Договор в системе правового регулирования охранной деятельности

5. Обеспечение порядка в местах проведения массовых мероприятий.

Обеспечение порядка в местах проведения массовых мероприятий является наиболее ответственным и опасным видом деятельности охранных предприятий, поскольку вероятность возникновения экстремальных ситуаций в условиях скопления большого количества людей резко возрастает.

При подготовке договора об оказании услуг по обеспечению порядка в местах проведения массового мероприятия необходимо обратить внимание на следующие основные моменты: место, время и порядок проведения массового мероприятия, его программу, возможное количество и состав участников. Также необходимо осуществить, совместно с организаторами и представителями заинтересованных ведомств, комиссионное обследование места проведения массового мероприятия, определить его пригодность к организации надлежащей охраны и принять меры к устранению выявленных недостатков. Кроме того, необходимо изучить особенности территории, маршрутов движения транспорта и пешеходов, определить пункты сбора, порядок следования и размещения людей, места стоянки транспорта, необходимость изменений в организации движения транспорта и пешеходов, а также границы зон, секторов, участков, необходимое количество сил и средств, место размещения оперативного штаба, резервов и т.д.

На основе полученных данных разрабатывается план обеспечения безопасности при проведении массового мероприятия, в котором определяется состав и количество привлекаемых сил и средств, места их размещения, ответственные за организацию охраны в зонах, секторах и на участках, схема связи, порядок взаимодействия с органами внутренних. К плану могут прилагаться карты, схемы и т.п.

Договоры на оказание охранных услуг по обеспечению порядка в местах проведения массовых мероприятий, как правило, заключаются на период проведения конкретного мероприятия.

При подготовке и согласовании договоров об оказании услуг по обеспечению порядка в местах проведения массовых мероприятий особое внимание необходимо уделять разделам, регламентирующим пределы ответственности охранного предприятия. Как уже отмечалось, при проведении массовых мероприятий резко повышается вероятность возникновения экстремальных ситуаций, а права охранников, предоставленные им законодательством, довольно ограничены.

6. Содействие правоохранительным органам в обеспечении правопорядка на договорной основе.

Единых образцов договоров о взаимодействии между частными охранными организациями и органами внутренних дел не существует. Как правило, данные вопросы регламентируются на уровне субъектов федерации. В городе Москве эти вопросы регламентируются Приказом ГУВД г. Москвы № 46 от 18.01.2001 г. "О мерах по улучшению взаимодействия ГУВД г. Москвы с частными охранными (сыскными) предприятиями и службами безопасности юридических лиц". В приложении к данному приказу приводится примерный типовой договор между частным охранным предприятием и органом внутренних дел. Данный договор может быть принят за основу при разработке соответствующих договоров в другом регионе с внесением туда положений отражающих особенности сложившейся там обстановки.

2.2 Споры о возможности применения субподрядной схемы

Споры о возможности применения субподрядной схемы, когда для оказания услуг по договору заключенному одной охранной организацией с ее заказчиком привлекается другая охранная организация, ведутся в сфере частной охраны не первый год. При этом, очевидно, что такая схема организации оказания услуг дает при использовании определенные конкурентные преимущества. Однако, не все участники охранного рынка рискуют использовать ее в своей деятельности. Риски использования субподрядной схемы, конечно, существуют и отношение к этим рискам разделяет охранное сообщество в соответствии с разделяемой каждым лагерем позицией.

Первую позицию условно можно назвать "административная", поскольку она чаще всего выражается, представителями контрольно-надзорных органов. Сторонники этой позиции полагают, что договор на оказание охранных услуг может быть заключен только непосредственно с владельцем охраняемого объекта, причем необходимым условием для заключения договора является предоставление заказчиком документов, подтверждающих его право на имущество, подлежащее охране.

Обосновывая свою позицию статьями 9 и 12 Закона РФ № 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в РФ", они делают вывод, что заключение между двумя охранными организациями договора, по которому одна из них перепоручает другой осуществление услуг по охране объекта, принадлежащего третьему лицу (своему заказчику), требованиям указанных норм не соответствует.

Вторую позицию можно назвать "предпринимательской" поскольку ее приверженцы полагают, что поскольку, частная охранная деятельность является предпринимательской, то должна регулироваться нормами гражданского законодательства. Кроме того, фактическое использование предпринимателями в сфере частной охране субподрядных схем при предоставлении услуг, не смотря на выдвигаемые контрольными органами претензии, свидетельствует о признании частью предпринимательского сообщества этой позиции.

По мнению сторонников этой позиции, их правота подтверждается следующими аргументами. Согласно ст. 780 Гражданского кодекса РФ исполнитель по договору возмездного оказания услуг обязан оказывать услуги лично, если иное не предусмотрено договором. Положения ч.1 ст. 706 ГК РФ, согласно которой, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков) также, по мнению сторонников этой позиции, подтверждают их правоту. При этом, в ст. 9 Закона РФ № 2487-1 не сказано, что частная охранная организация, заключившая договор с заказчиком на оказание охранных услуг обязательно должна быть и исполнителем этих услуг. Поскольку, явно выраженного запрета в Законе РФ № 2487-1, как содержащем специальные нормы нет, то предлагается использовать в рассматриваемом случае общие нормы ГК РФ. На основании вышеизложенного анализа норм ГК РФ и Закона РФ № 2487-1 делается вывод о том, что при наличии в договоре на оказание охранных услуг оговорки о возможности привлечения исполнителем к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков), действия охранной организации по заключению договора субподряда соответствуют законодательству.

Разница позиций состоит, по сути, в разнице толкования их сторонниками положений законодательства, поскольку явного ответа на вопрос, в законодательстве нет.

Сторонники "административной" позиции, возможно, приходят к итоговому выводу следующим образом.

Ст.12 Закона РФ № 2487-1 содержит отсылку к ст.9 указанного закона как к норме определяющей порядок заключения охранными организациями договоров с клиентами на оказание охранных услуг, а так же указание на то, что к договору должны быть приложены копии заверенных заказчиком документов, подтверждающих его право владения или пользования имуществом, подлежащим охране. Ст. 9 Закона РФ № 2487-1 говорит о необходимости заключить с каждым из своих заказчиков договор на оказание услуг в письменной форме.

Возвращаясь к ст. 12 указанного закона, можно сделать вывод, что под заказчиком понимается законный владелец имущества подлежащего охране. Тогда, позиция представляется обоснованной, т.к. при субподрядной схеме, субподрядчик имеет договор не с заказчиком, а с другой охранной организацией (генподрядчиком) которая, в свою очередь имеет договор с заказчиком.

"Предпринимательская" позиция, в части, относящейся к нормам гражданского права, выглядит достаточно устойчивой. Согласно ст. 783 ГК РФ к договору возмездного оказания услуг применяются общие положения о подряде, если это не противоречит нормам, регулирующим возмездное оказание услуг. Согласно ст. 706 ГК РФ, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). Однако, и в данном случае имеется оговорка: "если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично " При этом, согласно ст.422 ГК РФ Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Не вызывает сомнений, что при оказании услуг, можно, в общем случае, выстроить схему взаимодействия "заказчик-генподрядчик-субподрядчик". А вот можно ли ее использовать в каждом конкретном случае, как представляется, можно утверждать, только основываясь на законе или договоре, который в свою очередь должен закону соответствовать (ст.422 ГК РФ). Для нашего случая наиболее близким является Закон РФ № 2487-1.

Таким образом, суть разногласий между сторонниками представленных выше позиций сводится к выяснению характера правоотношений, возникающих по договору частной охраны, исходя из положений Закона РФ № 2487-1. А именно, имеет ли договор оказания охранных услуг, личный характер или нет, т.е. обязан ли исполнитель по договору возмездного оказания услуг по охране оказывать услуги лично или он вправе привлечь к исполнению обязательств других лиц.

Однако, и суды не всегда могут прийти к однозначному выводу по рассматриваемому вопросу.

Так, например, Арбитражный суд Ярославской области, рассматривая дело [3] о привлечении к административной ответственности по ч.3 ст. 14.1 Кодекса РФ об АП, частной охранной организации, которая по договору с частным охранным предприятием взяла на себя функции оказания услуг охраны клиентам ЧОП, не усмотрел в действиях ЧОО (субподрядчика) нарушения лицензионных требований, указав, что анализ положений Закона № 2487-1 позволяет сделать вывод о том, что статьей 12 указанного закона не установлен запрет на заключение договоров с иными частными охранными организациями. А ст. 9 Закона № 2487-1, нарушение которой также вменялось ЧОО, устанавливает особенности требований к договору на оказание сыскных услуг и не относится к лицензионным требованиям и условиям осуществления частной охранной деятельности.

Действительно, явного запрета на заключение договоров с другими охранными организациями положения Закона № 2487-1 не содержат. При этом, например ст. 7 того же закона явно указывает на ограничения, касающиеся деятельности частных детективов. Ряд положений ст.12 Закона № 2487-1 могут быть истолкованы как ограничения в частной охранной деятельности, но и среди них нет рассматриваемого.

Однако, отсутствие явного запрета, не является препятствием для судов приходящих к прямо противоположным выводам.

Так, Арбитражный суд Челябинской области, рассматривая дело по результатам проверки соблюдения лицензионных требований и условий, регламентирующих частную охранную деятельность, усмотрел нарушение таких требований. В ходе проверки было выявлено, что между ЧОП и ЧОО был заключен договор о взаимодействии по охране объектов, в соответствии с которым ЧОП (исполнитель по договору) осуществляло реагирование - экстренный выезд на объект, наблюдение за которым объектом (с помощью пульта централизованного наблюдения) осуществляла ЧОО. Договор об оказании охранных услуг был заключен между владельцами объектов и ЧОО.

На доводы ответчика о том, что ЧОП лишь направлял на объекты мобильную группу охраны для выяснения причин срабатывания технических средств охраны, суд указал, что именно ЧОП была организована деятельность по охране объектов, без заключения с клиентами письменного договора на оказание охранных услуг, и именно ЧОП получало прибыль от охранной деятельности. Так же, арбитражный суд отметил, сославшись на статьи 9, 12 Закона № 2487-1 что отсутствие у ЧОП письменного договора с клиентом на оказание охранных услуг является нарушением лицензионных требований и условий.

Суд апелляционной инстанции указал, что тот факт, что заключение договора между ЧОО и ЧОП не противоречит действующему гражданскому законодательству, не может рассматриваться как надлежащее исполнение ЧОП обязанности, возложенной на него статьями 9, 12 Закона РФ № 2487-1. При таких условиях обоснованным является вывод, что в действиях ЧОП (исполнителя) имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

В рассмотренных выше случаях рассматривался вопрос о привлечении к административной ответственности охранной организации, выступавшей в роли субподрядчика, поскольку именно у этой организации отсутствовал договор с заказчиком, имущество которого фактически охранялось. Однако, судебная практика при более свободном толковании положений статей 9 и 12 Закона РФ № 2487-1 способна обосновать и привлечение к административной ответственности генподрядчика.

Так, Третий арбитражный апелляционный суд, рассматривая жалобу на решение суда первой инстанции о привлечении охранного агентства (ОА) к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса РФ об АП установил, что в ходе проведения проверка исполнения ОА требований законодательства о частной охранной деятельности было выявлено, что у охранника, осуществлявшего от имени ОА охранные услуги в виде охраны имущества и обеспечения внутриобъектового и пропускного режимов на территории отсутствовала личная карточка частного охранника проверяемого ОА, поскольку он являлся работником другой охранной организации, с которой в проверяемого ОА был заключен договор субподряда.

Суд указал, что системный и буквальный анализ статей 9, 12 Закона РФ № 2487-1 позволяет прийти к выводу о том, что исполнитель по договору на оказание охранных услуг обязан оказать услуги лично. Данная позиция носит императивный характер по следующим причинам. Статья 780 ГК РФ предписывает исполнителю личное оказание услуг, хотя и с оговоркой "если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг". Однако, специальные нормы Закона РФ № 2487-1 исключают указанную оговорку, учитывая характер оказываемых услуг, предъявляемые требований к исполнителю и обязывая исполнителя заключить с каждым из своих клиентов письменный договор. Наличие письменного договора с каждым клиентом исключает присутствие третьих лиц в непосредственном исполнении обязательств.

Примечательно, что суд отразил в постановлении и анализ положений ГК РФ что является своеобразным ответом поклонникам "предпринимательской" позиции по субподрядному вопросу.

В гражданско-правовых спорах судебная практика также не однозначна. В одних случаях суды не отрицают возможности применения субподрядных отношений, в других же признают их не соответствующими Закону.

Например, задолженность по договору субподряда может быть взыскана судом со ссылкой на ст. 309, 310, 781 ГК РФ.

Однако впоследствии это не помешало суду признать тот же самый договор субподряда недействительным по иску одной из сторон договора, со ссылкой на положения п.4 ст.422, ст. 168 ГК РФ, п.3 ст. 7, ст. 11 ФЗ "О частной детективной и охранной деятельности в РФ", Приложения № 1 к Постановлению Правительства РФ от 14.09.1992 № 587 "Вопросы государственной (частной) охранной и негосударственной (частной) сыскной деятельности".

Также возможно взыскание с субподрядчика убытков, причиненных генподрядчику в результате ненадлежащего исполнения обязательств по договору субподряда.

Так, арбитражный суд рассмотрел спор по иску Частного охранного агентства (ЧОА) исполнителя к ЧОО субподрядчику о взыскании в порядке регресса убытков взысканных ранее с ЧОА Заказчиком убытков от ненадлежащего исполнения обязательств по договору охраны.

ЧОА и Банк заключили договор, по условиям которого ЧОА (исполнитель) приняло на себя обязательство оказывать услуги по круглосуточному контролю за состоянием технических средств пожарной и тревожной сигнализации и по охране с помощью технических средств, а также техническое обслуживание системы. Исполнитель обязался обеспечить выезд группы немедленного реагирования (ГНР) на объект Банка в максимально короткие сроки - не более 7 минут с момента поступления тревожного сигнала на пульт централизованной охраны. Выезд ГНР должно было обеспечивать ЧОО с которым ЧОА заключило соответствующий договор.

В одном из офисов Банка было совершено вооруженное ограбление. В результате несвоевременного прибытия ГНР на объект были похищены денежные средства, Банку причинен имущественный ущерб.

Указанные факты были установлены ранее решением арбитражного суда по иску Банка к ЧОА, которым с ЧОА в пользу банка взысканы понесенные в результате не надлежащего исполнения договора убытки.

ЧОА в свою очередь обратилось с иском к ЧОО в порядке регресса. Суд первой инстанции иск удовлетворил. Суд апелляционной инстанции, рассматривая дело по жалобе ЧОО, указал, что ЧОО, являющееся профессиональным охранным предприятием, обязано предпринять активные действия, направленные на исполнение принятых обязательств, в соответствии с тем порядком, который согласован договором. В этой связи очевидным является наличие вины ЧОО, выразившееся в не проявлении должной степени осмотрительности для своевременного прибытия на объект и ликвидации обстоятельств вооруженного ограбления. Следовательно, совокупность имеющихся в деле доказательств подтверждает правомерность возложения на ответчика гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков в регрессном порядке.

Вместе с тем, попытки замаскировать отношения субподряда под другие схемы взаимодействия могут сыграть с "хитрецами" злую шутку.

Так, Арбитражный суд Удмуртской республики рассмотрел дело по иску ЧОП (исполнителя) к Управляющей компанией (заказчику) о взыскании задолженности по договору на оказание услуг по обеспечению безопасности, согласно которому исполнитель обязался выставить на охраняемом объекте круглосуточный пост охраны, состоящий из одного охранника. Когда у ЧОП закончилось действие лицензии, для осуществления охраны объекта, принадлежащего Заказчику, без согласования между сторонами, было привлечено третье лицо - ЧОО. Договор между ЧОП и ЧОО стороны назвали договором аутсорсинга, пытаясь, по видимому избежать использования термина "субподряд". Хотя, на самом деле, это были, как потом установил суд, субподрядные отношения.

Согласно представленным истцом в материалы дела табелю учета рабочего времени и журналу дежурств охрану объекта осуществляли работники ЧОО субподрядчика

Суд указал, что в силу прямого указания в ст. 780 ГК РФ обязательствам об оказании услуг придается личный характер, т.е. услугодатель не вправе возложить исполнение на третье лицо, что в большей степени соответствует интересам кредитора - заказчика услуги, а оказание услуг по договору третьим лицом в указанном случае не порождает у стороны права требовать их оплаты.

Суд апелляционной инстанции согласился с доводами суда первой инстанции.

Таким образом, определенность по рассматриваемому вопросу отсутствует и в судебной практике.

Вместе с тем, как неоднократно указывал Конституционный Суд РФ, правовые нормы "должны соответствовать общеправовым требованиям определенности, ясности, недвусмысленности, поскольку конституционное равноправие может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования правовой нормы всеми правоприменителями; неопределенность содержания правовой нормы, напротив, допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения и ведет к произволу".

Представляется целесообразным прямое указание в нормативном акте на уровне федерального закона, например в тексте Закона № 2487-1, на возможность или запрет применения субподряда при оказании охранных услуг.

Необходимо учитывать, что Конституция РФ гарантирует каждому право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ) // СПС "КонсультантПлюс".. Ограниченно это право может быть только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

При этом, с учетом правовой позиции Конституционного Суда РФ неоднократно указывавшего, что " федеральный законодатель должен исходить из того, что публичные интересы, перечисленные в статье 55 (часть 3) Конституции РФ, оправдывают правовые ограничения прав и свобод, только если такие ограничения адекватны социально необходимому результату и, не будучи чрезмерными, необходимы и строго обусловлены этими публичными интересами, и использовать лишь такие правовые средства, которые для конкретной правоприменительной ситуации исключают возможность несоразмерного ограничения прав и свобод человека и гражданина; цели одной только рациональной организации деятельности органов власти не могут служить основанием для ограничения прав и свобод" установление запрета на применение субподрядных отношений в частной охранной деятельности представляется неоправданным Баринов, Н.А. Гражданско-правовые проблемы удовлетворения имущественных потребностей советских граждан: автореф. дис. … канд. юрид. наук / Баринов Николай Алексеевич. - М., 1988. С. 21..

В нашей стране еще существуют организации, доставшиеся нам в наследство от тех времен, когда государство безраздельно господствовало в экономике и отождествляло публичную власть и хозяйственную деятельность. Подобные публично-хозяйственные образования в условиях рыночной экономики видоизменяются, но существо их остается прежним. Они не только игнорируют законы рынка, но и стремятся превратиться в монополии, используя для этого властные рычаги. Одной из таких организаций является вневедомственная охрана МВД России.

Начальник Главного управления вневедомственной охраны МВД РФ как-то в своей статье "Прописные истины. Ночная милиция" заявил следующее: "Вневедомственная охрана при органах внутренних дел Российской Федерации - уникальная, не имеющая аналогов в мире государственная служба. Основная ее функция - защита любых форм собственности от криминальных посягательств. Уникальность вневедомственной охраны (далее - ОВО) заключается в том, что, являясь государственной, служба не получает на свое содержание средства из бюджета страны, а сама зарабатывает их на основе договоров, заключаемых с владельцами собственности".

Кажется, чувство юмора генералу здесь изменило, и он не заметил комичности своего высказывания. Действительно, государственная служба, не получающая на свое содержание средств из бюджета, а сама их зарабатывающая - бесспорно, уникальная и не имеющая аналогов в мире (по крайней мере, в цивилизованном).

Положение о вневедомственной охране звучит порой как устав коммерческой "охранной структуры": "Вневедомственная охрана при органах внутренних дел Российской Федерации создается на договорной основе для защиты имущества собственников и организуется в городах, районных центрах и поселках городского типа". Непонятно, кстати, что значит "создается на договорной основе" Абрамов В.А. Правовые и организационные основы деятельности вневедомственной охраны при органах внутренних дел: Дис. ... к.ю.н. - М., 2001. С. 93..

Совмещение коммерческой деятельности с осуществлением властных полномочий является очевидным нонсенсом. Expressis verbis это выражено в ст. 7 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" Закон РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 (ред. от 26.07.2006) "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".: запрещается совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления с функциями хозяйствующих субъектов. Хозяйствующие субъекты, согласно тому же закону - это, в том числе, некоммерческие организации, занимающиеся предпринимательской деятельностью. Является ли деятельность вневедомственной охраны предпринимательской?

Под предпринимательской традиционно понимается деятельность, направленная на получение прибыли, осуществляется систематически, на свой риск и под имущественную ответственность. Положение о вневедомственной охране в пп. 10?12 говорит: "Вневедомственная охрана осуществляет свою деятельность на принципах самоокупаемости, самофинансирования и содержится за счет специальных (внебюджетных) средств, поступающих по договорам от собственников… Средства, остающиеся в распоряжении вневедомственной охраны после уплаты налогов, изъятию не подлежат… Они накапливаются на счетах и расходуются на развитие вневедомственной охраны, финансирование социальных программ… За счет остатка неиспользованных средств производятся также отчисления в централизованный резервный фонд, из которого возмещаются убытки от крупных краж и пожаров… Вневедомственная охрана в установленном порядке и в пределах своей компетенции самостоятельно решает вопросы финансово - хозяйственной, договорной и внешнеэкономической деятельности" Гайдым И.В., Мелихов В.М., Шаронов С.А. Договорное регулирование услуг частной охранной деятельности: Научно-практическое пособие.//СПС "КонсультантПлюс", 2009. С. 87..

Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004?93 и Общесоюзный классификатор "Отрасли народного хозяйства" (ОКОНХ) относят услуги, оказываемые вневедомственной охраной, к услугам в области коммерческой деятельности, осуществляемым в сфере материального производства.

Все это определенно свидетельствует о предпринимательском характере деятельности вневедомственной охраны. Часто встречающиеся возражения в том духе, что основные правоохранительные функции не могут быть отнесены к предпринимательству, свидетельствуют на самом деле лишь о том, что "основные правоохранительные функции" не могут осуществляться за плату.

Необходимо разграничивать два вида деятельности вневедомственной охраны. Первый - это изготовление, установка, обслуживание сигнализации и подобная деятельность, второй - реакция на выявленное преступное посягательство. В типовых договорах на оказание услуг охраны предметом договора считается не только установка, обслуживание сигнализации и т. п. мероприятия, но и "принятие мер к задержанию проникших посторонних лиц", то есть осуществление задачи, и без какого-либо договора являющейся обязанностью милиции.

Очевидно, что обязанностью всех сотрудников милиции, в том числе и ОВО, является предотвращение, пресечение и раскрытие преступлений. Таким образом, милиция в любом случае должна прибыть туда, где, предположительно, совершается преступление - а именно об этом говорит срабатывание сигнализации. Однако орган государственной власти, каким является милиция, не может взимать плату с граждан за то, что выполняет свои служебные обязанности. При этом полная материальная ответственность государства сохраняется - ведь то, что наряд милиции не успел прибыть на место происшествия, получив информацию о возможном совершении преступления, само по себе является достаточным основанием для предоставления компенсации. При всем этом ОВО обладает явными преимуществами перед всеми "чисто коммерческими" охранными предприятиями, в том числе и ценовыми.

Поэтому вполне допустима деятельность ОВО как учреждения -субъекта гражданского права - по установке и обслуживанию сигнализации, но реагировать на ее срабатывание должен не субъект гражданского права - учреждение, а Российская Федерация в лице своего органа власти. Между тем, заказчики услуг государственной охраны платят деньги именно за ее работу как органа власти. Деньги берутся не за обслуживание сигнализации, а именно за своевременное прибытие наряда на место, иначе за что ОВО несло бы ответственность? Разве только за несрабатывание сигнализации или несообщение наряду милиции о ее срабатывании Гражданское право: Учебник. В 2 томах. Т. 2 / Под ред. О.Н. Садикова. - М.: Инфра-М, 2010. С. 56..

Порой все услуги ОВО заключаются именно в демонстрации своих властных полномочий. Таковы, например, услуги по конвоированию грузов по дорогам, предоставление телохранителей. Совершенно очевидно, что заказчиков интересует присутствие не просто вооруженных людей, а именно должностных лиц, главное оружие которых заключается в их должностном положении.

При любом посягательстве на жилище, склад, транспортируемый груз, чью-то особо важную персону сотрудники вневедомственной охраны обязаны пресечь такое посягательство, но не в силу заключенного договора, а в силу служебного долга. Получать за это деньги охрана не имеет права.

Любой сотрудник милиции является должностным лицом и по определению должен содержаться за счет соответствующего бюджета, а не за счет поступлений от заинтересованных в его существовании субъектов. Поэтому, если и оправданна деятельность по постановке квартир на сигнализацию, то услуги вроде предоставления телохранителей или охране груза в пути являются, по сути, сдачей напрокат должностных лиц.

Таким образом, осуществление вневедомственной охраной предпринимательской деятельности противоречит существующему законодательству. Российское антимонопольное ведомство, надо отдать ему должное, периодически выходит на тропу войны с вневедомственной охраной. Так, в свое время Экспертная комиссия ТУ ММО ГАК РФ по Москве признала, что Управление вневедомственной охраны при ГУВД г. Москвы занимает доминирующее положение на рынке товара по позиции: услуга по охране личного имущества граждан с помощью пультов централизованного наблюдения по линиям индивидуальных квартирных телефонов, на основании чего оно включено… в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов".

Территориальное управление МАП РФ по Санкт-Петербургу и Ленинградской области в своем отчете за 1-е полугодие 2001 г. указало, что, являясь, с одной стороны, органом исполнительной власти, а с другой стороны, хозяйствующим субъектом, органы вневедомственной охраны имеют возможность и фактически оказывают влияние на условия хозяйствования как на самом рынке услуг по охране объектов с использованием технических средств связи, так и на смежном с ним рынке услуг по проектированию, монтажу средств охранно-пожарной сигнализации, о чем свидетельствуют обращения, поступающие в территориальное антимонопольное управление Гражданское право: Учебник. В 2 томах. Т. 2. Обязательственное право / Отв. ред. Е.А. Суханов. - М.: Статус, 2010. С. 102..

Поводом для выступления ТУ МАП послужила процедура лицензирования отдельных видов деятельности. При получении лицензии на право розничной торговли алкогольной продукцией лицензирующий орган требует освидетельствования сотрудниками ОВО торговых помещений на наличие охранной сигнализации. Сотрудники же охраны, в свою очередь, выдвигают следующие требования хозяйствующим субъектам:

о заключении договоров на оказание охранных услуг с ОВО, тогда как хозяйствующие субъекты должны быть свободны в выборе охранной структуры;

по оборудованию объекта техническими средствами охраны путем заключения договоров на проектно-монтажные работы и дальнейшее обслуживание охранных систем именно с ОВО, хотя предприятия розничной торговли алкогольной продукцией при установке охранной сигнализации могут пользоваться услугами любых хозяйствующих субъектов, имеющих соответствующие лицензии и сертификаты на монтаж, наладку, ремонт, техническое обслуживание, эксплуатацию систем охранно-пожарной сигнализации.

При этом ОВО фактически не выдает положительные заключения, если договор на охрану помещения заключен не с ОВО, либо объект охраняется ведомственной охраной.

В итоге надо признать, что вневедомственная охрана в ее настоящем виде существовать не должна. Государство не может выполнять свою обязанность по пресечению или предотвращению преступлений на договорной основе. Государство может осуществлять предпринимательскую деятельность в виде установки, обслуживания сигнализации и т. п., но реагировать на срабатывание сигнализации оно обязано вне рамок каких-либо договорных отношений. Вневедомственная охрана не может также совмещать контрольные функции с осуществлением предпринимательской деятельности в области, ей же и контролируемой. Понятно, что проведение в жизнь принципа о невозможности совмещения властных полномочий с коммерцией может в данном случае привести к повышению тарифов на услуги охраны, что особенно болезненно скажется на людях, ставящих под охрану свои квартиры. Но: "fiat iustitia, pereat mundus" Мильков А.В. Вопросы судебной практики об ответственности сторон по договору охраны // Арбитражный и гражданский процесс. - 2008. - № 1.С. 22..

2.3 Порядок расторжения договора оказания охранных услуг

Если исполнитель согласен расторгнуть договор по соглашению сторон и условия данного соглашения устраивают заказчика, то этим нужно воспользоваться. Среди преимуществ такого варианта расторжения договора можно выделить следующие.

1. Для прекращения дальнейшего сотрудничества с исполнителем не нужно обращаться в суд. Более того, факт расторжения договора возмездного оказания услуг по соглашению сторон исключает основания для расторжения данного договора в судебном порядке. Это значит, что исполнитель уже не сможет сослаться на существенное нарушение, допущенное заказчиком, и в рамках иска о расторжении договора потребовать взыскания дополнительных денежных средств.

2. Причина, по которой стороны пришли к такому соглашению, не имеет значения.

Однако расторжение договора по соглашению сторон возможно, если только заказчик и исполнитель не предусмотрели в самом договоре запрет на такое расторжение (п. 1 ст. 450 ГК РФ).

Форма соглашения о расторжении должна быть той же, что и у расторгаемого договора оказания услуг (как правило, это простая письменная форма), если иное не вытекает из закона, других правовых актов, самого договора или обычаев (п. 1 ст. 452 ГК РФ). При этом даже если исполнитель не подпишет соглашение, но своими фактическими действиями начнет выполнять указанные в нем условия (например, прекратит оказывать услуги, вернет неосвоенный аванс), то суд может признать договор расторгнутым по соглашению сторон на основании пункта 3 статьи 438 Гражданского кодекса РФ.

Момент расторжения договора при соглашении сторон определяется моментом заключения данного соглашения, если иное не вытекает из его содержания и смысла (п. 3 ст. 453 ГК РФ).

Однако заказчику нужно иметь в виду, что если он будет продолжать исполнять условия договора, то он не будет считаться расторгнутым. В частности, такая ситуация может возникнуть, если заказчик после подписания соглашения о расторжении договора будет совершать действия по принятию услуг (подписывать соответствующие акты), делать заявки на их оказание, оплачивать их или оплачивать счета на оказание услуг в будущем.

Если на момент подписания соглашения о расторжении договора у исполнителя остался неосвоенный аванс, то в соглашении необходимо предусмотреть порядок его возврата. При этом перед заключением соглашения желательно составить акт сверки взаимных расчетов и приложить его к соглашению.

Односторонний отказ от исполнения договора влечет те же последствия, что и расторжение по соглашению его сторон или по решению суда (абз. 2 п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 6 июня 2014 г. № 35 "О последствиях расторжения договора").

Заказчик может отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг без объяснения причин отказа (немотивированный отказ) либо со ссылкой на нарушение договора со стороны исполнителя (мотивированный отказ) Степанов Д.И. Услуги как объект гражданских прав. М.: Статус, 2015. С.349..

Если у заказчика есть возможность доказать нарушение условий договора со стороны исполнителя, то необходимо воспользоваться порядком мотивированного одностороннего отказа. Иначе (в случае мотивированного отказа) с заказчика взыщут фактически понесенные исполнителем расходы.

В силу статьи 783 Гражданского кодекса РФ заказчик по договору возмездного оказания услуг может применить нормы Гражданского кодекса РФ, регулирующие договор подряда. В результате заказчик может отказаться от исполнения договора и потребовать от исполнителя возмещения убытков:

если исполнитель не приступает своевременно к оказанию услуг или становится очевидным, что услуги не будут предоставлены в срок (п. 2 ст. 715 ГК РФ);

если во время оказания услуг становится очевидным, что они не будут предоставлены надлежащим образом (при условии, что заказчик назначит исполнителю разумный срок для устранения недостатков, а исполнитель не исполнит этого требования) (п. 3 ст. 715 ГК РФ);

если оказаны услуги ненадлежащего качества и требование заказчика об устранении недостатков услуг в установленный им разумный срок не исполнено (п. 3 ст. 723 ГК РФ);

если услуги оказаны с существенными или неустранимыми недостатками (п. 3 ст. 723 ГК РФ) Терехова Ю.К. Комментарий к Федеральному закону от 14 апреля 1999 г. № 77-ФЗ "О ведомственной охране" (постатейный) // СПС "КонсультантПлюс", 2017. - 92 с..

При этом необходимо иметь доказательства, что соответствующие обстоятельства действительно имели место. В противном случае исполнитель сможет обжаловать отказ в суде и признать договор действующим.

Особенностью договора возмездного оказания услуг является право заказчика на немотивированный отказ от исполнения договора возмездного оказания. Оно носит безусловный характер (не оговаривается в законе какими-либо уважительными причинами) и возможно в любое время: как до начала оказания услуг, так и в процессе их оказания.

При этом для заказчика установлены имущественные последствия такого отказа - заказчик обязан оплатить исполнителю фактически понесенные им до момента отказа расходы (п. 1 ст. 782 ГК РФ). Как следует из пункта 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. № 104, заказчик также обязан оплатить исполнителю "необходимые расходы, которые он понес в счет еще не оказанных до момента одностороннего отказа заказчика от исполнения договора услуг" Дроздов И.А. Обслуживание вещей в системе гражданско-правовых отношений обслуживания//Правоведение. - 2012. - № 5. - С. 178-189..

Чтобы отказаться от исполнения договора, заказчику нужно только следующее.

1. Отказаться от исполнения договора до завершения оказания услуг исполнителем (направить ему соответствующее уведомление). После их надлежащего оказания отказаться не получится.

2. После такого отказа прекратить пользоваться услугами исполнителя. Договор не будет считаться расторгнутым, если заказчик после отказа будет пользоваться услугами Шерстобитов А.Е. Гражданско-правовое регулирование договорных отношений в сфере обслуживания. - М.: изд-во Московского ун-та, 1987. С. 55..

Уведомление об отказе необходимо составить в письменной форме и направить на указанный в договоре адрес исполнителя (постановление ФАС Северо-Западного округа от 5 октября 2010 г. по делу № А 56-65433/2009, определением ВАС РФ от 16 февраля 2011 г. № ВАС-987/11 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора). Если исполнитель не указал место своего нахождения ни в договоре возмездного оказания услуг, ни в иных документах, то уведомление необходимо отправить по адресу, указанному в ЕГРЮЛ.

Даже если в договоре исполнитель указал свой адрес, но он отличается о того, который указан в ЕГРЮЛ, то стоит сделать еще один экземпляр уведомления и направить его по второму адресу. Это поможет избежать в будущем возможных споров и вопросов, так как исполнитель будет сам нести риск последствий неполучения уведомления, поступившего по его адресу, указанному в ЕГРЮЛ (ст. 165.1 ГК РФ, п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 61 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица").

Если в договоре определен особый порядок одностороннего отказа от исполнения договора, то заказчик должен его соблюсти (например, может быть предусмотрен определенный способ направления уведомления).

Кроме того, заказчик должен получить доказательства отправления другой стороне уведомления об отказе от договора. Иначе возникнут трудности с подтверждением факта отказа в суде (см., например, постановление ФАС Московского округа от 22 марта 2012 г. по делу № А 40-69776/11-47-585, определением ВАС РФ от 30 мая 2012 г. № ВАС-6379/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора).

Чтобы расторгнуть договор в судебном порядке, нужно предъявить в арбитражный суд иск о признании договора возмездного оказания услуг расторгнутым. С того момента, когда решение суда вступит в законную силу, обязательства сторон будут считаться прекращенными (п. 2 и 3 ст. 453 ГК РФ). Однако закон устанавливает определенные основания для расторжения договора и обязательный досудебный порядок.

Такие основания применимы для любых видов договоров и для каждой из его сторон.

К таким основаниям закон относит следующие.

1. Существенное нарушение договора другой стороной (подп. 1 п. 2 ст. 451 ГК РФ).

Под данным нарушением закон (абз. 4 п. 2 ст. 450 ГК РФ) понимает нарушение, которое влечет для заказчика такой ущерб, при котором он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора. Например, несвоевременное выполнение исполнителем своих обязательств по договору оказания услуг. Так, Третий арбитражный апелляционный суд при рассмотрении одного из дел указал: "Невыполнение ответчиком обязательств по организации и проведению спортивного мероприятия в срок до 20.12.2012 является существенным нарушением условий заключенного между сторонами договора, что является основанием для его расторжения в судебном порядке на основании подпункта 1 пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации" (постановление от 7 июня 2013 г. по делу № А 33-20031/2012).

2. Существенное изменение обстоятельств (п. 2 ст. 451 ГК РФ).

Заказчик сможет сослаться на существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, только если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг или не вытекает из его существа (п. 1 ст. 451 ГК РФ). На практике это основание используют нечасто. Это связано со значительным объемом предмета доказывания. Так, заказчику необходимо доказать совокупность следующих фактов (п. 2 ст. 451 ГК РФ):

в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заказчик не мог преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру договора и условиям оборота;

исполнение договора без изменения его условий нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон. Причем это повлекло бы для заказчика такой ущерб, что он в значительной степени лишился бы того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора;

из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заказчик Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. - М.: Статус, 2014. С. 22..

Так, существенным изменением обстоятельств для договора по организации ведения внутридомового хозяйства является, например, перевод дома в муниципальную собственность (и факт смены собственника) Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 3 августа 1998 г. по делу № А 28-1194/98-47/9..

Законами может быть установлено, какое изменение обстоятельств считать существенным при оказании отдельных видов услуг.

В качестве примера можно указать следующие нормы:

пункт 6 статьи 709 Гражданского кодекса РФ (существенное возрастание стоимости материалов и оборудования, предоставленных исполнителем, а также существенное возрастание стоимости оказываемых исполнителю третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора);

статья 10 Федерального закона от 24 ноября 1996 г. № 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" (ухудшение условий путешествия, указанных в договоре и туристской путевке, изменение сроков совершения путешествия, непредвиденный рост транспортных тарифов, невозможность совершения туристом поездки по независящим от него обстоятельствам (болезнь туриста, отказ в выдаче визы и другие обстоятельства)) Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 25 декабря 2009 г. по делу № А 32-2380/2009.

При расторжении договора вследствие существенно изменившихся обстоятельств суд по требованию любой из сторон определяет последствия расторжения договора. При этом он будет исходить из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, которые они понесли в связи с исполнением этого договора (п. 3 ст. 451 ГК РФ).

3. Иные случаи, предусмотренные Гражданским кодексом РФ, другими законами или договором (подп. 2 п. 2 ст. 450 ГК РФ).

Гражданский кодекс РФ для договора возмездного оказания услуг не устанавливает таких случаев, однако другие законы, которые посвящены отдельным видам договоров оказания услуг, могут предусматривать дополнительные снования для расторжения договора в судебном порядке.

Кроме того, стороны в договоре могут сами согласовать случаи, при которых договор может быть расторгнут по требованию одной из сторон в судебном порядке. Законодатель в этом случае дает сторонам возможность воспользоваться презумпцией свободы договора. Например, стороны могут указать в качестве оснований для расторжения заказчиком договора возмездного оказания услуг:

недостижение исполнителем заявленного в договоре результата оказания услуг (если данное условие не будет включено в текст договора, то результат услуг не будет являться его существенным условием);

нарушение исполнителем сроков оказания услуг (как однократное, так и систематическое);

изменение исполнителем цены услуг в одностороннем порядке.

Заказчик может предъявить в суд иск о расторжении договора только после того, как будет соблюден следующий порядок (и будут получены доказательства его соблюдения) Казанцев, М.Ф. Концепция гражданско- правового договорного регулирования: автореф. дис. … канд. юрид. наук / Казанцев Михаил Федорович. - Екатеринбург, 2008. С. 71..

1. Направить исполнителю предложение о расторжении договора.

2. Получить отказ исполнителя на предложение расторгнуть договор либо дождаться истечения срока, который:

указан в таком предложении или установлен законом либо договором;

равен 30 дням (если иной срок не установлен в предложении, законе либо договоре).

Такой порядок определен в пункте 2 статьи 452 Гражданского кодекса РФ. Необходимость его соблюдения отмечена также в пункте 60 постановления от 1 июля 1996 г. Пленума Верховного суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Согласно ст. 8 ГК РФ права и обязанности возникают из сделок и договоров. Важно обратить внимание на то, что и договор, и сделка могут быть предусмотренными и не предусмотренными законом, но в любом случае они не должны противоречить правовому акту. Ввиду того, что договор оказания охранных услуг прямо не предусмотрен ГК РФ, проведем аналогию с закрепленным в Законе о частной охране понятием "частная охранная деятельность". Как показывает проведенный ранее анализ, договор в рассматриваемом значении представляет собой основание возникновения этого вида предпринимательства и составляет ступень в классификации юридических фактов Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг.- М.: Статус, 2008. С. 144..

В ГК РФ под ними понимаются фактические обстоятельства (ст. 8), которые приводят к возникновению правовых последствий, как связанных с волей субъектов, так и помимо их воли. Такое положение позволяет систематизировать юридические факты на события и действия, природа которых может быть правомерной и неправомерной. Как следует из содержания ст. 1 Закона о частной охране Закон РФ от 11.03.1992 N 2487-1 (ред. от 03.07.2016) "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации"., сущность этой деятельности заключается в оказании услуг на основании возмездного договора. Таким образом, договор является и основанием возникновения рассматриваемого вида деятельности. Синтезировав юридические факты и указанные нормы ГК РФ, можно получить результат, согласно которому договор оказания охранных услуг является правомерным юридическим действием, лежащим в основе возникновения охранной деятельности Шаронов, С.А. Функции охранной деятельности: понятие, признаки, условия и классификация / С.А. Шаронов // Вестник Московского университета МВД России. - 2013. - № 12. - С. 47-53..

Соглашение. Для заключения договора необходима согласованная воля двух и более сторон (ч. 3 ст. 154 ГК РФ). В этом контексте договор как сделка представляет собой соглашение двух и более лиц. При этом сущностью такого соглашения является как "совпадение воли сторон", так и внешняя форма ее выражения - "главным образом единый волевой акт".

Необходимость оформления воли сторон в качестве документа обусловлена правовым содержанием охранной деятельности, а также содержанием двух средств ее правового регулирования - нормативным правовым актом и лицензированием. Например, согласно ст. ст. 9, 12 Закона о частной охране договор и акт об оказании охранных услуг подлежат хранению в течение пяти лет. Следовательно, договор является обязательным документом организации, а его отсутствие - грубым нарушением охранной деятельности и может повлечь за собой аннулирование соответствующей лицензии Кабалкин А.Ю. Сфера обслуживания: гражданско-правовое регулирование. - М.: Наука, 2012..

Заключение

После внесения в 2014 году существенных изменений в Федеральный закон "О транспортной безопасности" и в статью 11 Закона "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" в правоприменительной практике возникает немало вопросов, которые неодинаково решаются контролирующими, надзирающими и судебными органами. Это порождает на практике конфликтные ситуации, влечет необоснованное ущемление прав и законных интересов субъектов предпринимательской деятельности, и в конечном итоге отрицательно сказывается на качестве обеспечения транспортной безопасности.

В настоящее время наиболее актуальным является вопрос о правомерности оказания частными охранными организациями охранных услуг на объектах транспортной инфраструктуры и транспортных средствах. Однозначного ответа по данному вопросу в настоящее время нет.