1.1 Законодательство Российской Федерации о правовом режиме оказания возмездных охранных услуг

Основным источником правового регулирования возмездного оказания охранных услуг следует считать кодифицированные нормативные акты. Безусловно, базовым, фундаментальным нормативным актом этой группы является Гражданский кодекс Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ). Нормы Уголовного кодекса Российской Федерации, Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Трудового кодекса Российской Федерации в этом случае имеют общий характер.

К рассматриваемому типу договорных отношений применимы нормы раздела I "Общие положения", а также раздела III "Общая часть обязательственного права", которые содержат довольно значительное количество норм, которые если не в полной мере, то в значительной степени рассчитаны на применение к договорам на возмездное оказание охранных услуг. Таковыми следует признать нормы главы I "Гражданское законодательство", оказывающей существенное влияние на формирование правовой базы, нормы главы 2 "Возникновение гражданских прав и обязанностей, осуществление и защита гражданских прав" как регулятора возникновения договорных обязательств сторон и их защиты. В отношении заказчика (потребителя), если он является физическим лицом, действуют соответствующие нормы главы 3 "Граждане (физические) лица", а в отношении заказчика и исполнителя, в том случае, когда таковыми являются юридические лица - нормы главы 4 "Юридические лица" Гайдым И.В., Мелихов В.М., Шаронов С.А. Договорное регулирование услуг частной охранной деятельности: Научно-практическое пособие. //СПС «КонсультантПлюс», 2009. С.29..

Значительное количество объектов гражданских прав может являться предметом рассматриваемого договора, а значит, и подлежать регулированию соответствующими разделами ГК РФ - подраздел 3 раздела I "Объекты гражданских прав". Среди таких объектов следует выделить вещи во всем их многообразии (плоды, продукция, недвижимость (глава 6 ГК РФ)) и нематериальные объекты гражданского права (жизнь и здоровье граждан (глава 8 ГК РФ)).

Поскольку договор на оказание охранных услуг представляет собой одну из разновидностей гражданско-правовых сделок, он в полной мере подлежит регулированию главой 9 ГК РФ.

В отдельную группу норм ГК РФ целесообразно выделить раздел II "Право собственности и другие вещные права". Указанные нормы являются основополагающими при реализации такого договорного обязательства, как охрана имущества собственников. Однако следует уточнить, что обладание такой собственностью должно быть законным, в противном случае исполнитель вправе отказаться от выполнения охранных услуг.

Вопросы, связанные с трансформацией договора, ответственностью за нарушение договорных обязательств, регулируются подразделом 2 раздела III "Общие положения о договоре", главами раздела IV "Отдельные виды обязательств", а также нормами подраздела 1 раздела III "Общие положения об обязательствах".

Специальными нормами в структуре ГК РФ применительно к рассматриваемым отношениям следует признать главу 39 "Возмездное оказание услуг". Выделение в системе гражданско-правовых отношений названной главы осуществлено в России впервые и обусловлено, с одной стороны, тем, что регулируемые ГК РФ отдельные услуги (такие, например, как комиссия, поручение, перевозка и др.) не охватывают всего их многообразия, с другой - наличием услуг как самостоятельного объекта гражданского права Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (учебно-практический). Части первая, вторая, третья, четвертая (постатейный) /под ред. С.А. Степанова, Екатеринбург, Институт частного права, 2009. С. 211..

Нормы ст. 779 ГК РФ позволяют выработать модель договора на оказание охранных услуг. Вместе с тем ГК РФ непосредственно не урегулировал оказание рассматриваемого вида услуг, кроме того, услуги охраны не указаны и в ч. 2 ст. 779 ГК РФ, следовательно, на них распространяются правила главы 39.

Таким образом, изложенные аспекты позволяют сделать вывод о том, что ГК РФ (в части указанных норм) является фундаментальным нормативным актом источников правового регулирования рассматриваемого договора.

Следующий уровень законодательных источников правового регулирования возмездного оказания охранных услуг составляют нормативные правовые акты федерального уровня.

Федеральным законом «О ведомственной охране» Федеральный закон от 14.04.1999 № 77-ФЗ (ред. от 25.11.2009) "О ведомственной охране".//СПС «Консультант Плюс». регулируется деятельность ведомственной охраны, в нем определяются организационно-правовые основы создания и деятельности ведомственной охраны.

Статья 8 данного федерального закона позволяет отграничить объекты, подлежащие охране силами и средствами подразделений ведомственной охраны, от объектов, охраняемых на основании договоров частной охранной деятельности. Изложенные аспекты в полной мере относятся и к Федеральному закону «О государственной охране» Федеральный закон от 27.05.1996 № 57-ФЗ (ред. от 14.07.2008) "О государственной охране".//СПС «Консультант Плюс»..

Ведомственная охрана создается в форме федеральных государственных унитарных предприятий в соответствии с ГК РФ и Федеральным законом "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" Федеральный закон от 14.11.2002 № 161-ФЗ (ред. от 01.12.2007) "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.01.2008).//СПС «Консультант Плюс».. Федеральный закон определяет правовое положение государственного унитарного предприятия, права и обязанности собственников их имущества, порядок создания, реорганизации и ликвидации унитарного предприятия.

Деятельность частных охранных предприятий регулируется Законом Российской Федерации "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" Закон РФ от 11.03.1992 № 2487-1 (ред. от 27.12.2009) "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" (с изм. и доп., вступающими в силу с 29.01.2010). //СПС «Консультант Плюс».. В соответствии со статьей 15.1 этого закона частные охранные предприятия могут создаваться только в форме обществ с ограниченной ответственностью. Правовое положение общества с ограниченной ответственностью, права и обязанности его участников, порядок создания, реорганизации и ликвидации общества определен Федеральным законом «Об обществах с ограниченной ответственностью» Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ (ред. от 27.12.2009) "Об обществах с ограниченной ответственностью" (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.01.2010).//СПС «Консультант Плюс»..

Статья 1 Закона Российской Федерации "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" запрещает исполнителю и его работникам при осуществлении договорных обязательств применять нормы законов, закрепляющих правовой статус сотрудников правоохранительных органов, а также осуществлять оперативно-розыскные действия, отнесенные законом к исключительной компетенции органов дознания. Такие ограничения в сфере частной охраны установлены Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 26.12.2008) "Об оперативно-розыскной деятельности" (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.01.2010). //СПС «Консультант Плюс»., Федерального закона "О службе в таможенных органах Российской Федерации" Федеральный закон от 21.07.1997 № 114-ФЗ (ред. от 09.02.2009, с изм. от 17.12.2009) "О службе в таможенных органах Российской Федерации" // СПС «Консультант Плюс»., Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" Федеральный закон от 17.01.1992 № 2202-1 (ред. от 28.11.2009) "О прокуратуре Российской Федерации"// СПС «Консультант Плюс»., Федерального закона "О Федеральной службе безопасности" Федеральный закон от 03.04.1995 № 40-ФЗ (ред. от 25.12.2008) "О Федеральной службе безопасности"// СПС «Консультант Плюс»., Закона Российской Федерации "О милиции" Закон РФ от 18.04.1991 № 1026-1 (ред. от 29.12.2009) "О милиции".//СПС «Консультант Плюс»..

Нормы Федерального закона «Об оружии» Федеральный закон от 13.12.1996 № 150-ФЗ (ред. от 14.03.2009, с изм. от 24.07.2009) "Об оружии"// СПС «Консультант Плюс». регулируют правоотношения, возникающие при реализации договорных обязательств, связанных с вооруженной охраной имущества (ст. ст. 1 - 6, 24).

Одним из условий договора следует считать его конфиденциальный характер. Нормы Федерального закона "О коммерческой тайне" Федеральный закон от 29.07.2004 № 98-ФЗ (ред. от 24.07.2007) "О коммерческой тайне" (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.01.2008) // СПС «Консультант Плюс». и Закона Российской Федерации "О государственной тайне" Закон РФ от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне» (ред. от 18.07.2009) // СПС «Консультант Плюс». оказывают содействие сторонам договора в разграничении понятий "конфиденциальная информация" и "коммерческая (государственная) тайна".

Таким образом, законы составляют значительную часть законодательства, регулирующего сферу охранных услуг.

В иерархии исследуемых источников правового регулирования возмездного оказания охранных услуг третью группу составляют подзаконные нормативные акты. Применительно к рассматриваемому типу обязательств таковыми являются Указы Президента РФ и Постановления Правительства РФ. Рассмотрим наиболее значимые из них.

Перечень предприятий и организаций, имеющих право создавать ведомственную охрану, определен Постановлением Правительства Российской Федерации «Об организации ведомственной охраны» Постановление Правительства РФ от 12.07.2000 № 514 (ред. от 27.01.2009) "Об организации ведомственной охраны" // СПС «Консультант Плюс»..

Постановлениями Правительства РФ утверждаются Положения о ведомственной охране, например Постановление Правительства Российской Федерации "Об утверждении Положения о ведомственной охране Федерального агентства железнодорожного транспорта" Постановление Правительства РФ от 27.06.2009 № 540 "Об утверждении Положения о ведомственной охране Федерального агентства железнодорожного транспорта" // СПС «Консультант Плюс»..

Вневедомственной охране при органах внутренних дел Российской Федерации действует в соответствии с Положением, утвержденным Постановлением Правительства РФ "Об утверждении Положения о вневедомственной охране при органах внутренних дел Российской Федерации" Постановление Правительства РФ от 14.08.1992 № 589 (ред. от 04.08.2005) "Об утверждении Положения о вневедомственной охране при органах внутренних дел Российской Федерации" // СПС «Консультант Плюс»..

Частная охранная деятельность в отличие от государственной подлежит лицензированию. Лицензирование осуществляется Министерством внутренних дел в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации "Об утверждении Положения о лицензировании негосударственной (частной) охранной деятельности и Положения о лицензировании негосударственной (частной) сыскной деятельности" Постановление Правительства РФ от 14.08.2002 № 600 (ред. от 26.01.2007) "Об утверждении Положения о лицензировании негосударственной (частной) охранной деятельности и Положения о лицензировании негосударственной (частной) сыскной деятельности" // СПС «Консультант Плюс». .

Постановлением Правительства Российской Федерации "Вопросы негосударственной (частной) охранной и негосударственной (частной) сыскной деятельности" Постановление Правительства РФ от 14.08.1992 № 587 (ред. от 02.11.2009) "Вопросы негосударственной (частной) охранной и негосударственной (частной) сыскной деятельности" // СПС «Консультант Плюс». утверждены:

Перечень объектов, подлежащих государственной охране

Перечень видов специальных средств, используемых в негосударственной (частной) охранной и негосударственной (частной) сыскной деятельности

Перечень видов вооружения охранников

Правила применения частными детективами и охранниками специальных средств

нормы обеспечения негосударственных (частных) охранных организаций оружием и патронами

Правила сдачи квалификационного экзамена

Правила выдачи и продления органами внутренних дел срока действия удостоверения частного охранника.

Четвертым уровнем рассматриваемых источников мы выделяем акты федеральных органов исполнительной власти. Применительно к рассматриваемому типу отношений издание любого ведомственного акта должно быть основано на указании, содержащемся в акте правовом либо подзаконном, указах Президента РФ и постановлениях Правительства РФ, указанных выше.

Значительную часть нормативных актов рассматриваемой категории составляют приказы МВД России. Это продиктовано особым статусом самого МВД России как федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере внутренних дел.

МВД России самостоятельно принимает нормативные акты по вопросам, относящимся к установленной сфере деятельности, в том числе и к сфере обязательственных отношений охранной деятельности. К таковым относятся вопросы контроля над оборотом гражданского и служебного оружия, используемого при охране имущества собственников, вопросы лицензирования частной охранной деятельности и др. Исходя из указанного перечня, изложенные аспекты в большей степени относятся к исполнителю по договору на оказание охранных услуг.

Приказ МВД России от 12.04.1999 № 288 подписан в целях реализации Постановления Правительства РФ "О мерах по регулированию оборота гражданского и служебного оружия и патронов к нему на территории РФ" Постановление Правительства РФ от 21.07.1998 № 814 (ред. от 10.03.2009) "О мерах по регулированию оборота гражданского и служебного оружия и патронов к нему на территории Российской Федерации" // СПС «Консультант Плюс».. Такое оружие может быть использовано исполнителем при выполнении договорных обязательств по охране имущества собственников. Среди других нормативных актов этой группы следует выделить Приказ МВД России "О мерах по усилению контроля органами внутренних дел за частной детективной и охранной деятельностью" Приказ МВД РФ от 31.12.1999 № 1105 "О мерах по усилению контроля органами внутренних дел за частной детективной и охранной деятельностью" // СПС «Консультант Плюс».. Приказ определяет основные направления, формы и методы работы подразделений органов внутренних дел по осуществлению контроля за частной детективной и охранной деятельностью.

Доля других федеральных органов исполнительной власти в формировании правовой базы рассматриваемого типа отношений является незначительной. Нормативные акты указанных органов целесообразно разделить на две категории.

К первой категории нами относятся акты, которые регулируют технические аспекты оказание охранных услуг и имеют отношение не ко всем участникам договора. Таковыми являются, например, приказы Минфина России, разъясняющие порядок страхования работников исполнителя, письма МНС России, разъясняющие порядок налогообложения, и др.

Вторая категория представляет собой приказы министерств и агентств о создании ведомственной охраны объектов в соответствии с их принадлежностью. Эти нормативные акты позволяют отграничить предмет рассматриваемого типа договоров, поскольку объекты, указанные в таких нормативных актах, не подлежат частной охране. Например, Приказ Минэнерго России "Об утверждении Порядка организации охраны объектов ведомственной охраной Министерства энергетики Российской Федерации" Приказ Минэнерго РФ от 12.11.2003 № 444 "Об утверждении Порядка организации охраны объектов ведомственной охраной Министерства энергетики Российской Федерации" (Зарегистрировано в Минюсте РФ 18.11.2003 № 5241 // СПС «Консультант Плюс»..

Особенностью седьмой и последующих групп правовой базы является то, что они расположены за пределами гражданского законодательства. Однако в практической деятельности реализации договорных обязательств такого объема правового регулирования явно недостаточно. Именно поэтому мы предлагаем включить в состав правовой базы другие уровни рассматриваемого законодательства.

К седьмому уровню мы относим акты органов государственной власти субъектов РФ. Как следует из ст. 76 Конституции РФ, по предметам совместного ведения РФ и субъектов РФ издаются федеральные законы и принимаются в соответствии с ними законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ. Так, например, в Волгоградской области такие нормативные правовые акты принимаются в соответствии с Законом Волгоградской области от 01.10.2002 № 736-ОД "О законах и иных областных нормативных правовых актах".

Особенностью актов восьмого уровня следует считать то, что органы, их издающие, не входят в систему органов государственной власти. Задачей местного самоуправления в Российской Федерации является обеспечение самостоятельного решения населением вопросов местного значения, владения, пользования и распоряжения муниципальной собственностью. Кроме того, эти органы самостоятельно управляют такой собственностью, осуществляют охрану общественного порядка и решают другие вопросы местного значения.

С учетом изложенного представляется целесообразным выделить в системе нормативных правовых актов органов местного самоуправления по меньшей мере три направления.

К первому следует отнести акты, регулирующие вопросы муниципальной собственности, поскольку такая собственность может являться предметом рассматриваемого договора. Акты второго направления непосредственно регулируют отдельные виды договорных обязательств, например, "обеспечение порядка в местах проведения массовых мероприятий". Такое положение продиктовано, прежде всего, прямым указанием Конституции Российской Федерации, в котором реализуется одна из функций местного самоуправления - осуществление общественного порядка (ст. 132 Конституции РФ).

Так, например, Постановлением Волжской городской думы Волгоградской области от 13.11.2002 № 68/1 утверждено городское Положение "О мерах по обеспечению общественного порядка и безопасности при проведении массовых спортивных и культурных мероприятий в городе Волжском".

Нормативные правовые акты третьего направления призваны регулировать договорные обязательства в том случае, если на стороне заказчика выступает потребитель. Такое положение возникает в соответствии со статьей 44 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей» Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 (ред. от 23.11.2009) "О защите прав потребителей" (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.01.2010) // СПС «Консультант Плюс». и заключается в том, что каждый гражданин имеет право обратиться в органы местного самоуправления за защитой своих потребительских прав в случае их нарушения. При выявлении, по жалобе потребителя, оказания услуг частной охранной деятельности ненадлежащего качества, а также опасных для жизни, здоровья, собственности, услуг, органы местного самоуправления обязаны незамедлительно извещать об этом органы внутренних дел, осуществляющие контроль над указанным видом деятельности.

Таким образом, по вопросам муниципальной собственности, охраны общественного порядка, защиты прав и свобод граждан, т.е. по вопросам предмета договора оказания охранных услуг, органы местного самоуправления и должностные лица принимают муниципальные правовые акты.

Локальные нормативные акты составляют девятый уровень рассматриваемых источников. Применительно к рассматриваемому типу отношений таковыми являются локальные нормативные акты исполнителя и заказчика (юридического лица) и могут иметь форму устава, правил, положений, приказов, коллективных договоров, инструкций и др.

Например, Руководство по организации работы караулов ФГП «Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации», утвержденное приказом ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации" ВО ЖДТ России от 09.11.2007 № К-10/389.

1.2 Договор возмездного оказания охранный услуг в системе гражданско-правовых договоров

Одним из аспектов исследования любого договора является установление его места в системе гражданско-правовых договоров.

Вопрос о систематизации гражданско-правовых договоров в отечественной цивилистике является дискуссионным и, несмотря на его длительную историю, до сих пор окончательно не разрешенным. Этим вопросом занимались многие цивилисты как дореволюционного и советского времени, так и современные. Тем не менее, и на сегодняшний день единый критерий классификации не выработан, а потому нами предпринята попытка определить место договора охраны в устоявшихся, общепризнанных классификациях договоров, к числу которых, как правило, относят разделение договоров на односторонние и взаимные, на консенсуальные и реальные, на возмездные и безвозмездные.

Классификация договоров на односторонние и взаимные осуществляется в зависимости от характера распределения между сторонами прав и обязанностей. Если одна из сторон по договору имеет только права, а другая - только обязанности, то такой договор признается односторонним. Когда же каждый из контрагентов в результате заключения договора приобретает и права, и обязанности, договор признается взаимным (двусторонне обязывающим). Что касается договора охраны, то данный договор следует отнести к числу взаимных, так как и исполнитель, и заказчик по данному договору имеют как права (требовать оказания услуги, требовать оплаты), так и обязанности (оказать услугу, оплатить услугу).

Выделение реальных и консенсуальных договоров основывается на особенностях порядка заключения и момента возникновения у сторон прав и обязанностей по договору. Консенсуальный договор таков, что для его заключения необходимо и достаточно согласования всех его существенных условий, минимальный круг которых в различных консенсуальных договорах, кроме условия о предмете, различен. Для заключения же реального договора акта согласования его условий недостаточно, в связи с чем закон "требует его обязательного дополнения (подкрепления) действием по передаче имущества" Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. М., Статус, 2004. С. 22.. Договор охраны является договором консенсуальным уже потому, что круг реальных договоров определяется законом, а договор возмездного оказания услуг, разновидностью которого является договор охраны, к таким договорам не относится.

В литературе высказывается и противоположное мнение о том, что договор об охране квартир и других помещений с личным имуществом граждан по своей правовой природе является реальным, т.е. "моментом вступления его в юридическую силу признается взятие квартиры под охрану" Абрамов В.А. Правовые и организационные основы деятельности вневедомственной охраны при органах внутренних дел: Дис. ... к.ю.н. М., 2001. С. 90., если, конечно, квартира подключена на пульт централизованной охраны. С такой точкой зрения согласиться нельзя, поскольку сдача (приемка) объекта под охрану не тождественна передаче имущества, которая в данном случае вообще отсутствует. Момент взятия квартиры под охрану представляет собой лишь наступление срока исполнения обязательства до востребования, а не момент заключения договора. В течение срока действия договора охраны квартира может множество раз приниматься под охрану и сниматься с нее, однако это отнюдь не означает, что каждый раз заключается и прекращается договор.

Возмездность договора охраны в литературе сомнению не подвергается, поскольку данный признак с очевидностью вытекает уже из наименования родовой категории - договора возмездного оказания услуг. В этой связи ограничимся лишь указанием на то, что разделение договоров на возмездные и безвозмездные основано на положениях ст. 423 ГК РФ и имеет своим критерием характер возникающих правоотношений, а точнее, наличие или отсутствие в них встречного предоставления одной стороны за исполнение обязанностей другой.

Определенную теоретическую и практическую значимость имеет разделение договоров на однократные и длящиеся. При этом под однократными договорами понимаются те, при которых "исполнение обязательства происходит в один момент, совершается однократным актом", а под длящимися - те, которые "в отличие от однократных предполагают возникновение длящегося обязательства, исполнение которого протекает в определенном временном интервале" Меркулов В.В. Гражданско-правовой договор в механизме регулирования товарно-денежных отношений. Рязань: Рязанская ВШ МВД России, 1994. С. 84.. Конкретизируя это положение применительно к услугам, Д.И. Степанов говорит о необходимости разграничения по критерию продолжительности (длительности процесса оказания) услуг единовременных и длительных. При этом автор указывает, что единовременные услуги характеризуются выполнением только одной операции (действия), тогда как длительные услуги отличаются большой временной продолжительностью и по своей поведенческой характеристике являются деятельностью Степанов Д.И. Услуги как объект гражданских прав. М., Статус, 2005. С. 246.. В соответствии с этой классификацией договор охраны представляет собой длящийся договор, так как услугу по охране (любого объекта) невозможно предоставить одномоментно. Удовлетворение интереса заказчика, ради которого и заключается договор охраны, предполагает создание определенного состояния защищенности, безопасности, сохраняющегося определенный период времени. Иначе говоря, исполнение охранной организацией обязательства, возникающего из договора охраны, предполагает осуществление охраны в течение определенного времени.

На классификацию договоров по оказанию услуг влияет и классификация самих услуг. В литературе предлагается классифицировать услуги по сферам хозяйственной и социально-культурной деятельности на услуги связи и информатизации, медицинские услуги и услуги социального характера, ветеринарные услуги, аудиторские услуги, правовые услуги, туристско-экскурсионные услуги, услуги по обучению, услуги в содействии занятости населения, услуги общественного питания, гостиничные услуги, коммунальные услуги, гигиенические услуги, ритуальные услуги, спортивно-оздоровительные и санаторно-курортные услуги, культурно-зрелищные услуги Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 2.Обязательственное право / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., «Статус», 2010. С. 13 - 14. Полагаем, что в рамках данной классификации в качестве одного из видов должны быть выделены охранные услуги, т.е. услуги, направленные на обеспечение безопасности переданного под охрану объекта от противоправных посягательств третьих лиц.

В советское время широкое распространение получило изучение гражданских правоотношений в сфере обслуживания Затикян А.Т. Бытовое обслуживание населения в социалистическом воспроизводстве. Ереван, изд-во АН АрмССР, 1989; Кабалкин А., Барычева Л. Договор абонементного обслуживания. Социалистическая законность. 1983, № 11; Кабалкин А.Ю. Сфера обслуживания: гражданско-правовое регулирование. М., Наука, 1972; Кабалкин А.Ю. Гражданско-правовой договор в сфере обслуживания. М., Наука, 1980; Кабалкин А.Ю. Законодательство о сфере обслуживания населения: Пособие для слушателей народных университетов. М., Знание, 1988; Кабалкин А.Ю., Мозолин В.П. Правовое регулирование отношений в сфере обслуживания граждан. М., Академия наук СССР, 1983; Фархтдинов Я.Ф. Законодательство и судебная практика по некоторым видам бытового обслуживания. Казань, Казанский государственный ун-т, 1983; Шерстобитов А.Е. Гражданско-правовое регулирование договорных отношений в сфере обслуживания. М., из-во Московского ун-та, 1987. . Современный исследователь И.А. Дроздов указывает, что, определяя категорию обслуживания, цивилисты восприняли понятийный аппарат экономической науки, понимающей под обслуживанием деятельность, направленную на удовлетворение потребностей человека Дроздов И.А. Обслуживание вещей в системе гражданско-правовых отношений обслуживания. Правоведение. 2002. № 5. С. 179.. Мы согласны с такой оценкой и хотим обратить внимание на то, что указанный подход повлек непомерное расширение понятия "сфера обслуживания" и привел к тому, что к договорам обслуживания относили самые различные договоры. Так, например, Е.Д. Шешенин писал, что "к сфере обслуживания относится деятельность социалистических организаций, направленная на удовлетворение всех духовных и материальных потребностей граждан" Антология уральской цивилистики. 1925 - 1989: Сб. статей. М., Статут, 2001. С. 353. А.Ю. Кабалкин выделял пять групп договоров обслуживания: 1) договоры торгового обслуживания; 2) договоры бытового обслуживания; 3) договоры транспортного обслуживания; 4) договоры жилищного обслуживания и 5) иные договоры обслуживания Кабалкин А.Ю. Сфера обслуживания: гражданско-правовое регулирование. М., Наука, 1972. С. 29 - 30.. Сложившееся положение во многом осложняло выделение обязательств по оказанию услуг, тем более что некоторые авторы договорами по оказанию услуг считали не только все договоры, заключаемые в сфере обслуживания Калмыков Ю.Х. К понятию обязательства по оказанию услуг в гражданском праве // Калмыков Ю.Х. Избранное: Труды. Статьи. Выступления. М., Статут, 1998. С. 30., но и вообще "отношения между всеми участниками гражданского оборота" Кабалкин А.Ю. Сфера обслуживания: гражданско-правовое регулирование. М., Наука, 1972. С. 38 - 39.. Сегодня о договорах в сфере обслуживания уже не говорят, а такие договоры называют договорами с участием граждан-потребителей. В противовес договорам с участием граждан-потребителей выделяются предпринимательские договоры. Так, в числе договоров возмездного оказания услуг выделяют договоры возмездного оказания бытовых услуг и договоры возмездного оказания услуг в сфере предпринимательской деятельности Гражданское право: Учебник. В 2 томах. Т. 2. Обязательственное право / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., «Статус», 2010. С. 13.. Представляется, что договор охраны может заключаться как в потребительской сфере (т.е. с участием граждан-потребителей), так и в предпринимательской (когда обе его стороны представлены субъектами предпринимательской деятельности).

Договорные обязательства по оказанию услуг классифицируются также по характеру деятельности исполнителя на обязательства по оказанию услуг фактического характера, обязательства по оказанию услуг юридического характера и обязательства по оказанию смешанных услуг Иоффе О.С. Избранные труды. В 4 томах. Т. 3. Обязательственное право. СПб., Юрид. центр Пресс, 2004. С. 485.. Представляется, что аналогичным образом можно подразделить и договоры возмездного оказания услуг. В этом случае договор на оказание охранных услуг следует отнести к числу договоров по оказанию услуг фактического характера.

Таким образом, определение места договора охраны в системе гражданско-правовых договоров позволяет охарактеризовать его как взаимный (двусторонне обязывающий), консенсуальный, возмездный и длящийся договор оказания услуг фактического характера, который может заключаться как в потребительской, так и в предпринимательской сферах.

1.3 Разграничение договора возмездного оказания охранных услуг и смежных договоров

Отграничение договора охраны от смежных с ним договоров является немаловажным, так как позволяет решить вопрос о самостоятельности данного договора.

По своей правовой природе договор охраны является договором возмездного оказания услуг. В пользу такой его квалификации свидетельствует как его возмездный характер, так и отсутствие материального результата осуществляемой по договору деятельности, потребление полезных свойств этой деятельности в момент ее оказания. Последние признаки позволяют отграничить договор охраны как договор возмездного оказания услуг от договора подряда и сделать вывод о том, что в рамках последнего охранные услуги оказываться не могут.

В ГК РФ отношения по оказанию услуг опосредуются не только гл. 39 "Возмездное оказание услуг". С теми или иными оговорками к числу договоров, предметом которых являются услуги, в литературе относят: перевозку, транспортную экспедицию, банковский вклад, банковский счет, расчеты, хранение, поручение, комиссию, агентирование, доверительное управление имуществом и др. Исходя из этого, для подтверждения самостоятельности договора охраны его необходимо отграничить от указанных договорных моделей. Вместе с тем сходство охраны с большинством из указанных договоров настолько мало, что, представляется, отсутствует необходимость их детального сравнения

Основное же внимание следует, на наш взгляд, сосредоточить на отграничении договора охраны от договора хранения, поскольку договор хранения является наиболее близким к договору охраны, а именно к такой его разновидности, как договор охраны имущества. М.И. Брагинский указывает, что объединяет эти договоры не только их направленность на оказание услуг, но и их конечная цель: сбережение имущества. Кроме того, "последствия нарушения обоих видов договоров могут оказаться одними и теми же: возмещение стоимости утерянного или поврежденного имущества" Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., Статус, 2008. С. 727.. Ю.В. Романец также отмечает, что "хранение схоже с договором охраны, направленным на оказание услуг по обеспечению сохранности имущества. Конечная цель таких договоров одинакова, однако способы ее достижения различны" Гражданское право: Учебник. В 2 томах. Т. 2 / Под ред. О.Н. Садикова. М., Инфра-М, 2010. С. 335.

На наш взгляд, данные положения нуждаются в уточнении. Дело в том, что за единой направленностью скрывается существенное различие договора хранения и договора охраны. Это различие состоит в том, что если договор хранения имеет своей целью прежде всего "спасение от порчи и похищения" Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., Статус, 2008. С. 668, то договор охраны направлен только на ограждение переданного объекта от противоправных посягательств. Охрана не предполагает создания оптимального режима содержания переданного под охрану объекта, не обнаруживает своего предназначения в спасении от порчи и уничтожения, не связанных с действиями третьих лиц. В этом и состоит основное различие договоров хранения и охраны, влекущее и все остальные.

Например, охранная организация действительно несет ответственность в виде возмещения стоимости утерянного или поврежденного имущества, но виновны в этом повреждении третьи лица. Иными словами, охранная организация возмещает ущерб, причиненный третьими лицами. Безусловно, данный ущерб есть результат неисполнения охранной организацией своего обязательства по договору, однако предотвратить причинение вреда с учетом применяемых способов и приемов охраны порой бывает невозможно. В этом случае обязанность охранной организации сводится лишь к задержанию правонарушителей.

Таким образом, цель договора охраны имущества состоит не столько в сбережении имущества (или других объектов применительно к другим видам договора охраны), сколько в обеспечении его защиты от противоправных посягательств третьих лиц либо в задержании таких правонарушителей.

Что же касается иных различий исследуемых договоров, то среди них необходимо упомянуть следующие. Прежде всего таким отличием является то, что по договору хранения вещь передается во владение хранителя, тогда как при оказании охранных услуг имущество остается во владении заказчика, т.е. какие-либо вещные правомочия к охраннику не переходят Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. 2 / Отв. ред. А.П. Сергеев. М., Проспект, 2009. С. 705.. З.И. Цыбуленко по этому поводу замечает, что предметы обязательства хранения "передаются во временное владение лиц, оказывающих услуги. В обязательствах по охране имущество не передается во владение услугодателя, оно продолжает оставаться в охраняемых помещениях - складах, базах, магазинах, предприятиях, которые тоже не передаются во владение охраны, таким образом, не выходят из хозяйственной сферы услугополучателя" Цыбуленко З.И. Обязательства хранения в советском гражданском праве. Саратов, СГУ, 1980. С. 11.. При характеристике договора охраны цивилисты подчеркивают, что охрана по отношению к объекту договора носит "внешний характер", что данная охрана является "наружной" Цыбуленко З.И. Обязательства хранения в советском гражданском праве. Саратов, СГУ, 1980. С. 6..

Данное отличие хранения и охраны было отмечено и О.С. Иоффе, который указывал, что "охрана предполагает выполнение только технических функций, необходимых для того, чтобы сберечь имущество от опасности физического уничтожения, порчи или утраты, которая может угрожать ему со стороны стихийных сил или действий неправомочных лиц. Напротив, лицо, которому имущество поручено для хранения, осуществляет правомочие владения, как и другие необходимые для этого права и обязанности" Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т. 3: Обязательственное право. СПб., Юрид. центр Пресс, 2004. С. 491. Иллюстрируя данное различие в конструкциях договоров хранения и охраны, О.С. Иоффе приводит любопытный пример. Он указывает, что "поскольку имущество, охраняемое сторожем, не считается находящимся в его владении, то, если бы сторож продал его третьему лицу, следовало говорить о хищении, которое дает собственнику право на виндикацию даже в споре с добросовестным приобретателем. Но если бы тот же акт совершил хранитель, признаваемый владельцем вещи, добросовестный приобретатель мог бы защищаться против виндикационного иска личного собственника ссылкой на выбытие вещи из обладания истца по его воле" Там же. С. 491..

Второе различие исследуемых договоров состоит в том, что оставление охраняемой вещи во владении услуг получателя предопределяет и особенности порядка заключения договора охраны: принимаемый под охрану объект, как правило, не осматривается, а находящиеся на нем товарно-материальные ценности не описываются Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., Статус, 2008. С. 728., что опять-таки свидетельствует о нетождественности договоров охраны и хранения.

Третье различие можно выявить, сопоставляя объекты договора хранения и договора охраны.

По договору хранения поклажедатель передает хранителю вещь, которую последний обязуется хранить и возвратить в сохранности. Объектом данного договора, таким образом, являются прежде всего вещи, подлежащие перемещению, т.е. это движимые вещи или имущество, перемещение которого возможно без несоразмерного ущерба его назначению. Хотя данное положение и не закреплено в законе, тем не менее "согласно традициям континентального и, в частности, российского права объектом хранения следует признавать именно ДВИЖИМУЮ ВЕЩЬ" Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 2. Обязательственное право/ Отв. ред. Е.А. Суханов. М., «Статус», 2010. С. 74.. Вместе с тем нет правил без исключений. Изъятием из общего правила об объекте договора хранения - движимых вещах - являются правила п. 3 ст. 926 ГК РФ, согласно которым на хранение в порядке секвестра могут быть переданы как движимые, так и недвижимые вещи. Более категоричным по этому вопросу является М.Ф. Казанцев, который указывает, что, "будучи сориентированным прежде всего на регулирование отношений по хранению движимых вещей, ГК РФ ем не менее не исключает принципиальную возможность передачи на хранение также и недвижимых вещей, а в случае хранения вещей, являющихся предметом спора, прямо допускает такую возможность" Договор хранения: Постатейный комментарий главы 47 Гражданского кодекса Российской Федерации/Под ред. П.В. Крашенинникова, М., Статус, 2009. С. 482.. Объектом же договора охраны могут выступать как движимые, так и недвижимые вещи, причем на практике наиболее распространено заключение договоров именно по поводу охраны недвижимого имущества.

В качестве четвертого различия договоров хранения и охраны можно указать на то, что суть хранения состоит в размещении полученных вещей в помещении или на территории хранителя, тогда как договором охраны, как правило, подобные действия не предусматриваются Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., Статус, 2008. С. 729.. Исполнитель по договору охраны лишь "в течение определенного периода (месяца, года и пр.) охраняет прежде всего недвижимый объект (здание, территорию) от проникновения в него посторонних лиц, а также принимает меры к предотвращению хищений (выноса) имущества клиента его же работниками" Мильков А.В. Вопросы судебной практики об ответственности сторон по договору охраны. Арбитражный и гражданский процесс, 2008, № 1.. При этом охрана осуществляется не посредством размещения охраняемых вещей в помещении или на территории хранителя, а с помощью размещения постов на территории охраняемого объекта либо с помощью установки охранной сигнализации и подключения ее на пульт централизованной охраны.

Еще одним отличием договора охраны, на котором хотелось бы заострить внимание, является возмездный характер данного договора. В отличие от охраны договор хранения может быть как возмездным, так и безвозмездным.

Отграничение договора охраны от договора хранения сопряжено с известными трудностями не только в силу их общей цели (обеспечение сохранности имущества), но и потому, что в ряде случаев договор хранения включает в себя элементы договора охраны. Случаи "смешения" данных договоров можно усмотреть применительно к такому специальному виду хранения, как хранение ценностей в индивидуальном банковском сейфе, а именно к такой его разновидности, как хранение ценностей в банке с предоставлением клиенту индивидуального банковского сейфа. Элементы договора охраны в данном случае проявляются в том, что согласно п. 3 ст. 922 ГК РФ банк обязан осуществлять контроль за доступом в помещение, где располагается предоставленный клиенту сейф. Кроме того, на банк может быть возложена ответственность за сохранность ценностей, помещенных в сейф вне контроля со стороны банка.

В литературе выделяются и другие случаи "тесного соседства" договора хранения и договора охраны. М.И. Брагинский, в частности, полагает, что договором охраны в чистом виде является предусмотренный п. 2 ст. 924 ГК РФ случай хранения верхней одежды, головных уборов и иных подобных вещей, оставляемых без сдачи их на хранение гражданами в местах, отведенных для этих целей в организациях и средствах транспорта Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., Статус, 2008. С. 791..

Интересной представляется и квалификация договора хранения вещей в автоматических камерах хранения. Среди различных точек зрения на юридическую природу этого договора есть и такая, которая рассматривает данные отношения как арендные с элементами договора охраны. Последние, в частности, позволяют обосновать ответственность транспортной организации при хищении вещи из исправной автоматической камеры хранения Там же. С. 789-790.. Подобным образом, по-видимому, следует квалифицировать и отношения, складывающиеся между администрацией супермаркетов или универсамов и гражданами при помещении ручной клади в специально отведенные для этих целей ящики.

Особо следует остановиться и на квалификации услуг, оказываемых "охраняемыми автостоянками". В соответствии с Правилами оказания услуг автостоянок Постановление Правительства РФ от 17 ноября 2001 г. № 795 (ред. от 24.04.2007) "Об утверждении Правил оказания услуг автостоянок" // СПС «Консультант Плюс». данная деятельность квалифицируется как оказание услуг по хранению автомобилей, мотоциклов, мотороллеров, а также прицепов и полуприцепов к ним на автостоянках (п. 1). Более того, в соответствии с п. 20 данных Правил при постановке автомототранспортного средства на хранение (въезде) потребитель предъявляет уполномоченному работнику исполнителя автомототранспортное средство для внешнего осмотра. По требованию одной из сторон договора возможно и оформление акта, содержащего сведения о товарном виде и комплектности автомототранспортного средства. Следовательно, услуги, оказываемые автостоянками, не являются охранными, а представляют собой обычное хранение.

Таким образом, разграничение договоров охраны и хранения следует проводить по следующим основаниям: а) по цели (если цель договора хранения состоит в сохранении имущества от порчи и похищения, то договор охраны направлен исключительно на предохранение переданного объекта от противоправных посягательств); б) по статусу охраняемого имущества (по договору хранения вещь находится во владении хранителя, а при оказании охранных услуг имущество находится во владении заказчика); в) по процедуре предоставления объекта (при заключении договора охраны принимаемый под охрану объект, как правило, не осматривается, а находящиеся на нем товарно-материальные ценности не описываются); г) по объекту (объектом договора хранения являются движимые вещи, за исключением хранения в порядке секвестра; объектом же договора охраны могут выступать как движимые, так и недвижимые вещи); д) по существу фактических действий, сопровождающих оказание услуг (услуги по хранению предполагают размещение полученных вещей в помещении или на территории хранителя, тогда как договором охраны, как правило, подобные действия не предусматриваются); е) по признаку возмездности (в отличие от договора хранения, который может быть как возмездным, так и безвозмездным, договор охраны всегда является возмездным).