждый состраховщик возмещает ущерб только в пределах взятой доли страховой суммы. На практике из числа состраховщиков выделяется лидер, который по договоренности со всеми участниками коллективного договора полностью осуществляет взаиморасчеты со страхователем. После окончательной выплаты страхователю лидер осуществляет взаиморасчеты с остальными состраховщиками.

Перестраховочный пул аналогичен страховому пулу с той только разницей, что он специализируется на перестраховочных сделках. Возможной целью создания перестраховочного пула может быть ограничение собственных обязательств перестраховщиков в отношении рисков, принятых из одного и того же региона (данной страны или группы стран). Перестраховщики, участвующие в таком пуле, оставляют на своих счетах определенные доли собственного участия от переданных им в перестрахование рисков, а оставшуюся часть передают в перестраховочный пул. Переданный в перестрахование риск распределяется между отдельными участниками пула (выступающими в роли ретроцессионариев) по заранее установленному соотношению.

Следует заметить, что организация перестраховочных пулов приближается к практике квотного перестрахования.

Как уже неоднократно отмечалось в ходе работы, содержание прав и обязанностей сторон по договору перестрахования, как правило, определяется не непосредственно нормами законодательства о страховании, а сложившимися на основе практики стандартными правилами страхования соответствующего вида, принятыми, одобренными или утвержденными страховщиком либо объединением страховщиков Бубнова К. Ю. К вопросу о правовой природе договора перестрахования //Актуальные проблемы гражданского права. М., 2003. Вып. 6, с. 349..

Основной является обязанность страховщика выплатить страховое возмещение, которой корреспондирует право страхователя, своевременно уплатившего страховую премию, получить страховое возмещение по убытку.

В то же время обе стороны наделены и иными многочисленными правами и обязанностями, некоторые из них проявляются еще до заключения договора:

1. обязанность перестраховщика произвести страховую выплату по договору перестрахования возникает исключительно в том случае, если перестрахователь осуществил страховую выплату по основному договору страхования обоснованно и законно.

2. страховым случаем по договору перестрахования является страховая выплата, произведенная перестрахователем по основному договору страхования.

3. перестрахователь, как и страхователь по договору страхования, должен доказать перестраховщику факт наступления страхового случая по основному страховому договору и размер реально осуществленной страховой выплаты.

Перестраховщик имеет особое право, не характерное для других видов обязательств: он вправе оспорить страховую стоимость имущества, указанную в договоре, если не воспользовался правом на оценку риска до заключения договора в соответствии с нормой ч. 1 ст. 945 ГК РФ и был умышленно введен в заблуждение страхователем относительно этой стоимости.

Большое значение имеет обязанность перестрахователя немедленно уведомить перестраховщика об убытке. Так же ему вменяется в обязанность информировать перестраховщика и обо всех заявленных требованиях, о факте суброгации, о рассмотрении иска в суде, о сумме и сроках поступления денежных средств на собственный расчетный счет по суброгации, сведениях по факту реализации возвращенного имущества.

Перестраховщик имеет право отказать в страховой выплате по договору перестрахования или уменьшить ее размер, если перестрахователь скрыл или исказил условия оригинального договора или иные обстоятельства, существенно влияющие на степень риска перестраховщика; если увеличена доля ответственности перестраховщика без его согласия либо уменьшена величина собственного удержания перестрахователя без согласия перестраховщика; если перестрахователь оплатил убыток, оплачивать который не был обязан по условиям оригинального договора и/или действующего законодательства РФ; если страховой случай произошел по истечении срока перечисления первой перестраховочной премии, но последующие не были перечислены по вине перестрахователя; а также когда перестрахователь препятствует в участии расследования причин и обстоятельств страхового случая по оригинальному договору. Дедиков С.В. Принцип «Следование судьбе страховщика». В кн.: Перестрахование 2003: потенциал развития. Материалы VII Всероссийской конференции по перестрахованию. Статьи по перестрахованию. М., 2003, С. 590

Круг обязанностей страховщика достаточно широк, что определяется его правовым положением как профессиональной стороны страхового обязательства. Основная обязанность, противостоящая основной обязанности страхователя по уплате страховой премии, - предоставить страховые выплаты при наступлении страхового случая. Осуществление страховщиком страховых выплат завершает развитие обязательства по страхованию, воплощая его функциональное назначение.

Как показал анализ, проведённый выше, глава 48 ГК РФ практически не содержит правовых норм, посвященных ответственности страховщика, и механизмов гарантии прав страхователя при нарушении договорного обязательства. Закон об организации страхового дела также не содержит положений об ответственности сторон договора страхования.

Между тем первоначальная редакция Закона об организации страхового дела, действовавшая до 5 января 1998 г., предусматривала главу 2 «Договор страхования», в том числе посвященную особенностям прекращения страхового обязательства и ответственности сторон. Одним из механизмов гарантии прав страхователя, обеспечивающих исполнение страхового обязательства, являлась законная неустойка в виде штрафа. Ее размер составлял 1% от суммы страховой выплаты за каждый день просрочки исполнения обязанности по выплате страхового возмещения. Представляется, что действующее законодательство значительно выиграло бы, если бы данная норма была восстановлена.

Гражданско-правовая ответственность предполагает отрицательные последствия для нарушителя в виде лишения субъективных гражданских прав либо возложение новых или дополнительных гражданско-правовых обязанностей.

В договорах перестрахования основными выступают правонарушения со стороны перестраховщика в виде неисполнения или ненадлежащего исполнения договора перестрахования. В то же время ответственностью нередко именуют и саму обязанность по страховой выплате.

Предоставление страховой выплаты - действие перестраховщика по исполнению им своей обязанности перед перестрахователем, никаким образом не связанное с нарушением перестрахового обязательства. Такое отождествление допустимо лишь при условии, что под ответственностью перестраховщика понимается не ответственность в собственном смысле, а ответственность как обязанность по производству страховых выплат, выражающая характер отношений перестраховщика и перестрахователя в связи с наступившим страховым случаем.

Следует отметить, что теоретическое обоснование гражданско-правовой ответственности в юридической науке носит спорный характер. Отдельные авторы понимают под ней добросовестное и предельно инициативное осуществление всех гражданских обязанностей, что фактически совпадает с надлежащим исполнением обязательств. Однако надлежащее исполнение обязательств и гражданско-правовая ответственность подчиняются различным правовым институтам и поэтому не могут воплощаться в одних и тех же действиях должника. При надлежащем исполнении обязательств отсутствует гражданско-правовая ответственность, и, наоборот, неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств предполагает наступление юридической ответственности в виде возмещения убытков.

Согласно позиции теоретиков договорного права - таких авторов, как Витрянский В.В., Грибанов В.П., Иоффе О.С., Тархов В.А., Халфина Р.О. - исполнение договорных обязательств можно разделить по четырем направлениям:

1. исполнение нормальное;

2. неисполнение, за которое должник не отвечает;

3. неисполнение, за которое должник отвечает;

4. общие средства обеспечения исполнения.

Стороны вступают в договорное обязательство, чтобы произвести его исполнение, поэтому в литературе иногда отмечают, что механизмом исполнения обязательства является взаимная заинтересованность сторон.

Вместе с тем содержание страховых правоотношений связано с вероятностью и возможностью (риском) нанесения ущерба или вреда имущественным интересам страхователя и именно эта специфика предопределяет необходимость выделения правового регулирования страхования в самостоятельный институт гражданского права Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. С. 576-586. .

В обязательстве по перестрахованию следует различать главные действия оригинального страховщика по исполнению (выплата страхового возмещения страхователю) и сопутствующие действия (страхование собственного риска оригинального страховщика у другого страховщика).

Очень часто участники сделки сознательно не включают в договор то или иное положение, исходя как раз из того, что законодатель соответствующий вопрос уже урегулировал либо императивной, либо диспозитивной нормой. Даже когда соответствующее условие формулируется в договоре, чаще всего оно просто воспроизводится дословно. Вполне можно представить договор, в котором стороны указывают минимум сведений, например, характеризующих предмет договора, срок и цену, а все остальные аспекты отношений подчиняют нормам соответствующей главы Гражданского кодекса РФ. Весьма показательна в этом плане и позиция законодателя. Так, п. 2 ст. 931 ГК РФ устанавливает, что в договоре страхования риска ответственности за причинение вреда лицом, не являющимся страхователем, должно быть указано застрахованное лицо. В то же время в п. 2 ст. 15 ФЗ от 25 апреля 2002 года № 40-ФЗ «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств» (далее -- Закон об ОСАГО) закреплено, что по договорам ОСАГО считается застрахованной ответственность страхователя, иных лиц, указанных в полисе, а также всех иных законных владельцев соответствующего транспортного средства. Совершенно очевидно, что норма п. 2 ст. 15 Закона об ОСАГО противоречит положению п. 2 ст. 931 ГК РФ, и если считать, что законодатель не принимает противоречащих друг другу норм закона, то получается, что законодатель имел в виду как раз конструкцию, когда императивные или диспозитивные нормы закона входят в состав условий договора. Только при таком подходе есть основания утверждать, что указание категории застрахованных лиц в норме закона фактически приравнивается к указанию таких лиц в договоре.

Условие, относящееся к ответственности может приобрести характер существенного, если включено в договор по требованию одной из сторон. В принципе стандартные оговорки включаются в перестраховочные договоры в конечном счете по предложению той или иной стороны, но как требование об обязательном указании соответствующих положений в тексте это не оформляется, поэтому доказать существенность таких условий практически невозможно. Особенно если учесть подход арбитражных судов, согласно которому такое заявление должно носить доказательственную форму и быть сделано под угрозой отказа от заключения сделки при невключении соответствующего положения в текст договора. Поэтому формально и по этому основанию стандартные перестраховочные оговорки сложно отнести к числу существенных условий договора перестрахования.

Для придания условию договора характеристики существенного недостаточно просто включить его в текст, а необходимо, чтобы стороны четко и однозначно квалифицировали конкретное условие именно как существенное.

Как отмечал С.В.Дедиков, по общему правилу стандартные оговорки с позиций основной доктрины договорного права представляют собой случайные условия перестраховочных договоров. Если они нарушены, то, строго говоря, последствия для виновной стороны достаточно неопределенные. В частности, по этим основаниям перестраховщику нельзя требовать расторжения договора в одностороннем порядке, если такое его право прямо не указано в договоре. Зачастую нет оснований ссылаться и на п. 2 ст. 450 ГК РФ, который допускает расторжение договора по требованию одной стороны при существенном нарушении другой стороной условий сделки. Причина такого вывода в том, что закон непосредственно определяет понятие «существенное нарушение» -- это нарушение, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Если оговорка нарушена, но страховое событие не произошло, очень часто просто нельзя доказать наличие ущерба, о котором упоминается в п. 2 ст. 450 ГК РФ. Если участники перестраховочного акта хотят, чтобы стандартные перестраховочные оговорки имели статус существенных и безусловно обязательных для исполнения условий в их договоре, они должны: 1) позаботиться о том, чтобы документально зафиксировать свое требование о необходимости включения их в договор под угрозой отказа от его заключения; 2) в тексте договоров предусматривать конкретные последствия нарушения таких оговорок в виде права в одностороннем порядке расторгнуть договор либо как основание для отказа в выплате страхового возмещения. Следует оговориться, что эта рекомендация относится только к перестраховщику, ибо перестрахователь и так вправе в любой момент отказаться от договора перестрахования (п. 2 ст. 958 ГК РФ), если перестраховочным договоре не предусмотрено иное (п. 2 ст. 967 ГК РФ). Дедиков С. Перестрахование, как разновидность страхования. «Страховое право», 2002, № 3, С, 23-24; Дедиков С. Российская модель перестрахования. «Страховое дело Belarus», 2002, № 2, С. 12-13.

В процессе реализации договоров перестрахования возникают вопросы, связанные с урегулированием конфликтов интересов, затрагивающих нескольких перестраховщиков, если страховой риск был перераспределен между несколькими перестраховщиками. Речь идет о тех возможных конфликтах, которые возникают в процессе урегулирования убытков и порождают как следствие судебные споры. Эти споры возникают в основном по двум основаниям, первое из которых заключается в несогласии перестраховщиков с обстоятельствами страхового случая, наступление которого признано страховщиком основного договора страхования. Вторым основанием для возникновения спорных ситуаций является несогласие перестраховщиков с размером убытка, признанного страховщиком основного договора страхования по факту наступившего страхового случая.

Подобные конфликты в основном регулируются в порядке и на условиях, предусмотренных договором перестрахования Гришин Г. Правовые аспекты регулирования договоров международного перестрахования. “Страховое право”, 2000, № 1, с. 47-48.

3.3 Проблема международно-правового регулирования перестраховочных отношений

В силу столь слабого правового регулирования участникам отношений по перестрахованию предоставлена полная свобода при определении предмета и условий договора, порядка его заключения, прав и обязанностей сторон, исполнения заключенного договора, а также порядка разрешения споров между сторонами. В этой связи, как правило, применяются общепризнанные правила делового оборота. Между тем, вопрос правового регулирования перестраховочной деятельности в любом случае остается нерешенным.

Несомненно, ситуация несколько улучшилась после выхода обзора арбитражной судебной практики, устранившего некоторые противоречия. Однако это все-таки капля в море той работы, которую необходимо проделать, чтобы весь российский институт перестрахования вышел на уровень, достигнутый западными перестраховщиками.

Основные тенденции в ближайшие годы на мировых рынках перестрахования, вызывающие актуальность в международно-правовом регулировании перестраховании, таковы:

1. глобализация рынков перестрахования (глобальные риски, глобальная безопасность), глобализация клиентских баз компаний и глобализация самих участников, - страховщиков и перестраховщиков.

2. денационализация национальных стандартов. Существуют разные модели оценки платежеспособности и финансовой стойкости компаний, но с 2012 года будет действовать Solvency II, а не Solvency I - все более структур прислушивается к мнению ЕС и применению стандартов на местных рынках. То есть впоследствии эти принципы будут переводиться и внедряться на отдельных национальных рынках страхования и перестрахования.

3. компании все чаще начинают внедрять сложные ІТ-системы и совершенствовать процессы информатизации и операционных бизнес-процессов.

4. будет наблюдаться рост доминирования на рынке международных финансово-страховых групп (в Европе их доля - на уровне 10%), которые уже сегодня контролируют почти 80% бизнеса, как в Европе, так и в США.

5. существует риск контроля - то есть то, как региональные страховщики будут реагировать на трансграничных страховщиков и перестраховщиков и на их деятельность.

6. возникает необходимость признания международных стандартов и взаимного признания. Оговорок и ограничений в перестраховании становится меньше. Регулятор должен снизить трансграничные ограничения.

7. изменение системы безопасности и секюритизации. Страховщики и перестраховщики начинают задумываться над системами защиты рисков своих клиентов

Российские страховые организации интегрируются в международные страховые рынки не только путем учреждения дочерних компаний и организации своих представительств, но и посредством перестрахования своих рисков. Можно утверждать, что в России уже сформирован перестраховочный рынок, на котором действуют 40 специализированных перестраховочных компаний, и это - не считая прямых страховщиков, имеющих право на проведение перестраховочных операций. Выше было доказано, что практически не существует никаких международных соглашений (конвенций) и иных норм международного права, в целом регулирующих перестраховочные отношения.

С.В.Дедиков неоднократно указывал, что действующие в России нормы закона о перестраховании (п. 1 ст. 967 ГК РФ) неправильно раскрывают сущность перестраховочной деятельности, противоречат международным обычаям делового оборота в этой сфере. Дедиков С.В. Принцип наивысшей добросовестности - краеугольный камень перестрахования. «Хозяйство и право», 2003, № 5, С. 38

Во всем мире под перестрахованием понимается повторное страхование страховщиком застрахованного им риска. В этом случае сохраняется единство объекта страхования и перестрахования, страховых рисков, от которых по этим сделкам предоставляется защита. В России перестрахование определено как страхование страховщиком риска страховой выплаты по заключенному им основному договору страхования. Это определение вводит особый объект перестрахования - риск страховой выплаты, новый страховой риск, от которого производится страхование в рамках перестраховочной сделки - страховой случай по основному договору страхования.

В мире при помощи договоров облигаторного перестрахования (по данным того же С.В.Дедикова) защищается более 80% всех рисков. Данное обстоятельство не только создает препятствия для развития национального перестраховочного рынка, так как способствует снижению уровня договорной дисциплины, обеспечивает благоприятные условия для невыполнения своих обязательств недобросовестными перестраховщиками, влечет налоговые санкции за действия в строгом соответствии с этими обычаями, но и существенно затрудняет осуществление международных перестраховочных операций. Иностранные партнеры и клиенты не понимают существа требований российского законодательства и воспринимают всякое отступление от сложившихся на международном рынке правил оформления перестраховочных сделок как дополнительный риск для себя.

Расширение практики перестрахования рисков за пределами Российской Федерации, активно осуществляемое в настоящее время, связано, в первую очередь, с тем, что емкость отечественного рынка перестрахования на момент начала реализации крупных инвестиционных проектов в российской экономике и роста промышленного производства не позволяет проводить перестрахование крупных рисков.

Выходом из сложившейся ситуации можно считать практику международного распределения риска путем заключения сделок перестрахования. Крупные иностранные перестраховщики обладают значительными финансовыми ресурсами, опытом работы на международном рынке перестрахования, различными ноу-хау в сфере перестрахования, опытным персоналом.

Однако, отмечая несомненные преимущества международного перераспределения риска, нельзя не сказать и о том, что договор перестрахования с иностранным перестраховщиком может привести к возникновению сложных правовых вопросов, требующих адекватного понимания и толкования. Одна из таких проблем - проблема выбора права, применимого к договору перестрахования, заключенному между российским перестрахователем и иностранным перестраховщиком.

Зачастую зарубежный перестраховщик или брокер включают в документацию, относящуюся к заключению договора перестрахования, стандартную формулировку относительно выбора применимого права и юрисдикции для разрешения споров, которая удостоверяет согласие сторон применять именно оговоренное в договоре право в компетентном государственном или третейском суде Дедиков С.В. Принцип наивысшей добросовестности - краеугольный камень перестрахования. «Хозяйство и право», 2003, № 5, С. 39.

Рассматривая ситуацию, когда стороны оговорили применимое право непосредственно в договоре перестрахования, необходимо упомянуть о том, что сделанный сторонами выбор права, как правило, будет признан действительным, а нормы соответствующего права будут применяться судом или арбитрами для разрешения спора сторон по существу. Такой вывод следует из принципа автономии воли сторон, который является основополагающим для систем международного частного и гражданского права большинства государств и закреплен в ст. 3 Римской конвенции 1980 года о праве, применимом к договорным обязательствам.

Универсальный характер Римской конвенцией 1980 г. «О праве, применимом к договорным обязательствам» определяет применимое право практически для всех внешнеэкономических договоров. Это единственная международная Конвенция, в которой упоминаются контракты международного перестрахования.

Однако автономия воли сторон, проявляющаяся в выборе применимого права, используется с учетом оговорки о публичном порядке и наряду с императивными нормами.

Если применение иностранного права к договору перестрахования противоречит публичному порядку страны, где происходит разбирательство спора, или страны, где будут испрашиваться в дальнейшем признание и исполнение решения, нормы такого иностранного права судами или арбитрами не применяются. Статья 16 Римской конвенции устанавливает, что в применении нормы права любой страны может быть отказано, если такая норма явно несовместима с публичным порядком (ordre public) страны разбирательства спора.

Римская конвенция вводит в оборот понятие «императивной нормы», которая определяется как норма определенного национального права, отступления от которой недопустимы, поскольку все элементы ситуации при выборе иностранного права в качестве применимого права указывают на обязательное применение норм национального права конкретной страны (п. 3 ст. 3). Следовательно, в соответствии с принципом автономии воли стороны договора перестрахования, к которому применяется Римская конвенция, если все существенные элементы договора связаны с определенным государством, вправе выбирать право другого государства (иностранное право) для регулирования своих отношений по перестрахованию. Однако применение избранного ими иностранного права происходит с учетом содержания императивных норм той определенной страны, на которую указывают все элементы договора, относящиеся к выбору права.

Помимо этого, согласно ст. 7 Римской конвенции применение избранного сторонами права должно производиться судом или арбитрами с учетом того, что императивные нормы права другого государства могут быть распространены на отношения сторон, когда договор находится в тесной связи с императивными нормами права, не являющегося применимым. Показательно, что Римская конвенция говорит о необходимости применения императивных норм страны, с которой договор имеет тесную связь, независимо от выбора права, сделанного сторонами. При этом, однако, суды или арбитры должны оценивать природу, цель и последствия применения или неприменения императивных норм права такой страны.

Следует заметить, что Римская конвенция используется при выборе права при рассмотрении дел в государственных и третейских судах стран - участниц Конвенции.

Впрочем, нередки случаи, когда вопрос о выборе права, применимого к договору перестрахования, в самом договоре не решен. В этой ситуации спор относительно договора перестрахования, если он возникает, может быть разрешен только с помощью той правовой системы, применение права которой вытекает из намерений сторон договора (подразумеваемый выбор права - в российской юридической практике подразумеваемый выбор права для установления применимого права не применяется), или той системы, которая наиболее тесно связана с договором перестрахования. В судебной практике отдельных стран находит применение определение применимого права на основе установления «центра тяжести» существующих правоотношений сторон в договорах перестрахования. Таков, в частности, один из критериев определения применимого права в Англии.

Проблема, таким образом, заключается в том, какие элементы договора перестрахования относятся к существенным и позволяют установить связь договора с определенной правовой системой. Ответ на данный вопрос позволит также выявить те элементы договора перестрахования, которые принимаются во внимание судьями или арбитрами для установления намерений сторон относительно подразумеваемого выбора права при отсутствии в самом договоре ясно выраженного выбора применимого права.

Международная практика перестрахования выработала несколько иные, отличные от российских, критерии определения применимого к договору перестрахования права. Показательна в этом отношении практика, выработанная в странах общего права. Так, при отсутствии прямого выбора права в договоре перестрахования английский суд для установления намерения сторон относительно подразумеваемого выбора права принимает во внимание такие элементы как использованная сторонами документация, ее стиль, выбор места разрешения споров, валюта осуществляемых сторонами договора перестрахования платежей и форма платежа. В решении Dupont (E. I.) de Nemours et al. v. Agnew et al. (1987) 2 Lloyd`s Rep 585 (CA) судья указал, что использованная сторонами договора перестрахования стандартная форма Lloyd`s свидетельствует о сделанном сторонами подразумеваемом выборе английского права. Палата лордов в деле Amin Rasheed Shopping Corporation v. Kuwait Insurance Co. (1983) 2 Lloyd`s Rep 365 также отметила, что использование перестрахователем и перестраховщиком формы Lloyd`s, используемой для договоров перестрахования рисков, вытекающих из договоров морского страхования, говорит о подразумеваемом сторонами выборе английского права, несмотря на то обстоятельство, что все иные обстоятельства и условия договора указывали на право Кувейта.

Широко распространенные в практике Lloyd`s и английских андеррайтеров оговорки типа «Follow London» также стали предметом оценки в английском суде, который в деле Armadora Occidental SA v. Horace Mann Insurance Co. (977) 2 Lloyd`s Rep 406 (CA) пришел к выводу, что включение американскими перестраховочными брокерами в страховое покрытие указанной оговорки означает намерение сторон применять английское право, несмотря на то обстоятельство, что все иные элементы и обстоятельства сделки указывали на право США.

Еще одним способом определения применимого права служит выбор права в зависимости от места разрешения спора. В соответствии со сложившейся, например, в Англии практикой третейская оговорка или соглашение, несмотря на то, что они могут не содержать выбор применимого права, как правило, обязательно указывают на место разрешения спора. Разумеется, таким же эффектом будет обладать выбор в договоре перестрахования компетентного национального суда, который расположен в конкретном месте. Однако данный критерий выбора применимого права не соответствует Римской конвенции и в настоящее время утрачивает свое значение даже в Англии. В п. 2 ст. 7 Конвенции, впрочем, содержится положение о том, что императивные нормы страны разрешения спора будут применяться судом или арбитрами независимо от любого другого подлежащего применению права Дедиков С. Оговорка об окончательном нетто-убытке. «Финансы», 2003, № 7, С. 46.

В свою очередь, право страны разрешения спора (the law of the forum) и признается тем правом, применение которого страны подразумевали в договоре перестрахования. Определение применимого права на основе права страны разрешения спора, между тем, не бесспорно, о чем свидетельствует заключение Палаты лордов по делу Compagnie d`Armement Maritime SA v. Compagnie Tinisienne de Navigation SA (1970) 2 Lloyd`s Rep 99, из которого следует, что арбитражные оговорки являются весомыми, но вовсе не исчерпывающими свидетельствами сделанного сторонами выбора применимого права Дедиков С.В. Принцип наивысшей добросовестности - краеугольный камень перестрахования. «Хозяйство и право», 2003, № 5, С. 43.

Таким образом, практика судов Англии - страны, где располагается крупнейший международный перестраховочный рынок, чрезвычайно разнообразна и свидетельствует о множестве подходов, используемых для определения применимого права в отсутствие сделанного сторонами выбора права.

В отличие от приведенных из практики английских судов критериев, Римская конвенция устанавливает, что подразумеваемый выбор права должен с разумной определенностью вытекать из условий договора и обстоятельств всего дела. Критерий разумной определенности означает изучение всех условий договора перестрахования и иных факторов и обстоятельств (в частности, места разрешения споров, использованных стандартных форм при заключении договоров перестрахования и т. п.).

Наконец, в соответствии с терминологией Римской конвенции ключевым показателем при определении применимого права в отсутствие выбора права, сделанного сторонами, выступает наиболее тесная связь правоотношения с правом того или иного государства (п. 1 ст. 4).

Речь не идет об исполнении, имеющем решающее значение для конкретного договора. В Римской конвенции говорится о наиболее тесной связи договора с той страной, где сторона, которая осуществляет наиболее характерное (существенное) для договора исполнение, зарегистрирована, имеет свое основное место ведения бизнеса или где располагается ее центральный орган управления либо находится место исполнения договора (п. 2 ст. 4). В авторитетном комментарии к Римской конвенции Джулиано и Лагарда отмечено, что наиболее характерное исполнение по договору - не уплата денег, а именно исполнение по договору, за которое уплачиваются деньги.

Оценивая проблему выбора права, применимого к договору перестрахования, в отсутствие выбора права, сделанного сторонами, необходимо ясно представлять следующее.

Применение Римской конвенции показывает, что в практике перестрахования с иностранным элементом при определении применимого права наибольшее значение будет иметь фактор рынка, на котором или посредством которого совершается договор перестрахования (абз. 2 п. 2 ст. 4 Конвенции), а не право страны, где сторона, осуществляющая исполнение, играющее решающую для содержания договора роль, учреждена или имеет основное место своей деятельности (традиционный российский критерий).

Действительно, если учитывать специфику международного перестрахования, покрытие рисков по которому зачастую осуществляется перестраховщиками из ряда стран, определение применимого права с помощью абз. 1 п. 2 ст. 4 Римской конвенции (в которой говорится о применении права той из сторон, которая осуществляет наиболее характерное исполнение по договору), а установление применимого права должно отвечать критерию определенности.

Коль скоро речь идет о международном распределении рисков, логично предположить, что применимым к договору международного перестрахования будет право той страны, в которой осуществляется организация договора перестрахования и проводится разрешение претензий и споров. Очевидно, что такой страной при международном перестраховании будет страна иностранного перестраховщика или, если перестрахование происходит на основе глобального распределения рисков, страна, которая является центральным местом в организации договора перестрахования (например, лондонский рынок Lloyd`s). Установление применимого права указанным способом полностью соответствует абз. 2 п. 2 ст. 4 Римской конвенции.

В названном комментарии к Римской конвенции специально упоминается, что при страховании наиболее характерное исполнение производит та сторона, которая несет на себе «центр тяжести» конкретного договорного отношения (критерий определения применимого права на основе критерия «центра тяжести» правоотношения). Данный критерий определения применимого права является дополнительным к тем, которые установлены Римской конвенцией. Он не получил широкого распространения в континентальной Европе, однако по - прежнему используется в английской практике.

Нужно помнить и о том, что в соответствии с Римской конвенцией презумпция наиболее характерного исполнения по договору может быть не принята во внимание во время разбирательства спора, если из обстоятельств дела в целом следует, что договор наиболее связан с правом другой страны (п. 5 ст. 4).

Таким образом, в качестве рекомендации для российских перестрахователей, работающих или планирующих работу по международному перестрахованию рисков, можно высказать следующие предложения.

Необходимо очень внимательно относиться к вопросу о выборе применимого права и по возможности прямо предусматривать выбор конкретного права к договору перестрахования. Совершенно необязательно, чтобы применимое право было правом страны, где в соответствии с договором перестрахования стороны согласились проводить разрешение возникающих споров.

Если стороны договора перестрахования не выбрали применимое право и в ситуации, когда международное перестрахование осуществляется на рынке или с помощью рынка страны - участницы Римской конвенции, существует следующий риск. Разрешение спора будет происходить в соответствии:

(а) с правом, которое обладающий юрисдикцией для разрешения спора орган разрешения: спора страны - участницы Конвенции посчитает применимым в силу подразумеваемого выбора применимого права в соответствии с критериями, описанными выше;

(б) с правом, которое с разумной определенностью можно установить из договора перестрахования;

(в) с правом той страны, которая имеет наибольшую связь с отношениями, возникшими между сторонами в связи с заключенным между ними договором перестрахования.

В законодательстве ведущих в сфере перестраховочной деятельности государств, например Германии и Швейцарии, а на их долю приходится около трети объемов мирового перестрахования, в законах о договорах страхования есть специальные нормы о неприменении этих законодательных актов к перестраховочным операциям.

Зачастую не соответствует требованиям российского законодательства и форма договоров перестрахования, заключаемых с зарубежными перестраховщиками. По обычаю делового оборота подтверждением факта перестрахования в таких случаях являются выдаваемые перестрахователям брокерами за своей подписью ковер-ноты. Российские суды, отталкиваясь от положений ст. 940 ГК РФ о форме договора страхования, не признают ковер-ноты достаточным подтверждением факта заключения сделки перестрахования и т.д.

В практике международного перестрахования действует концепция, согласно которой перестраховщик несет ответственность, если он не доказал необоснованность или незаконность требования перестрахователя в страховой выплате. Российский перестраховочный рынок не всегда учитывает указанную концепцию, и зачастую недобросовестные перестраховщики отказывают в выплатах. Требует законодательного закрепления презумпция ответственности перестраховщика, если он не доказал необоснованность или незаконность требований перестрахователя в страховой выплате.

Отсутствие коллизионного регулирования перестраховочных отношений в международном частном праве РФ, и международных договоров в рассматриваемой сфере, в которых Российская Федерация принимала бы участие, приводит к сложностям в определении применимого права, в случае если стороны не выбрали его. Для устранения указанной проблемы предложено урегулировать данный вопрос в национальном законодательстве РФ.

В отношении возможности и целесообразности регулирования перестрахования среди российских специалистов нет однозначного мнения. Представляется, что существующие правовые нормы носят слишком общий характер.

Необходимо установление основных экономических требований к перестраховочным операциям, которые должны касаться деятельности как страховщиков, так и перестраховщиков.