Следственные действия как способ собирания доказательств в стадии предварительного расследования

Так, 26.11.2007г. судьей Центрального районного суда вынесено постановление о разрешении производства выемки в ОАО «МДМ-Банк» г.Новокузнецка документов, подтверждающих движение по счетам МПСП за определенный период времени с детализацией всех движений. Данное решение было вынесено по обоснованному ходатайству дознавателя Центрального ОВД по уголовному делу, возбужденному по ч.1 ст.159 УК РФ, было поддержано прокурором. Материалы дела № 228/07, находящегося в архиве Центрального районного суда г.Новокузнецка. о даче согласия дознавателю на производство выемки.

Законность и обоснованность решений следователя (дознавателя) о производстве следственных действий определяется не только наличием правовых оснований для их производства, но и выполнением следователем ряда условий, установленных УПК. Эти условия указаны в статьях Кодекса, непосредственно регламентирующих производство следственных действий.

Например, при производстве эксгумации трупа следователь предварительно должен уведомить близких родственников или родственников покойного о предстоящей эксгумации (ст.178 УПК), чтобы выяснить имеется ли необходимость обращения в суд за получением разрешения на проведение данного следственного действия.

В исключительных случаях, когда осмотр жилища, обыск и выемка в жилище не терпят отлагательства, указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя без судебного решения. Согласно данной норме судья, получив уведомление следователя (дознавателя) выносит постановление о его законности либо незаконности, при этом он обязан проверить и оценить не только соблюдение установленного УПК РФ порядка производства следственного действия, но и действительность обстоятельств, свидетельствующих о его неотложности. В представленных в суд материалах должны содержаться документы, подтверждающие наличие достаточных оснований для проведения указанных следственных действий. Курченко В.Н. Судебный контроль за производством отдельных следственных действий.// Уголовный процесс.2007. №3. С.44

Постановление следователем или дознавателем должно быть своевременно внесено в соответствующий суд, надлежащим лицом. Для этого во исполнение требований ст. 165 УПК необходимо предварительно получить согласие руководителя следственного органа на возбуждение перед судом ходатайства на производство указанных в ч. 2 ст. 29 УПК следственных действий. Дознаватель, получив согласие начальника органа дознания, в соответствии с п.5 ч.2 ст.37 УПК должен получить согласие прокурора на возбуждение перед судом ходатайства о производстве такого следтсвенного действия. В соответствии с ч.2 ст.165 УПК ходатайство должно быть рассмотрено судьей единолично не позднее 24 часов с момента его поступления в суд.

Так, 25.02.2008 г. В18.20 часов и в 20.40 часов в квартирах по ул.Новоселов и Косыгина г.Новокузнецка, которые использовались подозреваемыми для хранения в целях сбыта наркотических средств, следователем по ОВД СЧ ГСУ при ГУВД по КО в рамках возбужденного по ч.3- п. «а, б» ч.2 ст.228.1 УК РФ уголовного дела были проведены обыски. 26.02.2008г. судья Центрального райсуда г.Новокузнецка рассмотрев уведомление следователя о производстве обысков, изучив представленные материалы дела, заслушав мнение следователя и прокурора, признал данные следственные действия законными и обоснованными, приняв во внимание их неотложность и отсутствие нарушений конституционных прав лиц, находившихся в данных жилых помещениях, а так же процессуальных нарушений со стороны сотрудников правоохранительных органов. Нужно отметить, что в ходе обысков были обнаружены и изъяты большое количество вещественных доказательств, которые могли быть уничтожены после задержания лица, подозреваемого в совершении данного преступления. Материалы дела № 21/08, находящегося в архиве Центрального районного суда г.Новокузнецка, о признании законным обыска проведенного по уголовному делу № 08230157, находящегося в производстве следствия по ОВД отдела СЧ ГСУ при ГУВД КО.

Отказ прокурора или руководителя следственного органа в даче своего согласия на возбуждение перед судом ходатайства о производстве следственных действий, перечисленных в ч. 2 ст. 29 УПК, может быть обжалован вышестоящему прокурору или руководителю следственного органа соответственно (ч.4 ст.41, ч. 3 ст. 39 УПК). В этом случае дознаватель или следователь представляет материалы уголовного дела с письменным изложением своих возражений Норма УПК позволяющая следователю (дознавателю) обратиться в суд только при наличие согласия руководителя следственного органа (прокурора), позволяет производить «отсев» необоснованных ходатайств..

Ходатайство следователя (дознавателя) подлежит рассмотрению судьей районного или военного соответствующего уровня по месту предварительно следствия или производства следственного действия. Право выбора принадлежит следователю (дознавателю), что подчеркивается в Определении Конституционного Суда РФ от 18.01.2005 г. № 37-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Останкинского районного суда г.Москвы о проверке конституционности части второй статьи 165 УПК РФ» СЗ РФ.15.03.2005.№ 21. ст. 3097 . Вместе с тем судьи должны каждый раз тщательно выяснять, подсудно ли им поступившее ходатайство.

Так, 28.11.2007 года в суд Центрального района г.Новокузнецка поступило ходатайство следователя СЧ СУ УВД по г.Новокузнецку, расположенного на территории Центрального района, о проведении обыска с целью обнаружения документов, а так же предметов имеющих значение для уголовного дела, в квартире расположенной на территории г.Прокопьевска, где проживает гр. Ф., подозреваемый в совершении преступлении предусмотренного ч.3 ст.30-ч.2 ст.159 УК РФ. Данное разрешение следователем было получено Материалы дела № 202/07, находящегося в архиве Центрального районного суда г.Новокузнецка, о даче согласия на производство обыска..

Несмотря на отсутствие в законе прямого указания, ведение протоколов судебного заседания при рассмотрении судьями ходатайств следователей (дознавателей) в порядке ст165 УПК РФ является обязательным. Курченко В.Н. Судебный контроль за производством отдельных следственных действий.//Уголовный процесс. 2007. .№3. С. 50

Постановление судей о даче разрешения на производство следственных действий, вынесенное в соответствии со статьей 29 УПК, могут быть обжалованы в кассационном порядке. Однако, в архивах Новоильинского и Центрального районных судов г.Новокузнецка мною не обнаружена информация о наличии жалоб на следственные действия ограничивающие конституционные права граждан производимые сотрудниками правоохранительных органов, а так же на решения судей о производстве таких следственных действий и признании их законными и обоснованными Архивы Новоильинского и Центрального районных судов г.Новокузнецка. .

Рассмотрим указанные нами следственные действия, производимые по решению суда.

2.1.1 Осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц

В соответствии с частью 1 статьи 176 УПК РФ осмотр места происшествия, местности, жилища, иного помещения, предметов и документов производится в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Из всех видов осмотра особенно сильно принудительный аспект проявляется при производстве такого вида осмотра, как осмотр жилища Быков В. Правовые основания производства следственных действий по УПК РФ. 2007. С. 72. Часть 5 статьи 177 УПК РФ устанавливает, что осмотр жилища производится с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения. Если проживающие в жилище лица возражают против осмотра, то следователь (дознаватель) в указанном выше порядке возбуждает перед судом ходатайство о производстве осмотра.

Под жилищем понимается индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, а равно иное помещение, предназначенное для постоянного и временного проживания. К жилищу не относятся постройки, погреба, амбары, гаражи и другие помещения, отделенные от жилого дома и не используемые для проживания людей. Статус жилища (постоянного или временного) подтверждается правоустанавливающими документами (договором аренды, найма, субаренды, поднайма, ордером, свидетельством о праве собственности и т.п.) Комментарий к УПК (постатейный) / Под общ. Ред. А.А.Чекалина. М., 2006. С. 431.

Так, 11.12.2007г. следователь следственного отдела СУ СК при прокуратуре РФ по КО обоснованно обратился в Центральный районный суд г.Новокузнецка с ходатайством о проведении осмотра жилища- квартиры, расположенной по ул.Косыгина, в рамках возбужденного по ч.1 ст.282 УК РФ уголовного дела.

05.02.2007г. судья Центрального районного суда г.Новокузнецка удовлетворила ходатайство дознавателя ОВД по Центральному району о производстве осмотра салона красоты, размещавшегося в квартире жилого дома, в связи с возражениями проживающей в ней гр. В, подозреваемой в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.165 УК РФ. Данное решение вполне обоснованно, поскольку дознанием установлено, что квартира, представляющая интерес, в установленном законом порядке не выведена в разряд нежилых помещений и формально является жилищем Материалы дел №231/07 и № 18/07 , находящихся в архиве Центрального районного суда г.Новокузнецка..

Установление судебного контроля за законностью и обоснованностью осмотра жилища, который носит предварительный, упреждающий характер, - это весьма реальная гарантия защиты прав и законных интересов лиц, проживающих в жилище, в котором должен быть произведен осмотр. Однако установление судебного контроля за законностью и обоснованностью осмотра жилища имеет свои как положительные, так и отрицательные стороны. Прежде всего, само получение согласия руководителя следственного органа, прокурора, а затем и решения суда о производстве осмотра жилища связано для следователя с определенными сложностями. На это обстоятельство в своих работах обращают внимание В.М.Быков, Г.З.Адигамова, Д.О.СереброваБыков В.М. Уголовно-процессуальный кодекс РФ и проблемы раскрытия преступлений (полемические заметки) // Право и политика. 2002. N 9. С. 66 - 72; Адигамова Г.З. Следственные действия, проводимые по судебному решению и с санкции прокурора: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2004. С. 21; и др..

Как указывает Д.О. Сереброва, это приводит к тому, что следователи стали избегать производства ряда следственных действий, что приводит к слабой доказательственной базе по уголовным делам, приводящей к отсутствию перспективы направления дела в суд и низкой раскрываемости преступленийСереброва Д.О. Судебный контроль за законностью и обоснованностью производства следственных действий, ограничивающих конституционные права и свободы личности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2004. С. 5. .

Следует отметить, что минимальное количество ходатайств о проведении осмотра жилища, поступило в суды Центрального и Новоильинского районов г.Новокузнецка за 2007год Материалы дел, находящиеся в архивах Новоильинского и Центрального райсудов..

Кандидат юридических наук, доцент В.Белоусов считает, что в норме закона налицо стилистическая погрешность при формулировании языковой конструкции в ст.12, п.4 ч.2 ст.29, ч.5 ст177 УПК РФ не позволяющей однозначно уяснить на какое следственное действие: «осмотр места происшествия в жилище» или «осмотр жилища» регламентируется запрет. По его мнению получение согласия на проведение осмотра места происшествия в жилище может негативно сказаться на результатах раскрытия и расследования преступлений по горячим следам, и в связи с этим место происшествия, в том числе в жилище должно быть доступным для следователя учитывая публичность осуществляемой им уголовно-процессуальной деятельности. Он предлагает внести дополнение в ч.5 ст. 177 УПК, т.е.: «осмотр жилища (за исключением места происшествия) производить только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения…» В.Белоусов. Осмотр места происшествия в жилище и осмотр жилища.// Уголовный процесс.№3.2005г. С. 70-72.

2.1.2 Обыск в жилище

Часть 1 статьи 182 УПК РФ устанавливает, что основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Обыск является ярко выраженным принудительным следственным действием, так как сущность его заключается именно в принудительном обследовании жилья, помещений, участков местности, одежды и тела человека, транспортных средств и др. Закон предусматривает обыск в помещении, на местности, личный обыск, из них только обыск в жилище и личный обыск требуют судебного решения.

Для производства обыска (в отличие от выемки) не требуется точного знания ни объекта, подлежащего изъятию, ни места его нахождения. Однако условием принятия решения о производстве обыска является наличие достаточных фактических данных, формирующих предположение о нахождении в определенном месте имеющих значение для дела объектов. Эти данные могут быть получены как следственным путем, так и в результате оперативно-розыскных мероприятий.

Так, 30.05.2007г. суд счел подлежащим удовлетворению ходатайство ст.следователя прокуратуры Центрального района г.Новокузнецка о разрешении производства обыска в дачном домике, расположенном в районе г.Мыски, и принадлежащем гр. Ф. Данное ходатайство было вынесено следователем в рамках возбужденного в отношении гр.Ф. уголовного дела по факту обнаружения в квартире расположенной по ул.Циолковского г.Новокузнецка трупа гр. Б с огнестрельным ранением в области грудной клетки Материалы дела № 108/07, находящегося в архиве Центрального райсуда г.Новокузнецка дела, о даче согласия судом на производство обыска..

Как правильно указывает А.Н. Иванов, одной из характерных черт обыска, позволяющей отличить его от других следственных действий, в частности от осмотра места происшествия, является принудительный характер поисковых действий и неизбежное в связи с этим вторжение в сферу личных интересов обыскиваемого, а в отдельных случаях и других лиц Иванов А.Н. Производство обыска: уголовно-процессуальные и криминалистические аспекты: Учебное пособие. Саратов, 1999. С. 9.

Конечно, принудительность обыска может быть во многом снижена за счет использования нормы части 5 статьи 182 УПК РФ о добровольной выдаче обыскиваемым подлежащих изъятию предметов, документов и ценностей. Если они выданы добровольно и нет оснований для опасений сокрытия разыскиваемых предметов и документов, следователь вправе ограничиться изъятием выданного и не производить дальнейших поисков.

При производстве обыска присутствуют понятые. С разрешения следователя при обыске могут присутствовать защитник, а также адвокат лица, в отношении которого производится обыск. Следователь должен обеспечить присутствие лица, у которого производится обыск, либо совершеннолетних членов его семьи. Если обеспечить присутствие этих лиц не представляется возможным, приглашаются представители жилищно-эксплуатационной организации. К участию в обыске в необходимых случаях привлекается соответствующий специалист.

При производстве обыска следователь вправе вскрывать закрытые помещения, хранилища в тех случаях, когда владелец отказывается открыть их добровольно; при этом необходимо избегать лишнего повреждения имущества. Изымаются только те предметы и документы, которые могут иметь значение для дела или запрещены к обращению. Следователь обязан при этом обеспечить неразглашение обнаруженных при обыске документов, касающихся частной жизни граждан. Изымаемые предметы и документы предъявляются понятым и другим присутствующим лицам. В случае необходимости эти предметы и документы упаковываются и опечатываются.

При изъятии или передаче на особое хранение предметов и документов составляется особая опись. Если во время обыска имели место попытки уничтожить или спрятать предметы или документы либо факты нарушения порядка со стороны обыскиваемых или других лиц, протокол должен содержать указание на это и на меры, принятые следователем. Копия протокола вручается под расписку лицу, у которого производится обыск, или совершеннолетним членам его семьи, а при их отсутствии - представителю жилищно-эксплуатационной организации. Если обыск проводится в помещении организации, копия протокола под расписку вручается ее представителю.

В результате обыска могут быть обнаружены и изъяты лишь овеществленные объекты - орудия преступления, предметы, документы, иные носители информации (компьютерные диски, аудио-, видеозаписи и др.) и ценности. Обыск может проводиться и с целью отыскания разыскиваемых лиц и трупов. В процессе обыска изымаются предметы, запрещенные к свободному обращению: оружие, боеприпасы, взрывчатые, наркотические, сильнодействующие, радиоактивные вещества, яды, драгоценные камни и металлы, на владение которыми не имеется соответствующего разрешения. К таковым предметам относятся и документы, содержащие государственную тайну, если они хранятся в ненадлежащем месте или у лица, не имеющего допуска к работе с ними. Изъятию подлежат и другие заранее неизвестные следователю предметы, если в ходе обыска на них обнаружены следы или информация о совершении другого преступления. Комментарий к УПК РФ /Под ред. А.Я Сухарева. Переизд.. 2004. С. 257

К охраняемым от разглашения сведениям о личной и частной жизни обыскиваемого лица и его близких относятся данные личного, интимного характера, сведения о состоянии здоровья, усыновлении, совершении нотариальных действий, имущественном положении, записи актов гражданского состояния. Под их разглашением понимается огласка в устной или письменной форме, в том числе через средства массовой информации В. Быков. Правовые основания производства следственных действий по УПК РФ.// Уголовное право. 2007. №1 .С. 74.

В помещении, занимаемом несколькими семьями, обыску подвергаются и места общего пользования (ванная, туалеты, балконы, кухня, коридоры).

Личный обыск как самостоятельное следственное действие проводится только в отношении подозреваемого и обвиняемого(ст. 184 УПК).

Личный обыск, не связанный с задержанием, арестом или обыском в жилище, производится на основании судебного решения (п. 6 ч. 2 ст. 29 УПК), выдаваемого в порядке, предусмотренном ст. 165 УПК. В случаях нетерпящих отлагательства, следователь в порядке ч.5 ст.165 УПК, проводит личный обыска основании постановления, с последующим уведомлением прокурора и суда о производстве данного следственного действия для проверки законности решения о его производстве.

Так, 28.11.2007г. в 17.48 часов следователем отдела СЧ ГСУ при ГУВД КО в рамках уголовного дела, возбужденного по факту сбыта наркотических средств был произведен личный обыск гр. Т., в ходе которого были обнаружены и изъяты предметы, которые в последствие были признаны вещественными доказательствами по уголовному делу. Обыск был проведен без санкции суда в связи с безотлагательностью, о чем следователь своевременно уведомил прокурора и суд. 29.11.2007г. суд проверил законность производства обыска, признав его законным Законным так же был признан обыск проведенный в рамках данного уголовного дела в квартире по ул.Обнорского г.Новокузнецка, где были изъяты свертки с веществом похожим на наркотическое, которые могли быть уничтожены при промедлении с проведением данного следственного действия./ Материалы дел № 288/07 и №229/07, находящихся архиве Центрального райсуда г.Новокузнецка, о признании законными проведенных следственных действий..

По мнению В.Н. Курченко «особую сложность для судей представляет оценка наличия оснований для производства обыска» Курченко В.Н. Указ. Соч. Там же.. Для возбуждения органом, расследующим дело, ходатайства о даче разрешения на производство обыска не требуется проведение значительного количества предварительных процессуальных действий и создания достаточной доказательственной базы в подтверждение обоснованности обыска. Главное, чтобы правоохранительные органы располагали достоверной информацией о наличии у конкретного лица по соответствующему адресу предметов, имеющих значение для дела. Такие сведения могут содержаться в протоколах допросов потерпевших, свидетелей, подозреваемых (обвиняемых) по делу, а так же в рапортах должностных лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

При изучении мною материалов архивов судов Центрального и Новоильинского районов г.Новокузнецка, постановлений об отказе проведения обыска, личного обыска не выносилось. Отсутствуют так же данные о признании этих следственных действий, проводимых в связи с безотлагательностью без разрешения суда, незаконными и необоснованными.

Так, например, 31.01.2008г. два ходатайства следователя при ОВД по Новоильинскому району г.Новокузнецка о даче согласия на проведение обыска с целью обнаружения и изъятия залоговых билетов, на похищенное подозреваемым Г. имущество, сбытое впоследствии в один из ломбардов Новоильинского района были признаны обоснованными и удовлетворены судьей Новоильинского района г.Новокузнецка, поскольку подозреваемый уничтожил залоговые билеты, а входе следствия были установлены адреса ломбардов, где эти билеты, являющиеся вещественными доказательствами вины могли находиться Материалы дела № 3/3-1/08 и № 3/3-2/08, находящихся архиве Новоильинского райсуда г.Новокузнецка, о в даче согласия на производство обыска по уголовному делу №07230721, находящемуся в производстве СО при ОВД по Новоильинскому району.

В 2007году в Центральный райсуд поступило 255 ходатайства следователей и дознавателей о даче разрешения на производство либо признании законными выемки и обысков (из них 103- выемки, 151- обыск, 4 личный обыск). В Новоильинский райсуд поступило 2 ходатайства о выемке и 3- обыске Материалы дел о разрешении на производство осмотров, обысков и выемок, а так же признания их законными, находящиеся в архивах Центрального и Новоильинского райсудов..

Таким образом, можно утверждать, что обыск следователями проводится чаще, чем выемка.

2.1.3 Выемка в жилище. Выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а так же выемка предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях

Выемка - это довольно близкое по своему содержанию к обыску следственное действие. Часть 1 статьи 183 УПК РФ определяет, что при необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, и если точно известно, где и у кого они находятся, производится выемка. Существенное различие между выемкой и обыском заключается в том, что при выемке заведомо известно, где и у кого находятся предметы и документы, и их остается только изъять, то при обыске их еще следует найти.

Как и обыск, выемка может быть отнесена к следственным действиям, в которых принудительность при ее производстве достаточно сильно выражена. Принуждение при производстве выемки может быть несколько снижено, если бы законодатель по примеру обыска ввел норму о добровольной выдаче документов и предметов, изымаемых при выемке, применительно к части 5 статьи 182 УПК РФ.

Судебного решения (п.п.5 и 7 ч.2 ст.29 УПК) требует только выемка в жилище, а также выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях, как указывалось выше,

Для принятия решения о проведении такого следственного действия следователь должен понимать, что понимается под жилищем (данное понятие было рассмотрено выше), какие документы и предметы содержат охраняемую законом тайну.

Так, государственная тайна - это сведения, отнесенные к таковым в порядке, предусмотренном Законом РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 "О государственной тайне". СЗ РФ.13.10.1997. № 41. Стр. 8220 Необходимо так же учитывать, что помимо государственной тайны существует понятие конфиденциальной информации - документированных сведений, доступ к которым ограничен государством или собственником информации. Разновидностью конфиденциальной информации являются служебная, коммерческая, врачебная, семейная, личная, а также профессиональная тайна (судебная, адвокатская, депутатская, медицинская, нотариальная). Примерный перечень конфиденциальных сведений содержится в Указе Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188 "Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера" СЗ РФ. 10.03.1997. № 10. Ст. 1127.. К таковым в силу ст. 11 Федерального закона от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" СЗ РФ. 20.02.1995. № 8.Ст. 609 относятся персональные данные, включаемые в состав федеральных информационных ресурсов, информационных ресурсов совместного ведения, информационных ресурсов субъектов Российской Федерации, информационных ресурсов органов местного самоуправления, а также получаемых и собираемых негосударственными организациями на основании лицензии Там же. 1995. N 8. Ст. 609..

Исходя из положений ст.857 ГК РФ, ст.26 Закона РФ от 02.12.1990г. №395-1 «О банках и банковской деятельности» Вестник Конституционного Суда РФ. 2005. № 4. вынесение судебного решения требуется и для производства выемки или обыска с целью изъятия предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях требуется во всех случаях.

Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 19.01.2005г. №10-0 «По жалобе ОАО «Универсальный коммерческий банк «Эра» на нарушение конституционных прав и свобод частями 2 и 4 ст.182 УПК РФ» СЗ РФ. 24.01.2005. № 4. Ст. 815. отсутствие в ст.182,183 УПК РФ прямого указания на необходимость вынесения судебного решения о производстве обыска с целью изъятия (выемки) предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах любых клиентов банков и кредитных организаций, а не только граждан, о которых идет речь в ч.4 ст.183 УПК РФ, не означает, что данной нормой устанавливается иной, нежели предусмотренный п.7 ч.2 ст.29 Кодекса порядок выемки и изъятия данных предметов и документов. Тем самым Конституционный Суд РФ подчеркнул, что как уголовно-процессуальное, так и гражданское и банковское законодательство связывает необходимость получения судебного решения не с формой, а содержанием соответствующих документов.

Между тем, В.Н.Курченко отмечает, что изучение судебных материалов показало, что в некоторых случаях судьи слишком широко толкуют понятие информации о счетах и вкладах, разрешая получение данных, связанных с деятельностью самих банков и кредитных организаций, но не являющихся сведениями об операциях, произведенных по счетам и вкладам клиентов. Нет и единообразия в практике рассмотрения судьями ходатайств о выемке информации о счетах и вкладах. Не во всех постановлениях судей указывалось, какие конкретно документы разрешено изъять и за какой период времени. Курченко В.Н.. Судебный контроль за производством отдельных следственных действий.//Уголовный процесс. .№3. 2007. С. 45

Изучение мною судебных архивных материалов показало, что обращение следователей в суд с необоснованными ходатайствами о проведении выемки минимально, но все же имеют место.

Так, 30.11.2007 г. постановлением судьи Центрального района г.Новокузнецка было отказано ст.следователю СЧ ГСУ при ГУВД по КО в удовлетворении ходатайства о производстве выемки в помещении ООО «Оникс Гранд», расположенном в г.Москва, документов, содержащих государственную или охраняемую федеральным законом тайну за его необоснованностью. Судья отклонив ходатайство за необоснованностью заявленных требований, не основанных на законе, мотивировал свое решение, тем что документы, представляющие по мнению следователя коммерческую тайну (договоры между юридическими лицами, выставленные в адрес данного предприятия счет-фактуры, актов зачетов взаимных требований и их сверок, документов свидетельствующих о взаимоотношении между интересующими юридическими лицами и т.п.) не образуют таковую, в соответствии с нормами ст.3, 5 «Закона РФ «О коммерческой тайне». Аналогично было отклонено ходатайство этого же следователя о производстве выемки документов в помещении ООО «Бизнес Сервис», расположенном в г.Москва. Однако, судьей было удовлетворено ходатайство этого же следователя, вынесенное в рамках одного и того же уголовного дела, возбужденного по признакам преступления, предусмотренного ч.1 ст.198 УК РФ, на производство выемки в помещении МРИ ФНС №46 г.Москвы регистрационных и иных документов данного предприятия, которые согласно ст.102 НК РФ, ст. 4,5 Закона РФ «О коммерческой тайне», признав данное ходатайство обоснованным и законным Материал дела № 257/07, находящегося в архиве Центрального райсуда г.Новокузнецка, об отказе в даче согласия о производстве выемки..

За необоснованностью обращения ст.следователя СО при ОВД по Новоильинскому району г.Новокузнецка в суд с ходатайством о даче согласия на проведение выемки в ломбарде ООО «Кузнецкий ломбард» в рамках возбужденного уголовного дела, отказано судьей Новоильинского районного суда. Судья в своем постановлении от 21.08.2007г., ссылается на ФЗ «О банках и банковской деятельности» от 02.12.1990г., согласно норме которого ломбард не является кредитной организацией, сведений о вкладах и счетах граждан не имеет, а следовательно, для производства выемки не требуется судебный порядок получения разрешения. По такому же основанию 12.09.2007г. судьей Новоильинского районного суда было отказано в удовлетворении ходатайства следователя СО при ОВД по Новоильинскому району о производстве выемки похищенного имущества из указанного выше ломбарда, в рамках уголовного дела возбужденного гр..К по факту кражи ею телевизора. Материалы дел № 3/3- 1/07 и №3/3-2/07, находящихся в архиве Новоильинского районного суда г.Новокузнецка, об отказе в даче согласия следователю на производство выемки.

2.1.4 Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления.

Часть 1 статьи 185 УПК РФ устанавливает, что при наличии достаточных оснований полагать, что предметы, документы или сведения, имеющие значение для уголовного дела, могут содержаться соответственно в бандеролях, посылках или других почтово-телеграфных отправлениях либо в телеграммах или радиограммах, на них может быть наложен арест.

Принуждение при наложении ареста на почтово-телеграфные отправления выражается в том, что в этом случае существенно ограничивается, ущемляется право гражданина, гарантированное частью 2 статьи 23 Конституции РФ. Учитывая ценность для гражданина этих прав, Конституция РФ устанавливает, что ограничение этого права допускается только на основании судебного решения. Дополнительно эта конституционная норма получила также закрепление в статье 13 УПК РФ.

На сегодняшний день следует считать, что ограничение прав и законных интересов граждан при производстве рассматриваемого следственного действия носит во многом вынужденный характер, с которым следует смириться как с неизбежным злом. Как отмечает В.Быков «остается только уповать на то, что предварительный судебный контроль за законностью и обоснованностью наложения ареста на почтово-телеграфные отправления окажется вполне достаточным и эффективным». В. Быков. Правовые основания производства следственных действий по УПК РФ.// Уголовное право. 2007. №1 С. 74

Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка (ст. 185) - следственные действия, выраженные в ограничении прав граждан на тайну переписки. Арест на корреспонденцию накладывается в целях:

а) получения фактических данных, которые могут быть использованы в процессе доказывания по уголовному делу;

б) создания препятствий для обмена информацией в процессе расследования между заинтересованными лицами.

Понятием "почтово-телеграфная корреспонденция" охватываются не только сами отправления (сообщения), но и почтово-телеграфные сведения о них.

Виды почтово-телеграфных отправлений - бандероли, посылки и другие почтово-телеграфные отправления. Под "другими почтово-телеграфными отправлениями" в соответствии с Федеральным законом от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" в качестве почтово-телеграфных отправлений, на которые может быть наложен арест, понимаются посылки, бандероли, денежные переводы, письма, телеграммы, телетайпограммы, факсимильные и иные виды документальных сообщений, передаваемые по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, в том числе и электронная почта СЗ РФ. 2003 г. N 28. Ст. 2895 .

Арест может накладываться как на входящую, так и на исходящую корреспонденцию. Арест почтово-телеграфной корреспонденции заключается в запрете ее передачи (пересылке) адресату без разрешения должностного лица, которое ходатайствовало о его наложении. Срок действия судебного разрешения на проведение указанного в ст.185 УПК следственного действия в законе не определен. Он ограничен продолжительностью расследования по делу (ч.6 ст.185 УПК). В случае приостановления производства по делу, данное следственное действие может быть заменено контролем почтовых отправлений и телеграфных сообщений, осуществляемых в рамках Федерального закона от 12.08.1995г. №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» СЗ РФ. 14.08.1995.№33. Ст. 3349., предусматривающим в ст.6 данное мероприятие.

Задержанная почтово-телеграфная корреспонденция может быть осмотрена и изъята. Под осмотром почтово-телеграфной корреспонденции понимается действие, направленное на собирание доказательств, в основном путем непосредственного изучения содержания искомого объекта и отражения результатов такого изучения в соответствующем протоколе. Выемка - это следственное действие, заключающееся в осуществляемом в тайне от адресата принудительном изъятии в учреждении связи всей или части адресованной лицу почтово-телеграфной корреспонденции. Осмотр и выемка корреспонденции, хотя и производятся на основании единого судебного решения, представляют собой разные следственные действия, которые сопровождаются составлением протокола в соответствии с требованиями ст. 166 УПК. Особенностью осмотра и выемки почтово-телеграфной корреспонденции в учреждении связи является то, что проводятся они с участием понятых из числа работников данного учреждения. Выемка и осмотр могут сопровождаться снятием копий.

Непосредственно в ст.185 УПК не содержится указания на то какая корреспонденция- входящая или исходящая- может быть арестована. По мнению В.Н.Курченко, аресту подлежат отправления, поступающие на имя конкретного лица, что, по его мнению, сужает возможности органов следствия. Курченко В.Н.. Указ.соч. С. 47 Для осмотра и выемки корреспонденции следователь вправе привлечь специалиста и переводчика.

Арест, осмотр и выемка почтово-телеграфных отправлений могут осуществляться как по отдельности, так и в совокупности. Данные изучения мною архивных материалов Центрального и Новоильинского судов г.Новокузнецка, где отсутствует информация о проведении таких следственных действий, подтверждает суждение В.Н.Курченко о том, что особого распространения они не получили и «в большинстве случаев эти следственные действия вызваны необходимостью розыска скрывшегося преступника и контроля за получением сведений о нем родственниками и знакомыми» Там же. С. 46.

2.1.5 Контроль и запись телефонных и иных переговоров

Признание данного процессуального действия следственным действием, его регламентация нормой статьи УПК является одной из новелл в уголовно-процессуальном законодательстве и действующем по настоящее время УПК РФ.

Часть 1 ст. 186 УПК РФ устанавливает, что при наличии достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела, их контроль и запись допускается при производстве по уголовным делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлениях на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 УПК РФ. Данное следственное действие состоит в фиксации информации, передаваемой по техническим (телефонным и телекоммуникационным) каналам связи, на физическом носителе с последующие его осмотром и прослушиванием записи.

Исследуя эту норму УПК РФ, можно сделать вывод, что фактическими основаниями производства контроля и записи телефонных и иных переговоров выступают следующие группы фактических данных: о совершении тяжкого или особо тяжкого преступления; о связи таких преступлений с конкретным лицом либо об осведомленности лица о преступлении или других фактах, имеющих значение для уголовного дела; а также о том, что именно посредством телефонной или иной связи могут передаваться сведения, имеющие значение для уголовного делаЮрина Л.Г. Процессуальные и криминалистические проблемы контроля и записи переговоров: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2001. С. 13. В соответствии с изменениями УПК, в настоящее время действующая норма ч.1 ст.186 УПК расширена за счет преступлений средней тяжести, при производстве по делам о которых возможно применение данного следственного действия. .

По мнению В.Быкова, ограничение прав и законных интересов подозреваемого и обвиняемого, производимых при производстве данного следственного действия, следует признать обоснованным и необходимым для достижения его целей. Однако, он считает, что существует реальная опасность, что при проведении контроля и записи телефонных и иных переговоров могут оказаться нарушенными права и законные интересы других лиц, так как. часть 1 статьи 186 УПК РФ допускает контроль телефонов и запись переговоров "других лиц", совершенно не разъясняя, о каких лицах идет в статье речь Быков В. Правовые основания производства следственных действий по УПК РФ.// Уголовное право. 2007. №1 С.75.

В учебнике под редакцией В.И. Радченко, предлагается расширительное толкование понятия «другие лица». По мнению автора "другие лица", переговоры которых могут быть подвергнуты прослушиванию, - это родственники, члены семьи, близкие или знакомые люди подозреваемого и обвиняемого, а также потерпевшие и свидетели. Близкие же родственники потерпевшего, свидетеля - это супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки. Уголовный процесс:Учебник для вузов. Под ред. Радченко В.И. С. 381

Прослушивание телефонных и иных переговоров поручается следователем субъектам оперативно-розыскной деятельности (ч.4 ст.186УПК).

Так, 07.11.2005 года судья Центрального суда удовлетворив ходатайство ст.следователя отдела по особо важным делам прокуратуры КО о разрешении на производство данного следственного действия по уголовному делу, поручает его техническое осуществление УФСБ по г.Новокузнецку Материалы дела № 17/05, находящегося в архиве Центрального райсуда г.Новокузнецка, об удовлетворении ходатайства следователя о контроле и записи телефонных переговоров..

Дискуссии о том, являются ли контроль и запись переговоров следственным действием или оперативно-розыскным мероприятием, начались давно и не угасают по сей день.

По этому поводу Б.Т. Безлепкин отмечает, что не только "...решение о прослушивании телефонных переговоров и их звукозаписи, но и само производство такого действия предполагаются как следственное действие" Безлепкин Б.Т. Проблемы уголовно-процессуального доказывания // Советское государство и право. 1991. N 8. С. 103.

О.Я. Баев считает, что контроль и запись телефонных и иных переговоров не являются следственными действиями, хотя, указывает: «…то же время мы отнюдь не сомневаемся в высокой информационно-познавательной сущности названных действий и в возможности использования их результатов в судебном доказывании». Баев О.Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. Следственная тактика: Научно-практическое пособие. М., 2003. С. 22.

С.А. Шейфер считает, что «контроль переговоров не укладывается в сложившуюся за много лет систему следственных действий и требует иной регламентации». Он констатирует, что «аналогичное действие - прослушивание телефонных переговоров, закреплено п. 10 ч. 1 ст. 6 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» в качестве оперативно-розыскного мероприятия…в этом случае речь идет явно не о следственном, а об оперативно-розыскном мероприятии… Роль следователя сводится лишь к получению разрешения суда на прослушивание, а затем к осмотру и прослушиванию представленной ему фонограммы, составлению об этом протокола.»Шейфер С.А. Правовая регламентация следственных действий в новом УПК. // ГиП 2003. №2 С.56-57. .

Придерживаясь мнения той группы юристов, которые считают, что данное процессуальное действие все же относится к следственное действие, считаю, что и позиция противоположная имеет достаточно оснований для существования.

По мнению Е.Шишова, А.Сычева, в первую очередь сам спор обусловлен природой этого следственного действия, которое характеризуется необычным и несколько непривычным способом собирания доказательственной информации Шишов Е, Сычев А. Контроль и запись переговоров: следственное действие или оперативно-розыскное мероприятие.// Уголовное право №6.2006. С. 21,. поскольку исполнение рассматриваемого следственного действия имеет определенную техническую сложность и требует для повышения его эффективности (особенно на первоначальном этапе) обеспечения скрытости контроля за подозреваемым и обвиняемым. Отсутствие самостоятельности следователя в подключении специальных устройств к определенной системе связи или нескольким системам связи одновременно, в проведении непрерывного контроля и записи переговоров и т.д. не может служить решающим аргументом того, что контроль и запись переговоров являются "чистым" оперативно-розыскным мероприятием.

Срок проведения данного следственного действия не может превышать 6 месяцев. Оно прекращается по постановлению следователя, если необходимость в данной мере отпадает, но не позднее истечения срока расследования по уголовному делу (ч.5 ст.186 УПК). Однако, если по обстоятельствам дела, срок расследования которого не истек, требуется возобновление осуществления контроля и записи переговоров, следователь, отменив предыдущее постановление, вправе с согласия руководителя СО, а дознаватель- с согласия прокурора, обратиться в суд с новым ходатайством, который его рассматривает на основании вновь представленных материалов.

Закон называет две разновидности контролируемых переговоров: телефонные и иные. Под "иными" переговорами понимается информация, получаемая и из технических каналов связи. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник. / Под ред. П.А.Лупинской. С. .337

Так 06.12.2007г. судьей Центрального районного суда по ходатайству следователя вынесено постановление о разрешении производства контроля и записи переговоров неизвестного лица при работе на форуме Новокузнецкого сайта новостей «Hutor. ru» под известным сайтом, используя услуги ЗАО «Региональная Цифровая Телекоммуникационная компания» на срок до 1го месяца, в рамках уголовного дела возбужденного по ч.1ст.282 УК РФ. Материалы дела № 242/07, находящегося в архиве центрального райсуда г.Новокузнецка. о даче согласия следователю СО по г.Новокузнецку СУ СК при прокуратуре РФ по КО на осуществление контроля и записи иных переговоров.

Осмотр и прослушивание фонограммы осуществляются с составлением протокола по правилам, предусмотренным ст. 166 УПК. При этом участие понятых обязательно (ст. 60 УПК). Кроме понятых следователь вправе привлечь к осмотру специалиста (ст. 168 УПК), переводчика (ст.1:9УПК) а также лиц, чьи переговоры записаны. Последнее имеет смысл тогда, когда эти лица идут на сотрудничество со следствием. О результатах осмотра и прослушивания составляется протокол, фонограмма в полном объеме приобщается к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства в установленном законом порядке (ч.7 и ч.8 ст.186 УПК).

Серьезные трудности по мнению В.Н.Курченко, вызывает у судей рассмотрение ходатайств о даче разрешений на так называемую детализацию телефонных соединений, т.е. получение сведений о входящих и исходящих звонках с конкретного номера телефона. См.: Курченко В.Н. Указ соч. С. 4

В определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 02.06.2006г. указывается что в таких случаях тайна содержания переговоров сохраняется, поскольку целью выемки является только информация о входящих и исходящих звонках, а поскольку конкретно рассматриваемое дело возбуждено по факту хищения сотового телефона у М., следовательно права потерпевшей не нарушаются. Бюллетень ВС РФ.2006. №12. С. 11

В то же время в соответствии с Определением Конституционного суда РФ от 02.10.2003г. №345-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Советского районного суда города Липецка о проверке конституционности части четвертой статьи 32 Федерального закона от 16 февраля 1995 года «О связи» разъяснил, что информацией, составляющей охраняемую Конституцией РФ тайну помимо прочего считается и информация о входящих и исходящих соединениях телефонов сотовой связи. См.: Курченко В.Н. Указ. соч. С. 48

Таким образом, по мнению В.Н.Курченко, возник правовой пробел и процесс регламентации получения сведений о соединениях абонентов, в том числе при использовании сотовых телефонов, при производстве этого следственного действия должен быть прописан в УПК РФ.

Так, в 2005 году судьями Центрального райсуда рассмотрено и удовлетворено 20 ходатайств следователей и дознавателей о даче разрешения на выполнение данного следственного действия; в 2006году - 8, в 2007году -11.

19.01.2007г. следователем Центральной прокуратуры вынесены в рамках одного уголовного дела возбужденного по ч.1 ст.105 УК РФ по факту безвестного исчезновения гр.К, два ходатайства о детализации соединений известных номеров с целью проведения оперативно-следственных мероприятий направленных на установление лиц, причастных к совершению преступления. По полученным результатам 12.03.2007 года были вынесены ходатайства об установлении контроля и записи переговоров пяти абонентов телефонной сети. Все ходатайства были признаны обоснованными и законными, удовлетворены судом Центрального района Материалы дел №№ 1/07- 07/07, находящиеся в архиве Центрального районного суда, об удовлетворении ходатайств следователя о производстве контроля и записи телефонных переговоров. .

Ходатайства поступавшие в 2007году в Новоильинский суд г.Новокузнецка содержали просьбу следователей разрешить получение информации о детализации телефонных соединений, были так же признаны законными и обоснованными Материалы дел, находящихся в архивах Центрального и Новоильинского районного судов г.Новокузнецка..

Таким образом, рассмотрение мною материалов Новоильинского и Центрального судов г.Новокузнецка показывает, что данное следственное действие, не смотря на указанные сложности, все же применяется при производстве предварительного расследования. Чаще всего ходатайства следователей направлены на получение информации о соединениях интересующих их абонентов, как стационарных, так и сотовой связи, установления личности пользователей сотовыми телефонами. Как правило, ходатайству о производстве контроля и записи телефонных переговоров, предшествуют ходатайства о разрешении на получение информации об интересующем абоненте. Нужно отметить, что нередко оперативные работники пытаются подменить данное следственное действие оперативным мероприятием, обращаясь в суд с ходатайствами о разрешении на выдачу информации о телефонных или иных переговоров в рамках уже возбужденного уголовного дела.

2.1.6 Эксгумация трупа

Часть 3 статьи 178 УПК РФ устанавливает, что при необходимости извлечения трупа из места захоронения следователь выносит постановление об эксгумации и уведомляет об этом близких родственников и родственников покойного. Постановление обязательно для администрации соответствующего места захоронения. В случае если близкие родственники и родственники покойного возражают против эксгумации, разрешение на ее проведение выдается судом.

Данное следственное действие применяется крайне редко В материалах, находящихся в архивах Центрального и Новоильинского районных судов г.Новокузнецка отсутствуют данные о рассмотрении подобных ходатайств в рамках уголовного судопроизводства ( материалы 2004-2008г.г.), что вполне обоснованно. Принуждение при производстве эксгумации может быть применено в отношении близких родственников и родственников, которые возражают против эксгумации. На следственной практике на этой почве возможно возникновение различного рода конфликтов между следователем и родственниками покойного.

Хотя законодатель и говорит об уведомлении указанных лиц, речь фактически идет о получении от них согласия. Оно играет здесь ключевую роль, поскольку при отсутствии дозволения близких родственников или родственников, суд, несомненно, будет учитывать их аргументы, препятствующие извлечению тела умершего.

Анализируя нормативную основу исследуемого следственного действия В.Быков считает, что законодатель не ведет речь о порядке уведомления и количестве испрашиваемых близких родственников и родственников. И, наконец, какова должна быть степень родства уведомляемого родственника по отношению к умершему. С другой стороны, если родственник - несовершеннолетний или недееспособный, то будет ли его согласие иметь юридическое значение Быков В. Правовые основания производства следственных действий по УПК РФ. С.72. Очевидно, что данная норма страдает недостатками законодательной техники, допускающими большие возможности для усмотрения следователя. Пробелы в нормативной регламентации проведения эксгумации требуют выработки оптимальных путей их преодоления.

Учитывая социальную направленность рассматриваемой нормы, А.С.Дежнев считает, что правоприменителю нужно исходить из требования минимизации негативных нравственных последствий извлечения умершего из места захоронения. В противном случае не исключена возможность оказания довольно серьезного влияния со стороны родственников не только на ход самого следственного действия, но и на судебную оценку его результатов. Не уяснив должным образом характер взаимоотношений между близкими людьми, следователь (дознаватель) рискует нарушить сформировавшиеся социально-нравственные устои той или иной семьи. Учитывая, что для любого человека кровные интересы, как правило, приоритетны, инициатору извлечения трупа из места захоронения следует заручиться согласием наиболее близких родственников покойного. Степень родства здесь является определяющей, поскольку она в основном и показывает уровень нравственной связи между людьми. А.С.Дежнев. Особенности учета родственных отношений при производстве следственных действий.// Российский следователь.2005.№11. С. 11