Договор перестрахования

Единым подлинным объектом перестрахования, является благосостояние (совокупность имущества и имущественных прав, объем чистых активов) субъекта, в обеспечении сохранности которого и проявляется интерес перестрахователя. В то же время при перестраховании страхователь из общего комплекса выделяет конкретные договоры или комплекс договоров, которые, по его мнению, подвержены рискам в наибольшей степени. При перестраховании защищается имеющийся уровень благосостояния перестрахователя, который может ухудшиться вследствие возникновения у него обязанности по возмещению вреда или убытков, причиненных страхователю. Если рассматривать категорию «имущественный интерес» как совокупность чистых активов, то есть благосостояния, окажется, что под объектом страхования всеми понимается одно и то же.

В связи с этим говорят об объекте перестрахования в широком и узком смысле этого термина. Объектом перестрахования в широком смысле будет уровень благосостояния, а в узком смысле - то событие, с которым перестрахователь связывает, прежде всего, возможность проявления конкретных рисков.

2.2 Роль обычаев делового оборота в практике перестраховочных отношений

Перестрахование занимает особое место в страховой системе, его значение трудно переоценить. В современной экономике существуют такие риски, организовать защиту от которых лишь прямым страхованием невозможно (космические, экологические, крупные промышленные риски и т.п.). Об этом свидетельствует не только опыт мирового страхового рынка, но и современная отечественная практика. Перестрахование позволяет обеспечивать необходимое, осуществляемое на достаточно высоком уровне качество предоставляемой страховой защиты, своевременность и полноту возмещения ущерба, способствует повышению надежности страховщика, а, следовательно, и доверия к нему клиентов Дячишин И.И. Тенденции публично-правового регулирования страховой сферы в РФ / Проблемы правового регулирования товарного и финансового рынка: теория и практика; Материалы научн.-практ. конф. преподавателей, докторантов и аспирантов. - СПб: Изд-во СПбГИЭУ, 2006. - С.24-29. .

В отличие от «традиционного» страхования, перестрахование в большинстве стран регулируется обычаями, осуществляется вне рамок писаного законодательства. Законы о договоре страхования во многих странах либо ограничиваются указанием на то, что они неприменимы к перестрахованию (например, Германия, Швейцария), или оговаривают, что перестрахование может быть приемлемо только в связи с морским страхованием. В других странах (Великобритания, США), напротив, к перестрахованию применяются нормы о страховании.

Современное отечественное законодательство синтезировало обе позиции - английскую и германскую. В соответствии с п. 2 ст. 967 ГК РФ к перестрахованию применимы правила, установленные ГК для страхования предпринимательского риска, с оговоркой «если договором перестрахования не предусмотрено иное», позволяющей сторонам учесть в договоре все особенности этих отношений, не прибегая к обычаю. Таким образом, на территории России перестраховочные отношения отрегулированы законом.

Однако недостаточное законодательное регулирование создает определенный правовой вакуум, который заполняется обычаями делового оборота, в связи с чем представляются интересными наработки Международной ассоциации органов страхового надзора, учрежденной как неправительственная организация в 1994 году (при участии Российской Федерации). В качестве основной цели своей деятельности она преследует выработку минимальных стандартов, обеспечивающих финансовую устойчивость национальных страховых компаний и эффективность государственного регулирования их деятельности. Стандарты страховой деятельности не являются источниками международного права и не требуют обязательного применения их на национальной территории стран-участниц, но они показывают перспективы развития законодательного регулирования перестраховочной деятельности, а также позволяют узнать, в каких условиях действуют иностранные перестраховщики, у которых перестраховываются риски российских страховых организаций. Очевидно, что сегодняшние наработки этой Ассоциации в недалеком будущем могут стать официальными правилами, закрепленными национальным законодательством.

Таким образом, рассматривая российское законодательство, можно выделить следующие источники регулирования перестрахования:

1. Гражданский кодекс РФ,

2. Закон «Об организации страхового дела» и подзаконные акты,

3. обычаи делового оборота.

В результате, на практике в отношениях по перестрахованию применяется целый ряд обычаев делового оборота, большинство из которых перенято у стран с развитым страховым рынком. Часть из этих обычаев не соответствует правилам главы 48 ГК, применяемым к страхованию предпринимательского риска, поэтому они могут использоваться, только если предусмотреть соответствующие условия в договоре и применять их не в качестве обычаев оборота, а по соглашению сторон Мамсуров М.Б. Перестрахование и действующее страховое законодательство // Актуальные проблемы частноправового регулирования: материалы Международной VII научной конференции молодых ученых. Самара: «Универс групп», 2007. С. 224-225. .

В ст. 5 и 6 ГК РФ предусматривается возможность применения для регулирования гражданских правоотношений обычаев делового оборота, то есть сложившихся и широко применяемых в определенной области предпринимательской деятельности правил поведения, не предусмотренных законодательством. Под деловыми обыкновениями понимаются установившиеся в гражданском обороте правила поведения. Сами по себе деловые обыкновения не являются источником гражданского права. Однако в тех случаях, когда государство правовым актом санкционирует деловое обыкновение, оно приобретает юридическую силу правовой нормы и входит в систему гражданского законодательства. По ранее действовавшему законодательству только отдельные нормы права для конкретных случаев предусматривали возможность применения деловых обыкновений. В частности, п. 2 ст. 57 Основ гражданского законодательства 1991 г. (ст. 168 ГК 1964 г.) предусматривал, что обязательства должны исполняться надлежащим образом и в установленный срок в соответствии с условиями договора и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований -- в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями. Эти обычно предъявляемые требования и вытекают из деловых обыкновений Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Часть первая /под ред. проф. Т.Е.Абовой и А.Ю.Кабалкина - М.: Юрайт-Издат, 2004 - С. 66; Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей/ под ред. М. И. Брагинского. М.: Правовая культура, Хозяйство и право, 2001 - С.131.

В настоящее время из всех деловых обыкновений законодатель особо выделяет обычаи делового оборота, которые применяются исключительно в сфере предпринимательской деятельности. Под обычаем делового оборота, который в силу ст. 5 ГК может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, т.е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств и т. п. Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.).

Обычаи делового оборота в настоящее время получили значительно более широкое использование по сравнению с другими деловыми обыкновениями. В соответствии со ст. 6 ГК если отношение, входящее в предмет гражданского права, не урегулировано законодательством или соглашением сторон, то к нему применяется обычай делового оборота. Вместе с тем обычаи делового оборота применяются только в том случае, если они не противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договора (п. 2 ст. 5 ГК) Гражданское право /под ред. А.П. Сергеева и Ю.К.Толстого. М.: Проспект, 2004 - С.50-51.

Обычай складывается независимо от государства и закона, потому что такое правило выгодно всем участникам хозяйственного оборота. Значит, ничто не мешает им применять обычай для регулирования своих отношений, даже если никакой санкции государства нет. В связи с этим, в международных перестраховочных контрактах почти всегда присутствует так называемая арбитражная оговорка, предписывающая передачу возникшего спора на рассмотрение третейского суда, когда специалисты, а не государственные судьи будут разрешать конфликт как раз на основании тех самых обычаев делового оборота, которые в том или ином государстве могут и не быть санкционированы.

Обычаи всегда принимались во внимание в правовом регулировании гражданских отношений. В частности, в ст. 168 Гражданского Кодекса РСФСР 1964 г. предусматривалось, что «обязательства должны исполняться надлежащим образом и в установленный срок в соответствии с условиями договора и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями».

Действующий ГК РФ сохранил указанный выше принцип, но ввел в регулирование вопроса об обычаях ряд новелл. Прежде всего, он выделил в самом Кодексе из всех обычаев («обычно предъявляемых требований») «обычаи делового оборота», рассчитанные исключительно на предпринимательские отношения. В ст. 5 ГК РФ приводится определение, содержащее основные признаки обычая делового оборота Клочкова Е.Н. Перестрахование как вид страховой деятельности // Актуальные проблемы права: Сборник научных трудов /под ред. Е.В. Протас. - М.: МГИУ, 2006. Вып.6. .

Из сопоставления ст. 5 и 6 ГК РФ следует, что суд или другой правоприменительный орган не только может, но и обязан при обнаружении в правовом акте пробела, который не восполняется договором, применить обычай делового оборота.

Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ, обобщив соответствующую практику, в своем совместном постановлении от 1 июля 1996 г. №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ» дали на этот счет следующее разъяснение: под обычаем делового оборота, который в силу ст. 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п. Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и т.п.).

Правовое значение обычаев делового оборота состоит в том, что они по очередности применения находятся после нормативных актов и договора. В этой связи ст. 5 ГК РФ предусматривает, что обычаи делового оборота, которые противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договора, не применяются Канашевский В.А. Международный торговый обычай и его место в правовой системе Российской Федерации//»Журнал российского права», № 8, август 2003 г..

По мнению С.В. Дедикова, санкция государства имеет значение только для государственных судов, давая им формальные основания для принятия решений с учетом обычаев делового оборота, но не является источником юридической силы обычного права; то есть санкция государства для существования обычая и даже для его применения не требуется. Норма ст. 5 ГК РФ не санкция государства, а просто констатация факта и встраивание обычая в иерархию правовых норм. В качестве примера С.В. Дедиков ссылается на правила «Инкотермс», применяемых и в страховых, в том числе перестраховочных отношениях.

Один из видов обычаев делового оборота выделен в самом ГК РФ. Имеется в виду ст. 427 ГК РФ, которая допускает возможность использования примерных условий, разработанных одним из контрагентов. Она предусматривает, что примерные условия рассматриваются как договорные условия в случаях, когда в самом договоре содержится отсылка к ним.

Если же такая отсылка отсутствует, примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота. Для этого необходимо, чтобы такие условия отвечали требованиям, которые предъявляются в ст. 5 ГК РФ (имеется в виду, прежде всего, то, что они не противоречат обязательным для сторон положениям законодательства или заключенному сторонами договору), а также в п. 5 ст. 421 ГК РФ (они не противоречат любым применяемым к таким отношениям сторон нормам законодательства, включая диспозитивные).

Следует подчеркнуть, что роль обычая делового оборота как источника регулирования предпринимательской деятельности возросла в прямой связи с формированием свободного рынка товаров, работ и услуг. Однако данный обычай следует отличать от обыкновений и практики взаимоотношений сторон в договорных обязательствах («заведенного порядка»). Обыкновения - это также общепризнанные обычаи. Они могут быть даже систематизированными и опубликованными. Типичные примеры: Правила толкования международных торговых терминов «Инкотермс» и Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов. Однако они становятся обязательными для контрагентов только в случае прямой ссылки на них в договоре Исаев Н.О. Актуальный вопрос толкования пункта 3 статьи 13 Закона РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации» // Методический журнал «Юридическая и правовая работа в страховании». - 2006. - № 3. .

Сходным образом и практика взаимоотношений сторон служит лишь подразумеваемым сторонами условием конкретного договора¹. Возможность использования в предпринимательской деятельности как обычаев делового оборота, так и обыкновений и практики взаимоотношений сторон допускается, наряду со ст. 5 ГК, статьями 6, 221, 309, 421 и 431 ГК, а также ст. 9 Венской Конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., действующей для России с 1 сентября 1991 г.

Можно привести примеры применения обычаев в практике разрешения внешнеторговых споров. Так, в свое время арбитраж в одном из дел обосновал решение ссылкой на обычай, смысл которого состоял в том, что отказ покупателя от принятия и оплаты доставленного ему товара влечет за собой не только потерю всех выгод, которые покупатель приобрел бы, исполнив договор, но и наступление ответственности перед продавцом за убытки, которые по этой причине могут произойти. В другом деле, связанном с морской перевозкой грузов, арбитраж использовал соответствующий обычай для установления размера расходов по хранению груза в порту.

Особого внимания в практическом аспекте заслуживают документы Международной торговой палаты. Наиболее широко в практике применяются разработанные Международной торговой палатой (МТП) Международные правила толкования торговых терминов («Инкотермс»).

«Инкотермс» являются плодом многолетнего обобщения международной коммерческой практики толкования условий контракта по поставке товаров. Первая их редакция была принята в 1936 г. В нее вносились изменения и дополнения в 1953, 1967, 1976, 1980 и 1990 гг. В настоящее время действуют «Инкотермс» в редакции 2003 г. Обычно их положения применяются, если сделана прямая ссылка в контракте и в самих его условиях не предусмотрено иное. Однако необходимо помнить, что в ряде стран, например в Чехии, отдельные правила толкования торговых терминов, содержащиеся в «Инкотермс», признаются действующими и при отсутствии ссылки на них в контракте Клочкова Е.Н. Некоторые вопросы облигаторного перестрахования // В мире права. 2007. № 3-4. .

«Инкотермс» охватывает широкий круг вопросов, возникающих преимущественно при международной купле-продаже, включая распределение транспортных расходов между сторонами, определение момента перехода риска случайной гибели предмета договора с продавца на покупателя, расшифровку различных терминов, применяемых в международной практике.

Правила «Инкотермс» не следует отождествлять с обычаем делового оборота в том понимании, в каком он обозначен в ст. 5 ГК РФ. Как отмечалось, существенное различие состоит в том, что в отличие от обычаев делового оборота правила «Инкотермс» применяются только при условии, если стороны включили отсылку к «Инкотермс» в заключаемый ими договор. В остальных случаях соответствующие положения могут применяться, если они удовлетворяют требованиям, предъявляемым ГК к обычаям делового оборота.

Соответственно, то или иное правило может сложиться в результате длительного и многократного применения только в относительно однородной среде.

Е. Б. Пашуканис в связи с этим отмечал: «Традиция или обычай есть по существу нечто, заключенное в известные, довольно узкие географические рамки. Поэтому всякое право мыслится лишь как принадлежность данного конкретного субъекта или ограниченной группы субъектов» Пашуканис Е. Б Общая теория права и марксизм -- В кн.: Избранные произведения по общей теории права и государства. -- М., 1980, с. 111.. Правовые обычаи представляют собой воззрения, господствующие в какой-либо общественной группе (сословие, местность, религиозные союзы и т. д.). Правда, в том, что касается именно обычаев делового оборота, замечание о жесткой привязанности их к ограниченной территории не совсем оправданно, так как многие из таких правил изначально вырабатывались в сфере международных контактов. Не случайно Г. Ф. Шершеневич указывал, что «среда для образования правовых обычаев зависит всецело от сферы возможного воздействия со стороны образца, а возможность воздействия определяется чаще всего сферою экономического взаимодействия... торговый мир приходит в соприкосновение на значительном пространстве» Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права, с. 192..

Обычаи, таким образом, всегда были известны и применялись в совершенно определенной профессиональной группе. Так, обычаи в сфере перестрахования, естественно, всегда ограничены кругом субъектов перестраховочных сделок. Правило об аналогии права или закона здесь использовано быть не может, потому что обычай делового оборота должен сложиться фактически. Поэтому, например, правило об уплате перестраховщиком перестрахователю тантьемы (части прибыли перестраховщика по договорам с соответствующим контрагентом) не может применяться в договорах страхования.

Наиболее авторитетными могут быть заключения соответствующих корпоративных сообществ. Например, в России в части перестрахования -- заключения Всероссийского союза страховщиков и его комитета по перестрахованию. На международном перестраховочном рынке высоко котируются заключения Лондонского института страховщиков.

Важным источником информации о признании того или иного обычая большинством соответствующих хозяйствующих субъектов служат также публикации специалистов по этому вопросу.

Если же подавляющее большинство субъектов, которые в силу характера своей деятельности должны были быть заинтересованы в использовании такого правила, не считают его обязательным для себя, то, собственно, нельзя говорить о наличии правового обычая.

В отношении перестрахования актуальным является вопрос, может ли систематическое применение обычая в одном государстве или на международном рынке означать, что это правило стало обычаем делового оборота в стране, где такое применение отсутствовало или носило фрагментарный характер. В России, например, правила, сложившиеся на международном перестраховочном рынке, стали применяться всего 10-15 лет тому назад. Но автоматического переноса обычаев между юрисдикциями быть не должно, это было бы равносильно ситуации, когда право одной страны вдруг стало бы действовать на территории другого государства. Чтобы обычай был признан в границах конкретного государства, соответствующее правило должно именно здесь путем многократного применения на практике приобрести необходимые признаки. Простер декларации о признании соответствующих обычаев, как мне представляется, недостаточно, поскольку обычай формируется не методом публичных заявлений, а практическим применением. В то же время подобные декларации, конечно, способны существенно облегчить и ускорить становление соответствующего правила в качестве нормы обычного права в рамках национальной юрисдикции.

Механизм применения стандартных перестраховочных оговорок не соответствует механизму применения обычая делового оборота -- он прямо противоположен. Чтобы та или иная оговорка стала применяться в перестраховочных сделках, участники специально включают ее в текст своего договора. Иными словами, стандартные перестраховочные оговорки действуют только при прямом волеизъявлении участников акта перестрахования.

Если бы стандартные перестраховочные оговорки имели статус обычаев делового оборота, то не было бы нужды упоминать их в текстах договоров.

Более того: обычай делового оборота -- это единообразно понимаемое всеми и постоянно применяемое правило. Практика применения перестраховочных оговорок, особенно в спорных ситуациях, этому критерию явно не отвечает. По всем стандартным перестраховочным оговоркам специалистами высказываются различные точки зрения, да и большинство судебных споров в области перестрахования связано с различным их пониманием сторонами перестраховочной сделки. Мамсуров М.Б. Регулирование перестраховочных операций по российскому законодательству //Гражданское право. № 1. 2007. С. 24-27.

Одной из наиболее часто применяемых в перестраховочной практике оговорок является принцип «следования судьбе страховщика». Многими специалистами он понимается как правило, в силу которого перестраховщик обязан выплатить перестрахователю страховое возмещение во всех случаях, когда тот произвел страховую выплату по перестрахованному основному договору страхования. Очень часто, а в России практически всегда, этот принцип считается синонимом оговорки «следование решениям и действиям страховщика». Во всяком случае, нередко в перестраховочных договорах эти оговорки записываются подряд, причем одна из них в скобках. Между тем, по мнению ряда ведущих зарубежных и российских юристов, принцип «следование судьбе» предназначен для применения в договорах пропорционального перестрахования, а «следование решениям и действиям страховщика» -- в договорах непропорционального перестрахования. Ко всему прочему ни та, ни другая из указанных оговорок не может служить безусловным основанием для возникновения обязанности перестраховщика по страховой выплате. За рубежом эти оговорки применяются в строгом соответствии с условиями основного страхового договора и договора перестрахования. Стало быть, если перестраховщик установит, что его контрагент произвел выплату в нарушение условий страхования, он имеет право отказать ему в удовлетворении претензии о выплате страхового возмещения. И в России судебная практика идет по такому же пути. В частности, в п. 23 «Обзора практики рассмотрения споров, связанных с исполнением договоров страхования» (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 ноября 2003 года № 75) прямо указывается, что перестраховщик вправе оспаривать факт наступления страхового случая по основному договору страхования и размер признанных страховщиком убытков и в том случае, если он обязался следовать всем решениям и действиям перестрахователя.

Не меньше проблем возникает и при применении оговорки о перестраховании на оригинальных условиях. Андеррайтеры по-разному понимают перечень тех условий, которые охватываются этой оговоркой. Известны также судебные споры, связанные с тем, применяется данное правило к тому или иному положению договора страхования или нет. Наконец, эта оговорка может быть легко преодолена за счет включения в перестраховочный договор конкретного условия, отличающегося от условия основного договора страхования. Так, если по общему правилу в договорах пропорционального перестрахования размер перестраховочной премии, причитающейся перестраховщику, определяется пропорционально соотношению страховой суммы по договору перестрахования к страховой сумме по основному страховому договору, то стороны могут также договориться о перестраховании риска по конкретной цене, рассчитанной по иным методикам. Условие о цене договора как специальная норма отменит действие рассматриваемой оговорки, являющейся общей договорной нормой.

Специалисты страховых организаций по-разному понимают содержание и сферу применения оговорки о «кассовом убытке». Одни считают, что эта оговорка может использоваться и в облигаторном, и в факультативном перестраховании, а также означает обязанность перестраховщика произвести выплату страхового возмещения перестрахователю до того момента, когда тот сам осуществил страховую выплату страхователю по основному договору страхования. Другие полагают, что эта оговорка применима исключительно в области облигаторного перестрахования и обязанность перестраховщика по страховой выплате возникает лишь после того, как страховщик сам оплатил убытки страхователя или выгодоприобретателя по основному договору страхования Турбина К.Е. Применение оговорки о прямой выплате застрахованному в договорах перестрахования (cut through clause). “Страховое право”, 2001, № 4, С. 30-37..

Оговорка о неумышленных ошибках и упущениях присутствует почти во всех договорах перестрахования, но в силу недостаточно четкого юридического оформления в сложных случаях не срабатывает. Опять-таки специалисты выводят различное содержание данного правила. Одни пытаются этой оговоркой прикрывать даже случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения своих договорных обязательств, скажем, по уплате перестраховочной премии, ссылаясь на то, что премия не была перечислена вследствие ошибки технического специалиста. Другие считают, что это правило распространяется исключительно на информацию технического характера.

Но самые серьезные проблемы, во всяком случае, в России и странах СНГ, могут возникнуть в связи с применением оговорки об окончательном нетто-убытке, которая используется в абсолютном большинстве договоров непропорционального перестрахования. В зависимости от того, какой вариант этой оговорки будет использован, определяется в том числе, будет ли страховой случай по основному договору страхования иметь признаки страхового события по перестраховочной сделке, а если да, то в каком именно размере придется производить выплату страхового возмещения перестраховщику. Поэтому простое упоминание в договорах названия такой оговорки не способно решить проблему.

Клеймсовские (претензионные) оговорки являются наиболее конкретными из всех стандартных положений, но из-за неустоявшейся еще классификации их видов (одни специалисты выделяют три вида таких оговорок, другие -- два вида) на практике довольно часто возникают споры о содержании упомянутой в договоре оговорки. Эти правила зачастую нарушаются перестрахователями, при этом существуют веские основания считать, что наиболее жесткая для передающей риск стороны оговорка «claims control», предусматривающая, что страховщик может признать то или иное неблагоприятное событие с объектом страхования страховым случаем лишь с согласия перестраховщика, не соответствует основам гражданского права, в силу которых субъекты гражданского права действуют своей волей и в своем интересе. Фидельман Г., Дедиков С. Перестраховочное пространство СНГ: барьеры и препятствия. «Российский страховой бюллетень», 2003, № 6, С. 34-35.

И, наконец, стандартные перестраховочные оговорки правоприменительные органы не всегда признают обязательными, как нормы права.

Таким образом, по механизму применения, по отсутствию у них признаков самостоятельных источников права перестраховочные оговорки следует признать деловыми обычаями обыкновениями. Поскольку обычаи и деловые обыкновения становятся регуляторами лишь при условии направленного на это позитивного волеизъявления сторон сделки, они входят в состав договорных условий.

В отношении перестрахования обычаи делового оборота также затрагивают риски, не принимаемые компаниями в перестрахование (формально этот приём рисков в ряде случаев не запрещён законом).

Институт перестрахования предназначен для приведения большого числа случайных факторов к результату, который практически не зависит от случая - чем большее количество однородных рисков принято на перестрахование, тем устойчивее страховой портфель данного перестраховщика, и тем в большей степени результаты перестраховочных операций поддаются прогнозированию. Снижение платежеспособного спроса на страховые и перестраховочные услуги может повлечь снижение качества андеррайтинговой оценки. Особенно негативно такой процесс может отразиться на финансовой устойчивости перестраховочных организаций, работающих с крупными трудно прогнозируемыми рисками, в частности, заключающих договоры перестрахования ответственности по государственным контрактам, поскольку Федеральный Закон от 21.07.2005 г. №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» не устанавливает условий страхования и не может служить законодательной базой для определения размера ущерба при отсутствии какой-либо сложившейся деловой практики в данном направлении.

В практике международных перестраховочных обществ существуют различные категории рисков, не принимаемых в перестрахование. Из общего массива рисков можно выделить три основные категории таких рисков.

1. К первой категории относятся риски, в отношении которых установлены законодательные ограничения в части перестрахования либо которые не принимаются в перестрахование в силу законодательных ограничений на прямое страхование, в частности:

- страхование противоправных интересов;

- страхование убытков от участия в играх, лотереях и пари;

- страхование расходов, к которым лицо может быть принуждено в целях освобождения заложников;

К примеру, во Франции не подлежат перестрахованию риски по страхованию жизни в накопительной части в отличие от рисков дожития (такое ограничение распространяется только на французских цедентов).

2. Ко второй категории относятся риски, которые несмотря на отсутствие законодательных запретов в стандартных случаях не принимаются в перестрахование перестраховщиками добровольно, в связи с особыми характеристиками таких рисков, в рамках соответствующей андеррайтинговой политики перестраховщика, а также в силу иных принципиальных ограничений: внутренних инструкций и/или обязательств в рамках различных профессиональных или международных конвенций. Перечень исключаемых страховых рисков из условий перестраховочного покрытия не является стандартным в силу законодательства различных государств, а вырабатывается и пополняется на базе сложившейся деловой практики и подвержен изменениям с учетом вновь появляющихся рисков.

К таким рискам можно отнести риски военных действий, риски забастовок и восстаний, ядерные риски, риски терроризма, риски заражения или загрязнения окружающей среды.

Андеррайтинговая политика и практика принятия рисков в перестрахование может изменяться в зависимости от страны происхождения рисков и опыта андеррайтинга цедента.

Перечень исключений может существенно различаться в зависимости от формы перестрахования (облигаторная или факультативная) и от вида перестрахования (пропорциональное или непропорциональное).

Основная цель при исключении рисков, принимаемых в перестрахование, - формирование однородного портфеля рисков и исключение негативного влияния отдельных нестандартных рисков на результаты деятельности перестраховщика.

Риски принимаются в перестрахование на базе соответствующих специальных условий, которые принято считать традиционными (классическими). При этом существуют традиционные исключения по отдельным видам стандартных рисков:

2.1. Исключения для рисков перестрахования автотранспортных средств:

риски, связанные с возникновением убытков, причиненных в результате следующих событий:

- военные действия, гражданская война, забастовки, восстания, гражданские волнения и терроризм;

- любая форма применения и воздействия ядерной энергии;

- в связи с торговой либо иной коммерческой деятельностью на любом застрахованном автотранспортном средстве; а также:

- риски, связанные с наступлением ответственности за товары, перевозимые в связи с торговой либо иной коммерческой деятельностью на любом застрахованном автотранспортном средстве (включая перевозимые грузы);

- риски, связанные с возникновением убытков, причиненных автотранспортным средствам, используемым в/на летательных аппаратах, аэропортах и аэродромах;

- риски, связанные с возникновением убытков, причиненных автотранспортным средствам, используемым в ралли, гонках, тестовых заездах и соревнованиях;

- риски, связанные с возникновением убытков, причиненных автотранспортным средствам, предназначенных для транспортировки взрывчатых веществ, жидкого топлива, химикатов или газов в любой форме;

- риски, связанные с возникновением убытков, причиненных транспортным средствам служб спасения, скорой помощи и аналогичных им;

- риски, связанные с возникновением убытков, причиненных автотранспортным средствам как товарам на складе в местах хранения;

- риски, связанные с возникновением убытков, причиненных бронированным автотранспортным средствам;

- риски, связанные с возникновением убытков, причиненных несерийным, коллекционным, старинным или раритетным автотранспортным средствам;

- риски, связанные с возникновением убытков, причиненных транспортным средствам вооруженных сил и/или сил охраны правопорядка;

- риски, связанные с возникновением убытков, причиненных любым транспортным средствам, не предназначенным для использования на твердой земле: передвигающимся по рельсам и/или проводам, на воздушной подушке, водно- или воздухоплавательным средствам;

- риски, связанные с возникновением убытков, причиненных строительной технике и оборудованию вне автотранспортных дорог;

- риск категории Угон, подписанный без рисков Ущерб;

2.2. Исключения для рисков перестрахования имущества:

риски, связанные с возникновением убытков, причиненных в результате следующих событий:

- военные действия, гражданская война, забастовки, восстания, гражданские волнения и терроризм;

- любая форма применения и воздействия ядерной энергии;

- утечка, загрязнение, заражение застрахованного имущества;

- утрата, изменение, повреждение, снижение функциональных возможностей, пригодности и/или работоспособности компьютерных программ и программного обеспечения;

- для риска «кража со взломом»: простая кража, «таинственное исчезновение»;

В последние годы, наряду с вышеназванными рисками, не принимаются в перестрахование риски, связанные с воздействием асбеста и плесени, морского пиратства, риски информационных технологий, риски конфискации и национализации собственности.

2.3. Исключения для рисков перестрахования инженерных рисков:

- риски, принятые в прямое страхование при делегировании полномочий страховщика брокеру или агенту, а также риски кэптивных страховщиков;

- страхование объектов внутри ядерного реактора;

- страхование внутренних дефектов;

- страхование опытных образцов.

2.4. Основные исключения для рисков перестрахования рисков CAR/EAR:

· EAR/CAR полисы с лимитом (TPL) больше чем страховая сумма;

· EAR/CAR полисы с лимитом (TPL) более чем 10% общей стоимости проекта;

· Проекты, связанные с водным строительством, такие как волноломы, пристани, морские трубопроводы;

· Потеря прибыли (AloP) или задержка в строительстве (DSU);

· Риски проектировщика для следующих объектов: дамбы, мосты, туннели.

3. К третьей категории следует отнести ряд рисков, с трудом подлежащих научному прогнозированию, но при этом способных повлечь громадный ущерб. От перестрахования таких рисков большинство коммерческих перестраховщиков отказывается в пользу специализированных перестраховочных пулов. Объясняется это тем, что андеррайтерский состав, накопленные статистическая база и опыт работы в столь узких и специфических областях, а также технические возможности для проведения оценки рисков позволяют специализированным перестраховочным пулам принимать относительно обоснованные решения о принятии в перестрахование таких рисков.

К данной категории могут быть отнесены следующие риски:

· страхование нефтехимических рисков;

· страхование уникальных объектов, в том числе промышленных;

· страхование подземной инфраструктуры горнодобывающей промышленности;

· страхование экологических рисков;

В отдельных случаях, например, на французском рынке, создаются специализированные организации (Ассюрат - Французский ядерный пул, Гареат и Гарекс - Пулы страхования рисков терроризма военных действий, Ассюрполь - Пул страхования рисков загрязнения окружающей среды и др.). Ключевую роль на французском рынке играет государственной перестраховочная организация Франции - Центральная Перестраховочная Касса (Caisse Centrale de Reassurance - CCR), которая в рамках своей государственной миссии при поддержке гарантии французского государства предоставляет перестраховочную защиту в секторах, которые являются недостаточно привлекательными для коммерческих перестраховщиков.

Практика показывает, что международные перестраховщики, как правило, не принимают в перестрахование риски, связанные с утратой титула собственности объектов недвижимости, в силу отсутствия аналогов таких рисков в Западной Европе. Кроме того, крайне ограниченным спросом среди зарубежных перестраховщиков пользуются риски страхования договорной ответственности, в силу того, что в данном случае страхование ответственности по договору снижает интерес к надлежащему исполнению договорных обязательств и порождает безразличие страхователя к последствиям наступления страхового случая.

В завершение необходимо упомянуть риски, перестрахование которых невозможно по принципиальным соображениям, руководствуясь не только внутренними инструкциями, но и обязательствами в рамках различных профессиональных или международных конвенций - перестрахование, не связанное с передачей реального риска. В данном случае имеются в виду псевдо-перестраховочные соглашения, заключаемые не с целью передачи части риска в перестрахование, а лишь для искусственного улучшения финансовой отчетности цедента с уплатой комиссии перестраховщику в виде перестраховочной премии.

В частности, орган финансового надзора Германии принял постановление о финансовом перестраховании (FinRVV), в котором содержатся положения о договорах «финансового перестрахования» и договорах «без передачи рисков в достаточном объеме». Данное положение действует как в отношении компаний прямого перестрахования, так и в отношении перестраховочных компаний. Определяющим фактором с точки зрения надзорного органа является передача технического риска перестраховщику в достаточном объеме, в противном случае на фоне снижения рисковой составляющей договора увеличивается содержание аспекта финансирования, что позволяет считать данную сделку не соответствующей действующему страховому законодательству.

Таким образом, обычаи делового оборота в перестраховочной практике распространены как ни в каком другом виде страховых отношений, но они играют всё же вторичную роль по сравнению с законодательством. С другой стороны, в последнее время намечается тенденция создания сводов этих обычаев и превращения их в нормативно-правовые акты, так как обычаи делового оборота призваны восполнять пробелы в праве до придания им юридической силы либо устранения пробелов иным способом.

2.3 Применение стандартных оговорок в договорах перестрахования

По форме договоры перестрахования соответствуют договорам прямого страхования, то есть отвечают тем же законодательным нормам и требованиям и обязательно включают в себя все существенные условия. В противном случае договор перестрахования не может считаться заключенным.

С другой стороны, по содержанию договоры перестрахования подразумевают собой распределение участия в возмещении оригинального убытка, и с этой точки зрения в текст договора обязательно должны быть включены оговорки, сложившиеся с годами в результате практики перестраховочных отношений.

Термин «стандартная оговорка» заимствован из английского языка и представляет собой дословный перевод выражения «standard clause». Однако именно в России, судя по количеству строгих совпадений в русских поисковых сетях, оговорки договора перестрахования чаще всего называются стандартными. В том значении, которое стандартным оговоркам придают русскоязычные источники, в англоязычных источниках они встречаются как «reinsurance clause» или как «reinsurance wording», т.е. они упоминаются как обычные условия договора перестрахования, которые более или менее постоянно присутствуют в договорах перестрахования и составляют его основу. Дедиков С. “Кассовый убыток” как зеркало российского перестрахования. “Финансы”, 2001, № 4, С. 56-59.

До недавнего времени не проводились глубокие исследования природы стандартных оговорок договора перестрахования, по крайней мере, в России. В российской практике бизнес перестрахования делает только первые шаги в сторону цивилизованности и ясности взаимоотношений. С.В. Дедиков неоднократно уделял внимание в своих работах стандартным оговоркам. Ранее его статьи освещали каждую оговорку в отдельности, теперь же он подвел определенный итог изданным работам, ответив на многие актуальные вопросы, касающиеся сравнения природы стандартной оговорки и обычая делового оборота Дедиков С.В. Правовая природа стандартных оговорок в перестраховании //»Хозяйство и право»№11 и №12 за 2006 год..

Оговорки договора перестрахования стали предметом подробного исследования и в работах Ю.М. Журавлева, однако эти исследования нацелены преимущественно на практические вопросы формулирования оговорок в договоре перестрахования и представляют собой обзоры по практике использования перестраховочных оговорок в договоре. Журавлев Ю.М. Формы и методы проведения перестрахования. Основные виды перестрахования.-- Москва, 1993; Журавлев Ю.М., Секерж И.Г. Страхование и перестрахование (теория и практика).-- Москва, 1993.

В публикациях англоязычных специалистов в области перестрахования слову оговорка также редко сопутствует слово «стандартный». Авторы этих работ описывают оговорки в разделах (главах) об условиях договора перестрахования под одноименным названием, не вдаваясь в детали, почему они включили именно эти условия в содержание главы.

Действительно, масштабных работ по теме перестрахования в целом в Англии и Америке, например, намного больше, чем в России. Однако устоявшихся и общепризнанных позиций по вопросам применения стандартных оговорок договора перестрахования нет и там. К зарубежным авторам, исследующим проблемы перестрахования, и чьи источники были использованы при подготовке настоящей работы, относятся Колин Эдельман, Эдвин Паттерсон, Джон Батлер и Роберт Льюис Картер.

Принято считать, что оговорка «стандартна», если она отвечает следующим квалифицирующим признакам:

1. она в том или ином виде встречается в большинстве договоров перестрахования как регулятор соответствующих отношений сторон, даже если она указывается в контрактах под разными названиями и с разными деталями урегулирования отношений.

2. если в большинстве научных работ и публикаций ее относят к стандартным оговоркам, т.е. в среде специалистов по перестрахованию сложилось мнение, что оговорка стандартна.

В настоящее время различают общие оговорки и оговорки отраслевые, как, например, действующие только в области перестрахования морских или авиационных рисков, грузов и т.д.

К общим стандартным оговоркам перестрахования принято относить такие оговорки, как: о неумышленных ошибках и упущениях, «следование судьбе», «право проверки», арбитражную оговорку, оговорку о кассовом убытке, оговорку об окончательном нетто-убытке, оговорку о перестраховании на оригинальных условиях С.В. Дедиков, Л.Н. Кпоченко. Методическое пособие. Договоры имущественного страхования: гражданско-правовой аспект/Москва, 2007 г.; Журавлев Ю.М. Формы и методы проведения перестрахования. Основные виды перестрахования. Москва, 1993; Журавлев Ю.М., Секерж И.Г. Страхование и перестрахование (теория и практика).-- Москва, 1993..

Как уже было отмечено, экономически договоры перестрахования подразумевают собой распределение участия в возмещении первоначального убытка, т.е. своего рода финансовую услугу, предоставляемую перестраховщиком перестрахователю; и, таким образом, с этой позиции в текст договора включаются оговорки, то есть представляет собой достаточно сжато сформулированные условия договора, содержание которых, определенное обычаями делового оборота, известно в кругах перестраховщиков. Дедиков С.В. Правовая природа стандартных оговорок в перестраховании //«Хозяйство и право»№11 и №12 за 2006 год.

Существует большое число таких оговорок, однако рассмотрим те из них, которые встречаются в договорах перестрахования наиболее часто.

Оговорка «следование решениям и действиям перестрахователя», в соответствии с которой перестраховщик заранее соглашается с волеизъявлением перестрахователя при урегулировании тем страховых убытков по основному договору страхования. Поэтому при заключении договора перестрахования прямой страховщик должен дать перестраховщику гарантии своей добросовестности. А именно, перестрахователь должен гарантировать, что он будет действовать так же, как если бы перестраховочной защиты не существовало бы. Такую или похожую оговорку обязательно следует включать в текст договора, поскольку чаще всего споры в сфере перестрахования и взаимные претензии возникают в связи именно с этими правилами. Если же они прописаны в договоре - спор легко разрешается в досудебном порядке.

Оговорка «ошибки и упущения», при наличии которой неумышленные ошибки и упущения, допущенные перестрахователем в ходе исполнения договора, не лишают его права на получение перестраховочной защиты и, соответственно, оплаты убытков, возникших в результате выполнения им своих обязательств по перестрахованному оригинальному договору страхования. Как правило, данное положение дополняется указанием на необходимость немедленного устранения обнаруженных ошибок.

Оговорка об «арбитраже» всегда включается в текст договора перестрахования, несмотря даже на то, что часто существует возможность уладить разногласия путем переговоров.

Как уже указывалось, оговорки в договорах перестрахования имеют практическое происхождение, но при этом возникает вопрос, можно ли их считать обычаями делового оборота, содержание которых было рассмотрено выше.

Наиболее существенной и распространённой выступает оговорка о нетто-убытке. Во многих договорах приводится развернутая ее формулировка, в других она упоминается лишь в перечне иных оговорок, которыми стороны намерены руководствоваться в своих взаимоотношениях Пфайффер К. Введение в перестрахование. М., 2000. С. 84; Журавлев Ю.М. Формы и методы проведения перестраховочных операций. Основные виды перестраховочных договоров. М., 1991. С. 65; Камынкина М.Г., Солнцева Е.Е. Перестрахование. Практическое руководство для страховых компаний. М., 1994. С. 94, 96; См.: Фадеева А.В. Комментарии к стандартным положениям договорного пропорционального и непропорционального перестрахования. М., 1997. С. 29 - 30; Фадеева А.В., Алексеев И.В. Непропорциональное перестрахование (экономическая и правовая природа, особенности, виды договоров, области их применения) // Перестрахование на современном этапе: тенденции, проблемы, поиски решений. Материалы VI Всероссийской конференции по перестрахованию. М., 2002. С. 283; Артамонов А. Практика непропорционального перестрахования. М., 2000. С. 44..

Она представляет собой условие договора непропорционального перестрахования о порядке расчета величины некоего абстрактного убытка, наступившего в результате страхового случая и принимаемого сторонами для определения, во-первых, самого факта возникновения или отсутствия обязанности перестраховщика произвести страховую выплату и, во-вторых, если такая обязанность наступает, - размера страхового возмещения, которое он должен уплатить контрагенту. Этот убыток фактически понимается как сальдо всех расходов передающей стороны, связанных с урегулированием страхового случая, и полученных компенсаций этих расходов от третьих лиц.

Цель появления и применения этой оговорки заключается в том, чтобы, прежде всего, по возможности ограничить обязательства выплаты страхового возмещения перестраховщиком только случаями, когда сальдо затрат перестрахователя по страховому событию превышает величину эксцедента, т.е. согласованной сторонами величины убытка, при превышении которой возникает обязанность перестраховщика по страховой выплате, и, кроме того, чтобы все расчеты между сторонами договора перестрахования завершить по возможности единовременно, что позволяет упростить систему взаиморасчетов и сократить накладные расходы.

Оговорки об окончательном нетто-убытке подразделяются в зависимости от того, предусматриваются в них фактически произведенные страховые выплаты или суммы признанных перестрахователем претензий, когда возмещения страхователю еще не выплачивались. В Российской Федерации обычно применяется первый вариант. Дедиков С.В. Брокерские договоры в перестраховании: правовые проблемы. В кн.: Сборник материалов круглого стола «Юридические аспекты взаимодействия страховых брокеров с другими участниками страхового рынка. М., 2003.

Окончательный нетто-убыток по договорам эксцедента убыточности имеет ряд особенностей. Во-первых, он является суммарным, т.е. представляет собой сумму убытков по всем договорам страхования, которые входили в портфель передающей стороны в период действия перестраховочной защиты. Во-вторых, перестраховщики принимают на себя ответственность не в полном объеме окончательного нетто-убытка, превышающего эксцедент, а чаще всего в размере 90%. В-третьих, в отношении оставшихся без покрытия 10% могут быть выбраны различные варианты. В одном случае эта часть убытка остается на собственном удержании перестрахователя без права перестрахования, в другом - стороны перестраховочной сделки могут договориться о том, что передающая сторона вправе перестраховать эту часть убытка у другого перестраховщика, и суммы, которые она от него получит, не будут учитываться при определении окончательного нетто-убытка.