Договор перестрахования

2.1 Страховой интерес в договоре перестрахования

Предварительно определим понятие пробела в праве. В условиях трансформации политической и экономической жизни страны появление новых институтов хозяйствования и новых типов общественных отношений, не охваченных правовым регулированием, неизбежно. Законодатели, правотворческие органы не успевают за быстро меняющимися реалиями бытия, что чрезвычайно затрудняет функционирование организаций - участников гражданско-правового оборота.

Пробелом в праве признаётся полное или частичное отсутствие правовых установлений (норм), необходимость которых обусловлена развитием социальной жизни и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, отвечающего правовым требованиям, а также иными проявлениями права, вытекающими из природы вещей и отношений.

Наиболее распространёнными способами устранения пробелов в праве являются аналогия права и закона и правовой обычай. Они могут иметь несколько вариантов:

· воззвание к основополагающей парадигме и основным принципам права с точки зрения его логической структуры скорее соответствует метафизической системе. В то время, как высокоразвитые нормативные системы достаточно редко сформулированы абсолютно четко, эта процедура абсолютно не ясна, глубоко спорна, и влечет за собой сложности обеспечения юридической безопасности личности. А в том, что касается юридической и правой системы страны в целом, этот метод автоматически вызывает масштабное расширение нормативной базы.

· методологическая норма, которая обязывает судью принимать решение, которое принял бы законодатель, исходя из понятий добрые нравы, обычай, деловой оборот и т.д., также достаточно широко определяет возможности судьи, и, тем самым, имеет ряд проблем в своем существовании.

· использование метода схожести (аналогии) или от обратного, носит более точный характер. Однако и эти способы устранения пробелов страдают от неточности норм права. Так, в том, что касается аналогии, это заключается, прежде всего, в том, что при принятии решения скорее выводы делаются обратные: под то, что хотят получить в качестве решения, ищут схожие нормы в законодательстве. А решение - от обратного содержит трудности, что принимающий решение склонен пренебрегать отношениями между гипотезой и санкцией нормы.

В российской практике возможны следующие способы разрешения проблемных ситуаций, с точки зрения правоприменительных органов, в гражданском праве.

· соотношение пробелов в праве с необходимостью прогрессивного экономического развития и реформирования хозяйственных отношений страны.

· соотношение с общими принципами построения правовой системы России, конституционными нормами.

· соотношение пробелов в праве с нормами общественной морали, понятиями добрых нравов, добросовестности, разумности, справедливости.

· принятие к сведению обычаев делового оборота и арбитражной практики.

В то же время действительно устранить пробел в законе можно лишь путем дополнительного законотворчества. Если доктрина и законодательство признают в качестве полноценных источников права лишь акты, исходящие от компетентных правотворческих органов власти и управления, то только эти органы и пользуются прерогативой восполнения пробелов. Все другие государственные организации (за известными исключениями), коллективы трудящихся, научные учреждения, отдельные ученые принимают деятельное участие в установлении пробелов, но не наделены правом их устранения. А чтобы возложить обязанность восполнения пробелов в законе на суд, нужно наделить его соответствующей компетенцией.

Рассмотрим существование пробелов в праве применительно к перестрахованию. Прежде всего, они относятся к определению страхового интереса в перестраховании.

Действительность договора перестрахования определяется страховым интересом, который является системообразующим элементом и имеет универсальное значение для всех обязательств по страхованию.

Страховой интерес выступает предпосылкой (условием) существования субъективного права на выплату страхового возмещения (суммы), обусловливает субъектный состав обязательства по перестрахованию, влияет на размер страхового вознаграждения, на права и обязанности сторон и на другие его элементы.

В юридической науке категория интереса употребляется в качестве имущественного и неимущественного интереса. Гражданско-правовые отношения устанавливаются в основном по поводу приобретения и осуществления имущественных прав, т.е. преобладающее значение имеет имущественный интерес. В то же время гражданское право охраняет личные неимущественные блага (жизнь, здоровье, честь, достоинство), опосредуя, таким образом, и некоторые неимущественные интересы. В связи с этим некоторые исследователи правильно обращали внимание на очевидную обусловленность характера гражданского правоотношения характером блага (материальным либо нематериальным), по поводу которого возникло правоотношение с имущественным либо неимущественным интересом Богатырев Ф.О. Интерес в гражданском праве // Журнал российского права. 2002. № 2. С. 34..

Применительно к страховым правоотношениям допустимо также говорить о том, что имущественный интерес может возникнуть по поводу неимущественных благ. В частности, об имущественном интересе можно говорить в личном страховании, где предметом интереса могут выступать личные неимущественные блага (при страховании жизни и здоровья).

Н.Г. Кабанцева и В.А. Ларионова под имущественными интересами юридических и физических лиц понимают их заинтересованность в сохранении, восстановлении или замене материальных, нематериальных ценностей (благ), обеспечивающих необходимый (ожидаемый) уровень существования и развития, а также в наличии денежных средств для этих целей в случае причинения им вреда вследствие неблагоприятных событий или необходимого увеличения доходов физического лица для поддержания необходимого уровня жизни либо покрытия дополнительных, важных единовременных расходов. Кабанцева Н.Г., Ларионова В.А. Комментарий к Закону РФ "Об организации страхового дела в РФ" // СПС

Это общее определение может быть полностью применимо и для добровольного медицинского страхования, в основе которого лежат имущественные интересы как физических, так и юридических лиц (работодателей) в эффективной страховой защите граждан на случай заболеваний (травм), оказании застрахованным за счет страховых сумм медицинской помощи (услуг) определенного качества и объема.

Страховой интерес - частный случай общей категории имущественного интереса, подлежащий страхованию. Имущественный и страховой интерес соотносятся как целое и часть. Когденко Н.Ю. Страховой интерес и смежные категории имущественного страхования в гражданском праве России: Дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2006. С. 21.

Среди немногих современных исследований страхового интереса системностью и теоретической завершенностью выделяются воззрения А.И. Худякова, изложенные им в капитальном труде «Страховое право» Худяков А.И. Страховое право. - СПб.: Издательство Р.Асланова «Юридический центр Пресс», 2004. - 691 с. , а также Ю.Б. Фогельсона - в докторской диссертации «Договор страхования в российском гражданском праве» (М., 2005).

Страхование защищает не предмет страхового правоотношения (материальные и нематериальные блага), а ту пользу и те выгоды, которые можно потенциально из него извлечь, недополучить или утратить. Застрахованное имущество не может быть объектом страхования в силу того, что оно является его предметом. Риск есть возможность появления обстоятельств, обусловливающих неуверенность или невозможность получения ожидаемых результатов от реализации поставленной цели, т.е. фактически вероятность наступления события, на случай которого осуществляется страхование. Права обладания не могут защищаться страхованием в качестве его объекта, т.к. если бы это было так, то следовало бы признать целью страхования защиту прав обладания.

Большинство современных исследователей в области страхового права (Ю.Б. Фогельсон, В.Ю. Абрамов, И.В. Кривошеев, В.С. Белых) сходятся во мнении, что объектом страхования является страховой интерес Фогельсон Ю.Б. Комментарий к страховому законодательству. - М.: Юристъ, 2000, С. 22; Кривошеев И.В., Белых С.В. Страховое право, 2-е изд. - М.: Норма, 2004. - С. 77; Абрамов В.Ю. Третьи лица в страховании. - М.: Финансы и статистика, 2003. - С. 49.. В настоящее время законодательство оперирует понятием «имущественный интерес»: ст. 4 Закона РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации» называет объектом страхования имущественные интересы. В свою очередь п. 1 ст. 942 Гражданского кодекса РФ предполагает, что «при заключении договора имущественного страхования между страхователем и страховщиком должно быть достигнуто соглашение об определенном имуществе либо ином имущественном интересе, являющемся объектом страхования». Лингвистическое толкование указанных положений законодательства не позволяет установить подлинный смысл правовой нормы. Логический способ толкования, если основывать его на нашем первоначальном выводе о принципиальном разделении предмета и объекта страхования, полностью исключает возможность признания имущества (т.е. предмета) объектом страхования, но систематический способ толкования норм вносит полную путаницу в логику наших рассуждений. Так, п. 2 ст. 3 Гражданского кодекса РФ предполагает приоритет положений Гражданского кодекса РФ перед положениями иных федеральных законов в вопросах иерархической подчиненности норм гражданского права. Кроме того, специальная норма ст. 970 Гражданского кодекса РФ фактически дублирует данное положение применительно к страхованию. В пользу именно страхового (а не имущественного) интереса как объекта страхования говорит еще и то, что не каждый имущественный интерес может быть застрахован.

Другими словами, имущественный и страховой интерес соотносятся как целое и часть. Предмет страхования образует определенные условия материальной жизни. Последние , в свою очередь, порождают потребность в их сохранении и поддержании. Потребности, преломляясь в сознании субъекта, формируют имущественные и неимущественные интересы. Имущественные интересы (при наличии ряда условий) могут подвергаться страхованию. Включаясь в страховое правоотношение, имущественный интерес приобретает статус страхового.

Анализ действующего законодательства позволяет выделить следующие признаки страхового интереса:

1. Правомерность страхового интереса предполагает его защищенность правовым порядком.

2. Индивидуальность является атрибутом страхового интереса потому, что только в персонифицированном виде он может быть защищен своим обладателем.

3. Наличие предмета. При страховании имущества страхуется интерес в поддержании имущества в неизменном состоянии.

Таким образом, объектом страхового правоотношения является страховой интерес как разновидность правомерного, индивидуализированного и обусловленного предметом страхования имущественного интереса, подлежащего защите в страховом правоотношении.

Целью страхования является защита материального положения страхователя, где страховая выплата призвана восстановить данное материальное положение до определенного уровня, например того, который существовал до страхового случая.

В страховой защите выделяют три аспекта: юридический - выражается в наличии страхового обязательства; материальный - находит свое выражение во всякого рода выплатах, которые производит страховщик при наступлении страхового случая; психологический - в достижении страхователем чувства защищенности от превратностей судьбы. Худяков А.И., Демидова Г.С., Худяков А.А. Основы страхового права: Учебное пособие. Челябинск, 2004. С. 13.

Понятие страхового интереса составляет основу страхового права. Одновременно с этим страховой интерес может указывать на отсутствие согласованной системы взглядов о природе страховых отношений, задающих им правовое нормирование. Именно последнее характеризует текущее состояние российского страхового законодательства, соответственным образом концентрированно отражающееся в проблеме страхового интереса. Так, в законе отсутствует термин «страховой интерес», что требует поиска его сущности в иных понятиях. Не ясно, для исполнения каких задач призван отечественным правом механизм страхового интереса, какое место ему отводится в правовом регулировании и какие институты страхования (виды) подпадают под действие составляющих его правил. Эти вопросы требуют разрешения.

В теоретико-методологическом ракурсе вопрос о страховом интересе как вопрос, прежде всего, об эмпирической сущности интереса требует отвлечься от формально-юридической проработки проблемы, встать на позиции общей теории права с присущей ей общетеоретической, философской направленностью и установкой на методологическую обоснованность. Здесь проблема заключается в том, что наработки об интересе, которыми располагает теория права, недостаточны для страхового права.

По аналогии с тем, что договор страхования может быть заключен только при наличии у страхователя интереса в сохранении объекта страхования, перестраховывать можно только реально существующий интерес страховщика, связанный с исполнением страхового обязательства и осуществлением страховой выплаты. Перестраховочное покрытие защищает имущественные интересы перестрахователя в связи с убытками его собственным средствам в случае страховых выплат.

Потребность в ускорении передачи рисков в перестрахование, связанная с увеличением объемов страховых операций, повлекла за собой выработку иной формы перестрахования, призванной предоставить страховщику больше возможностей при осуществлении страховых операций и снизить его расходы по обработке значительного количества рисков.

Однако, с точки зрения экономической сущности предоставляемой услуги, в отношениях перестрахования можно говорить не столько о страховании интересов страховщика как таковом, сколько о распределении им принятой на себя страховой ответственности с другими страховщиками - как правило, за часть оригинальной премии. Иными словами, перестрахование является своего рода финансовой услугой, предоставляемой перестраховщиком перестрахователю, когда у него не хватает собственных средств для обеспечения своих обязательств. То есть перестрахователь стремится, главным образом, обеспечить свою финансовую устойчивость в случае крупных убытков.

Различия, с юридической точки зрения, между договорами страхования и перестрахования касаются, как правило, несущественных условий договора страхования и проистекают из того, что отношения по договору страхования регулируются страховым законодательством, а отношения по поводу перестрахования регулируются правилами, предусмотренными в отношении страхования предпринимательского риска. По мнению М.И. Брагинского, «основу классификации договоров, в конечном счете, должны составлять именно юридические признаки» Брагинский М.И. «Договор страхования». М., 2000, с.167.

Определение перестрахованию, данное в статье 967 ГК существенно расходится с сутью перестраховочной деятельности.

Во-первых, происходит существенный разрыв объектов страхования и перестрахования. К примеру: в имущественном страховании объектом страхования согласно статье 942 ГК выступает имущество либо имущественные интересы - в перестраховании таким объектом является риск выплаты страхового возмещения или страховой суммы.

Во-вторых, страховые случаи по договорам страхования и перестрахования значительно отличаются друг от друга. По договору страхования страховым случаем является реализовавшееся событие, от которого производилось страхование; по договору перестрахования - это страховая выплата, произведенная страховщиком по основному договору.

В-третьих, в соответствии с международными обычаями делового оборота перестраховщики компенсируют перестрахователям пропорционально своей доле в страховой выплате часть их затрат на урегулирование страхового случая. На практике эти суммы включаются в состав выплаты по договору перестрахования. В России это невозможно сделать, так как по договору перестрахования страхуется только собственно страховая выплата по основному договору страхования;

Существенным моментом является положение, закрепленное в п. 2 статьи 967 ГК: к договору перестрахования применяются правила, подлежащие применению в отношении страхования предпринимательского риска, если договором перестрахования не предусмотрено иное. При этом страховщик по договору страхования (основному договору), заключивший договор перестрахования, считается в этом последнем договоре страхователем.

В договоре перестрахования объектом страхования является интерес страховщика, связанный с возможными убытками, которые могут возникнуть в результате его предпринимательской деятельности. Такие расходы могут возникать в связи с тем, что размеры страховых выплат за конкретный финансовый год превышают величину полученной страховой премии. К этому могут привести совершенно разные причины - отсутствие у страховщика хорошо сбалансированного портфеля договоров страхования; неожиданный рост в текущем году числа страховых случаев; увеличение размеров страховых выплат по одному страховому случаю; осуществление страховых выплат одновременно по нескольким договорам за последствия одного страхового случая, т.е. кумуляция рисков. Таким образом, перестрахование позволяет сократить последствия возникновения у прямого страховщика убытков от проведения страховых операций.

Вопрос о наличии у страховщика страхового интереса является принципиальным в перестраховании в связи с возможными выплатами и, следовательно, о том, является ли вообще перестрахование страхованием или это какой-то иной, особый вид отношений? Действительно, страховая выплата не создает убытков у страховщика, а является исполнением добровольно принятого им на себя обязательства. Как справедливо отмечает Ю.Б. Фогельсон, вряд ли, можно однозначно ответить на вопрос о том, причиняет ли страховая выплата страховщику вред Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части второй (постатейной) под. ред. О.Н. Садикова - М., 1997. Фогельсон Ю.Б. Комментарии к страховому законодательству. - М., 2002..

Наличие страхового интереса перестрахователя устанавливается позитивно, т.е. законодательство его признает, следовательно, и признает перестрахование разновидностью страхования. Это подтверждается также актами Департамента страхового надзора и налоговых органов по решениям практических моментов в механизме лицензирования и налогообложения перестрахования. В связи с использованием термина «риск» в п.1 ст. 967 ГК и в п. 1 ст. 13 Закона об организации страхового дела возникла неопределенность в том, что следует считать наступлением страхового случая по договору перестрахования: факт страховой выплаты по основному договору или возникновение обязанности произвести страховую выплату. Разрешение этого вопроса имеет важное значение, так как страховая выплата в связи со страховым случаем по основному договору, наступившему в период действия договора перестрахования, может произойти уже после окончания его действия Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. Т.Е.Абовой и А.Ю.Кабалкина) - М.: Юрайт-Издат, 2002.

Понятие страхового риска часто заключает в себе неодинаковое содержание и может употребляться в различных значениях. Выделяют три значения понятия «риск»: возможность наступления события, или само событие, или необходимость нести невыгодные последствия этого события.

Неопределенными являются термины «передача риска», «страхование риска» и др. Использование их в юридических текстах создает двусмысленность - в договорах ими пользоваться не следует до тех пор, пока законодатель однозначно не определит термин «страховой риск».

Большинство отечественных перестраховщиков придерживаются той точки зрения, что страховой случай по договору перестрахования и по оригинальному договору совпадают, т.е. страховым случаем является возникновение обязанности произвести страховую выплату.

По мнению сторонников этой позиции, признание факта страховой выплаты по оригинальному договору страховым случаем в договоре перестрахования в корне противоречит всей сложившейся практике российских и зарубежных страховщиков. Договоры перестрахования никогда не заключаются на срок более продолжительный, чем срок основного договора перестрахования. При этом перестраховщики выплачивают свою часть (долю) страхового возмещения независимо от того, выплачено ли страховое возмещение страховщиком (перестрахователем) до или после истечения срока договора перестрахования. Если учесть, что договоры перестрахования заканчиваются одновременно с оригинальным договором страхования, то у недобросовестного перестраховщика появляется абсолютно законное основание отказать перестрахователю в возмещении убытков, если тот произвел страховую выплату после истечения срока действия договора, хотя бы и по страховым случаям, произошедшим в тот период, когда договор еще действовал.

Перестраховочный договор заключается с целью обеспечения выполнения страховщиком в полном объеме обязательств перед страхователем при наступлении страхового случая, вызванного тем или иным случайным событием, в результате которого у последнего появились убытки. При этом основная цель перестрахования заключается как раз в том, чтобы расширить рыночные возможности страховых компаний по страхованию крупных рисков Фогельсон Ю.Б. Сделки перестрахования по действующему законодательству//Хозяйство и право №7,8 - 1997..

Важнейшим недостатком действующего законодательства в регулировании страхования и перестрахования является несоблюдение правовой природы этих договоров: ведь «реальным», по сути, является только договор страхования - обязательства перестраховщика возникают только после уплаты страхователем страховой премии или ее первого взноса (п. 1 статьи 957 ГК). Лишь по соглашению сторон допускается преобразование договора страхования из реального в консенсуальный, когда он вступает в действие в момент заключения независимо от оплаты страховой премии. Договоры перестрахования практически в абсолютном большинстве носят консенсуальный характер - обязательства сторон начиняют действовать с момента заключения договора.

Согласно ГК договоры страхования вступают в силу после уплаты страхователем страховой премии или ее первой части, в то время как перестраховочные сделки начинают действовать в момент заключения. Применение нормы п. 1 статьи 957 ГК приводит к тому, что большинство договоров перестрахования в течение относительно длительного периода могут быть признаны недействующими, так как по ним оплата перестраховочной премии производится позже момента вступления их в силу, хотя в этот период уже могут произойти страховые события по основным договорам страхования.

Еще одним существенным недостатком является форма договоров перестрахования. Например, в силу п. 2 статьи 940 ГК договор страхования может быть заключен путем составления одного документа либо вручения страховщиком страхователю на основании его письменного или устного заявления страхового полиса (свидетельства, сертификата), подписанного страховщиком. Эта норма была распространена и на случаи заключения перестраховочных сделок. Однако суды, как правило, не признают это доказательством заключения договора перестрахования Дедиков С. Комментарий судебно-арбитражной практики по спорам, вытекающим из договоров перестрахования. “Финансы”, 2000, № 9, С. 36-39..

Вышеперечисленные недостатки приводят к усложнению процедуры заключения договоров перестрахования, к появлению дополнительных рисков - ведь в договорах с российскими участниками появляются искусственные формулировки, отражающие особенности российского законодательства применительно к перестрахованию, которые нигде в мире не применяются.

Закон придает юридическое значение страховому интересу как предпосылке (условию) существования субъективного права на выплату страхового возмещения (суммы). Страховой интерес в обязательстве по страхованию является тем элементом, который предопределяет существование института страхования и имеет универсальное значение, определяющее действительность договора страхования, его субъектный состав, размер страхового вознаграждения, права и обязанности сторон, другие элементы.

Отсутствие легального определения понятия страхового интереса определило необходимость раскрытия данной категории через закрепленные в законе признаки. Прежде всего, следует выделить объективный признак, который характеризует внешнюю сторону страхового интереса, то есть условия, способствующие реализации страхового интереса.

Субъективный признак проявляется в наличии перечня страхуемых интересов, определенных законодателем; страховании имущества в пользу лица, имеющего основанный на законе, ином правовом акте или договоре интерес в сохранении этого имущества; в возможности создания обществ взаимного страхования, союзов, ассоциаций и иных объединений для представления и защиты интересов своих членов.

Следующий признак - правомерность - выражается в запрете страхования противоправных интересов, государственном надзоре за деятельностью субъектов страхового дела, недействительности договора страхования имущества, заключенного при отсутствии у страхователя интереса в сохранении застрахованного имущества. Последнее отражает взаимосвязь данного признака с предыдущим Дедиков С. Специальные условия договоров перестрахования. «Закон», 2003, № 6, С. 99-104..

В условиях нынешнего отечественного рынка перестрахование должно выступать не только как система отношений, обеспечивающих использование опыта, знаний и финансовой мощи перестраховщиков для защиты цедентов, но и как механизм, через который эффективно реализуются индивидуальные потребности страхователей. Более того, развитие готовности и способности перестраховщиков практически участвовать в культивировании страхового поля на базе гибкого подхода к удовлетворению потребностей страхователей и обслуживающих их страховщиков становится приоритетной задачей современного этапа развития перестраховочной деятельности в России. Следует особенно подчеркнуть, что условия, формирующие эти приоритеты, имеют объективный характер, и, в свою очередь, определяются как объективной необходимостью преодоления диспропорций отечественного страхового рынка путем наращивания платежеспособного спроса, так и объективными нуждами учета индивидуального рискового «портрета» каждого конкретного страхователя при организации страхового/перестраховочного покрытия. В свою очередь, при практическом осуществлении перестраховочной политики, приближенной к реальным потребностям страхователей, существует большая вероятность возникновения довольно существенных противоречий. Противоречия эти могут возникать между интересами страхователей и цедентов, с одной стороны, и интересами перестраховщиков, -- с другой. Перестраховщики, особенно крупные зарубежные компании, объективно заинтересованы в сокращении расходов на реализацию и сопровождение договоров перестрахования. Этому в наибольшей степени отвечает стандартизация подхода к организации перестраховочных сделок, а использование готовых клише и стандартах условий перестраховочного покрытия становится важным средством экономии расходов перестраховщика. В то же время, реализация договоров перестрахования при соблюдении приоритета интересов перестраховщиков, стремящихся к стандартизации покрытия и облегчению стоящих перед ними задач, зачастую может вступать в противоречия с коренными интересами отечественного страхового рынка, которые главным образом связаны: расширением нестандартного индивидуального подхода при организации комплексной страховой/перестраховочной защиты страхователей Дедиков С.В. Стандартные оговорки в перестраховании. В кн.: Перестрахование 2003: потенциал развития. Материалы VII Всероссийской конференции по перестрахованию. Статьи по перестрахованию. М., 2003, С. 577.

Определяя страховой интерес применительно к перестрахованию, следует также принять во внимание, что договор перестрахования является вторичным (акцессорным) по отношению к договору страхования, который следует рассматривать как основной. Страховщик в соответствии с п. 1 ст. 967 ГК может перестраховать лишь риск «принятый… по договору страхования», что порождает неразрывную связь указанных договоров, причем договор перестрахования обусловлен заключенным договором страхования. Поэтому недействительность основного договора страхования влечет аналогичное последствие и для договора перестрахования. Отсутствие, в том числе незаключенность в соответствии со ст. 432 ГК РФ основного договора страхования, также влечет недействительность договора перестрахования ввиду отсутствия интереса перестрахователя как необходимого условия исследуемого договора. Следовательно, невозможно заключить договор перестрахования рисков, которые возникнут (могут возникнуть) из еще не заключенных перестрахователем основных договоров страхования.