Уголовная ответственность за незаконное участие в предпринимательской деятельности

Непосредственным объектом незаконного предпринимательства являются общественные отношения, обеспечивающие установленный законом порядок занятия предпринимательской деятельностью, защищающие законные интересы граждан, организаций и государства в сфере получения качественных товаров и услуг, гарантий их потребительских прав.

О понятии предпринимательской деятельности Верховный Суд РФ в п. 1 Постановления Пленума от 18 ноября 2004 г. N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, повторяя законодательное определение предпринимательской деятельности, тем самым дополнительно подчеркнул, что правоприменитель должен руководствоваться принципом системности законодательства, согласно которому уголовное право не создает отличных от гражданско-правового понятий. Основным критерием, позволяющим отграничить предпринимательскую от иной деятельности, является ее направленность на систематическое получение прибыли.

Не является предпринимательской деятельность, связанная с осуществлением функций по трудовому контракту (договору), а также выполнение обязанностей, вытекающих из разовых гражданско-правовых договоров. К примеру, в соответствии с п. 2 Постановления в тех случаях, когда не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход (в том числе в крупном или особо крупном размере), содеянное им не влечет уголовной ответственности за незаконное предпринимательство. Если указанное лицо уклоняется от уплаты налогов или сборов с полученного дохода, в его действиях при наличии к тому оснований содержатся признаки состава преступления, предусмотренного ст. 198 УК РФ.

Вместе с тем необходимо признавать предпринимательской деятельность, связанную со сдачей внаем жилого недвижимого имущества, с предоставлением постояльцам услуг гостиничного типа (например, уборка помещения, охрана, стирка белья, приготовление еды).

Объективная сторона преступления выражается в осуществлении предпринимательской деятельности либо без регистрации, либо без специального разрешения (лицензии), в случаях когда такое разрешение обязательно, или с нарушением условий лицензирования, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере Уголовное право России. Части Общая и Особенная: учебник / Под ред. А. И. Рарога. - М.: ТК Велби, 2011. - с. 132. .

Основные вопросы, связанные с толкованием признаков объективной стороны и квалификацией деяния, раскрываются в названном Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23:

а) осуществление предпринимательской деятельности без регистрации будет иметь место лишь в тех случаях, когда в Едином государственном реестре отсутствует запись о создании юридического лица или приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя либо содержится запись о ликвидации юридического лица или прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя (абз. 1 п. 3);

б) под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации следует понимать ведение такой деятельности субъектом предпринимательства, которому заведомо было известно, что при регистрации были допущены нарушения, дающие основания для признания регистрации недействительной (например, не были представлены в полном объеме документы, а также данные или иные сведения, необходимые для регистрации, либо она была произведена вопреки имеющимся запретам) (абз. 2 п. 3);

в) под представлением в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, следует понимать представление документов, содержащих такую заведомо ложную либо искаженную информацию, которая повлекла за собой необоснованную регистрацию субъекта предпринимательской деятельности (абз. 3 п. 3);

г) под осуществлением предпринимательской деятельности без лицензии следует понимать ведение такой деятельности без ее получения либо по истечении срока действия такого разрешения, а также в случаях приостановления или аннулирования лицензии (абз. 1 п. 4);

д) под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий следует понимать занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) лицом, не выполняющим лицензионные требования и условия, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности (абз. 2 п. 4);

е) действия лица, занимающегося частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью без соответствующего специального разрешения (лицензии), если они повлекли по неосторожности причинение вреда здоровью или смерть человека, надлежит квалифицировать по соответствующей части ст. 235 УК РФ (абз. 1 п. 5).

В том случае, когда осуществление частной медицинской практики или частной фармацевтической деятельности без соответствующего специального разрешения (лицензии) не повлекло последствий, указанных в ст. 235 УК РФ, но при этом был причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо извлечен доход в крупном размере или в особо крупном размере, действия лица следует квалифицировать по соответствующей части ст. 171 УК РФ (абз. 2 п. 5);

ж) если при занятии незаконной предпринимательской деятельностью лицо незаконно использует чужой товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходные с ними обозначения для однородных товаров и при наличии иных признаков преступления, предусмотренного ст. 180 УК РФ, содеянное им надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. ст. 171 и 180 УК РФ (п. 14);

з) если в процессе незаконной предпринимательской деятельности осуществляются производство, приобретение, хранение, перевозка в целях сбыта или сбыт немаркированных товаров и продукции, подлежащих обязательной маркировке марками акцизного сбора, специальными марками или знаками соответствия, защищенными от подделок, совершенные в крупном или особо крупном размере, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. ст. 171 и 171.1 УК РФ (абз. 1 п. 15);

и) в тех случаях, когда незаконная предпринимательская деятельность была связана с производством, хранением или перевозкой в целях сбыта либо сбытом товаров и продукции, выполнением работ или оказанием услуг, не отвечающими требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, содеянное образует совокупность преступлений, предусмотренных соответствующими частями ст. ст. 171 и 238 УК РФ (абз. 2 п. 15);

к) если незаконная предпринимательская деятельность сопряжена с несанкционированными изготовлением, сбытом или использованием, а равно подделкой государственного пробирного клейма, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений по ст. 171, а также по ст. 181 УК РФ как совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности (п. 15);

л) действия лица, признанного виновным в занятии незаконной предпринимательской деятельностью и не уплачивающего налоги и (или) сборы с доходов, полученных в результате такой деятельности, полностью охватываются составом преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ. При этом имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате совершения этого преступления, в соответствии с п. п. 2 и 2.1 ч. 1 ст. 81 УПК РФ признаются вещественными доказательствами и в силу п. 4 ч. 3 ст. 81 УПК РФ подлежат обращению в доход государства с приведением в приговоре обоснования принятого решения (п. 16);

м) если федеральным законодательством из перечня видов деятельности, осуществление которых разрешено только на основании специального разрешения (лицензии), исключен соответствующий вид деятельности, в действиях лица, которое занималось таким видом предпринимательской деятельности, отсутствует состав преступления, предусмотренный ст. 171 УК РФ (п. 17);

н) в тех случаях, когда лицо, имея целью извлечение дохода, занимается незаконной деятельностью, ответственность за которую предусмотрена иными статьями УК РФ (например, незаконным изготовлением огнестрельного оружия, боеприпасов, сбытом наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов), содеянное им дополнительной квалификации по ст. 171 УК РФ не требует (п. 18).

Данный состав является материальным и предполагает совершение общественно опасного деяния с общественно опасными последствиями в виде крупного ущерба (возможно причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью по неосторожности), материального вреда гражданам, организациям, государству или извлечения дохода в крупном размере свыше двухсот пятидесяти тысяч рублей и причинной связи между ними Широков В.А., Подолякин А.А. Незаконное предпринимательство. Теория, практика, спорные вопросы // Уголовное право. 2008. - № 4. - с. 62-65. .

2.2 Субъективные признаки незаконного предпринимательства

Субъект преступления общий - вменяемое физическое лицо, достигшее возраста шестнадцати лет. Им может быть лицо, как имеющее, так и не имеющее статус индивидуального предпринимателя, руководитель организации или иное лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по специальному полномочию были непосредственно возложены обязанности по руководству организацией, а также лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руководителя.

Если лицо (за исключением руководителя организации или лица, на которое постоянно, временно или по специальному полномочию непосредственно возложены обязанности по руководству организацией) находится в трудовых отношениях с организацией или индивидуальным предпринимателем, которые осуществляют свою деятельность без регистрации, с нарушением правил регистрации, без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением лицензионных требований и условий или с представлением заведомо подложных документов, то выполнение этим лицом обязанностей, вытекающих из трудового договора, не содержит состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ.

Наряду с признаками общего объекта занимающееся предпринимательской деятельностью без регистрации или специального разрешения (лицензии). Необходимо отметить, что заниматься предпринимательской деятельностью в соответствии с гражданским законодательством (ст. 21 Гражданского кодекса РФ) может лицо, достигшее восемнадцатилетнего возраста, с шестнадцатилетнего возраста лицо может заниматься предпринимательской деятельностью только с разрешения родителей, усыновителей или попечителей (ст. 27 ГК РФ).

Субъективная сторона преступления характеризуется виной в виде прямого или косвенного умысла. Лицо осознает, что занимается предпринимательской деятельностью с нарушением установленного порядка, извлекая при этом доход в крупном размере, и желает этого предвидит возможность или неизбежность причинения крупного ущерба гражданам, организациям, государству или извлекает доход в крупном размере, желает (прямой умысел) или сознательно допускает (косвенный умысел) наступления указанного ущерба.

При материальности данного состава преступления виновным предвидится возможность или неизбежность причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству, оно желает этого либо сознательно допускает эти последствия или относится к ним безразлично.

Между тем анализ действующей уголовно - правовой нормы указывает на то, что имеются некоторые расхождения между законодательной оценкой и объективной сущностью незаконного предпринимательства. Дело в том, что в диспозиции нормы с материальным составом должны отражаться в первую очередь основные последствия, так как они представляют ущерб, для предотвращения которого и создается данный уголовный закон. При этом следует иметь в виду, что использование нематериальных основных последствий ограничивается двумя условиями Ларичев В.В. Объективная сторона незаконной предпринимательской деятельности // Российский следователь. - 2008. - № 4.- с. 24-29. .

Во-первых, чтобы обрести определенность признака диспозиции, нематериальные последствия обозначаются в ней только выражающими вред терминами. Иначе, не обладая информативностью, присущей материальным последствиям, они останутся незаметными, невидимыми, как бы растворятся в деянии, окажутся не более чем свойством последнего, т.е. при таких обстоятельствах не будет основы для конструирования состава преступления данного типа.

Во-вторых, в этих терминах (поскольку нематериальные последствия не имеют «вещной оболочки») обозначаются их качественные черты, без которых нельзя уяснить смысл термина, а следовательно, и применить закон Мальцев В.В. Проблема уголовно - правовой оценки общественно - опасных последствий. - Саратов: Саратовский юрид. ин-т, 2009. - с. 41..

Таким образом, если идти по пути конструирования материального состава преступлений, то в диспозиции ст. 171 УК следует отразить как основные нематериальные последствия, так и дополнительные материальные. Для этого в законе целесообразно использовать обобщающие понятия, включающие в себя и нематериальный вред, и материальный ущерб, например «существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства».

Анализ налогового законодательства показывает, что термин «доход» употребляется как для определения объектов налогообложения, так и величин, используемых при их расчете (поступлений от отдельных операций, формирующих общий налогооблагаемый доход). Как объект налогообложения доход - это экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить (ст. 41 НК). Таким образом, главный критерий дохода - наличие экономической выгоды. Некоторые ученые утверждают, что не все случаи получения лицом материальных благ означают наличие экономической выгоды. Последняя налицо, если только происходит улучшение материального положения лица (увеличение в целом его материальных благ). Поэтому при определении дохода нужно учитывать расходы. Доход есть лишь тогда, когда полученные лицом материальные блага превышают расходы, связанные с получением этих благ.

Эти рассуждения не вызывают возражений применительно к доходу как объекту налогообложения и вполне подтверждаются анализом действующих в настоящее время налоговых законов. Однако весьма примечателен тот факт, что законодатель наряду с доходами - объектами налогообложения выделяет их составляющие - доходы от единичных хозяйственных операций. Так, ст. 120 НК, устанавливая ответственность за грубое нарушение правил учета доходов, расходов и объектов налогообложения, разграничивает соответствующие понятийные категории. Закон РФ от 27 декабря 1991 г. «О налоге на прибыль предприятий и организаций» под доходом понимает выручку от реализации продукции (работ, услуг), основных фондов, иного имущества предприятия, доходы от внереализационных операций, под расходом - затраты на производство и реализацию, включаемые в себестоимость продукции (работ, услуг), под доходом (валовой прибылью) как объектом налогообложения - разницу между доходами и расходами. Закон РФ от 7 декабря 1991 г. «О подоходном налоге с физических лиц» использует понятие «годовой совокупный доход» как объект налогообложения и категории «доходы» и «расходы». При этом годовой совокупный доход представляет собой сумму всех доходов, полученных от единичных хозяйственных операций за вычетом понесенных по ним расходов Авдеева О. А. Незаконное предпринимательство: уголовно-правовая характеристика и ответственность . - М.: Юнити, 2009.- с. 45. .

Употребление налоговым законодательством термина «доход» в разных смыслах привело к тому, что ученые, толкуя его для целей уголовного закона, приходят к совершенно противоположным выводам. Представляется, что дать верное толкование понятия дохода, извлеченного от незаконного предпринимательства, можно только уяснив цель криминализации указанного деяния.

Дополнительные аргументы может дать анализ ст. 171(1) УК. Состав преступления, предусмотренный в указанной норме, был, по существу, выделен из состава незаконного предпринимательства по особому предмету преступления, которым являются немаркированные товары и продукция, подлежащие обязательной маркировке марками акцизного сбора, специальными марками или знаками соответствия, защищенными от подделок. Показательно, что согласно разъяснению примечания к ст. 171(1) УК условием привлечения к уголовной ответственности за производство, приобретение, хранение, перевозку или сбыт указанных предметов является масштаб деятельности, определяемый стоимостью немаркированных товаров и продукции, исчисляемой без учета расходов на ее производство (приобретение).

Подводя итог, хотелось бы отметить, что содержание диспозиции ст. 171 УК должно находиться в тесной зависимости от положений законодательства, регулирующего порядок осуществления предпринимательской деятельности. Поскольку отечественное законодательство придерживается разрешительной системы, возлагающей на каждого предпринимателя обязанность пройти государственную регистрацию, а в необходимых случаях и получить лицензию на право занятия предпринимательской деятельностью, то наказываться должно незаконное предпринимательство совершенно независимо от наступления или отсутствия вредных последствий от действий виновного. Единственным условием уголовной наказуемости незарегистрированной, безлицензионной, с нарушением условий лицензирования деятельности предпринимателя должны служить ее масштабы, определяемые размером полученных доходов, исчисляемых без учета расходов, понесенных предпринимателем в ходе данной деятельности.

2.3 Квалифицированные признаки незаконного предпринимательства

незаконный предпринимательство уголовный правовой

Незаконное предпринимательство, определяемое в ст.171 УК РФ как предпринимательская деятельность, представляет собой определенный процесс, систематическое совершение однородных действий в той или иной сфере производства, торговли, оказания услуг или иных видов деятельности, направленных на извлечение прибыли. Такой вывод вытекает из положений гражданского законодательства. Так, в ч. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательство характеризуется как деятельность, направленная на систематическое получение прибыли, а это, в свою очередь, говорит о том, что она должна осуществляться на постоянной основе.

Предпринимательскую деятельность отличает совокупность последовательно совершаемых действий, направленных на получение прибыли, адресованных неопределенному кругу лиц - потребителей или контрагентов; длительный и стабильный режим работы предприятия в течение дня (недели).

Данное преступление следует считать оконченным с момента совершения одного из действий в общей цепи предполагаемых однородных актов поведения (при условии соблюдения иных обстоятельств, т.е. получения дохода соответствующего размера или причинения крупного ущерба) Лопашенко Н.А. Экономическая преступность как угроза экономической и иной безопасности // Уголовное право. 2010. - № 1.- с. 94-99. .

В связи с изложенной характеристикой предпринимательской деятельности важное значение приобретает правильное разграничение деяний, совершение которых приводит к обогащению отдельных граждан, т.е. к получению дохода. Широкое распространение в последние годы получили случаи сдачи отдельными гражданами своих квартир, как муниципальных, так и приватизированных, в наем (поднаем) другим гражданам за определенное вознаграждение. В следственной практике предпринимались попытки квалифицировать подобные случаи как незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ). Представляется, что такая позиция неправомерна по следующим соображениям. Как уже отмечалось, предпринимательская деятельность складывается из ряда повторяющихся, однородных действий по изготовлению продукции или оказанию услуг, она носит систематический характер, осуществляется на постоянной основе.

Сдача квартиры в наем (поднаем) не требует регистрации или лицензирования. При сдаче своей квартиры гражданин совершает лишь одно действие: передает квартиру в наем (поднаем) и получает за это определенную плату. В то же время и Конституция Российской Федерации, и гражданское законодательство не только разрешают, но и гарантируют и всемерно охраняют право гражданина на извлечение из имеющегося у него имущества (особенно, если речь идет о приватизированных квартирах) определенной выгоды.

Для наличия признаков незаконного предпринимательства в деятельности незарегистрированного торгового предприятия достаточно совершения с его стороны нескольких сделок купли-продажи, если они привели к извлечению дохода в крупном или особо крупном размере.

Незаконное предпринимательство следует отграничивать от единичного акта продажи одного или даже нескольких предметов, одноразового выполнения какой-либо работы, поскольку в данном случае отсутствует систематичность, наличие определенного повторяющегося процесса, направленного на получение прибыли.

Объективная сторона незаконного предпринимательства может выражаться в нарушении или несоблюдении требований, которые предъявляются к предпринимательской деятельности. Преступные действия, указанные в ст. 171 УК РФ, могут осуществляться в занятии предпринимательской деятельностью: а) без регистрации; б) без лицензии; в) с нарушением условий лицензирования.

Порядок регистрации предпринимательской деятельности в настоящее время регулируется Положением о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, утвержденным Указом Президента РФ от 8 июля 1994 г. № 1482 «Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории Российской Федерации». Регистрация предприятий с иностранными инвестициями производится в соответствии с названным Положением и с соблюдением требований, изложенных в Законе РФ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г. Регистрация предприятия осуществляется регистрирующим органом не позднее трех дней с даты представления необходимых документов или в течение 30 календарных дней с даты их почтового отправления Устинова Т.Д. Расширение уголовной ответственности за незаконное предпринимательства // Журнал российского права. - 2009. - № 5. - с. 97 -102. .

Государственная Дума Российской Федерации 13 июля 2001 г. приняла Федеральный закон «О государственной регистрации юридических лиц», который вводится в действие с 1 июля 2002 г. В соответствии со ст.11 данного Закона моментом регистрации считается внесение регистрирующим органом соответствующей записи в государственный реестр. Документ, подтверждающий внесение записи направляется регистрирующим органом заявителю не позднее одного рабочего дня с момента государственной регистрации.

Регистрация осуществляется путем присвоения предприятию очередного номера в журнале регистрации поступающих документов и проставления специальной надписи (штампа) с наименованием регистрирующего органа, номером и датой на первой странице (титульном листе) устава предприятия, скрепляемой подписью должностного лица, ответственного за регистрацию, с выдачей регистрационного удостоверения. Только с момента совершения указанных действий должностным лицом предприятие считается зарегистрированным, поэтому любая предпринимательская деятельность, осуществляемая до этого момента, считается незаконной.

Как незаконную следует рассматривать и такую предпринимательскую деятельность, которая ведется во время обжалования решения об отказе в регистрации в суде, а также продолжение предпринимательской деятельности вопреки решению суда или арбитражного суда об аннулировании государственной регистрации предприятия (предпринимателя). В последнем случае регистрирующим органом предприятию должно быть в 3-дневный срок направлено уведомление об аннулировании государственной регистрации. Если по каким-либо причинам такое уведомление не было получено, то продолжаемую предпринимательскую деятельность нельзя считать незаконной.

Государственная регистрация гражданина в качестве индивидуального предпринимателя утрачивает силу с момента вынесенного судом решения о признании его несостоятельным (банкротом) либо в день получения регистрационным органом заявления предпринимателя об аннулировании государственной регистрации (ст. 9 Положения о порядке регистрации субъектов предпринимательской деятельности). Продолжаемую после этого предпринимательскую деятельность следует рассматривать как незаконную.

Для занятия отдельными видами предпринимательской деятельности помимо ее обязательной регистрации необходимо иметь лицензию, разрешение (право) на их осуществление, выдаваемую на конкретный срок и устанавливающую определенные требования и условия, которые необходимо соблюдать при их проведении.

Осуществляя деятельность без лицензии, лица, обязанные получить ее, нарушают установленный порядок ведения предпринимательской деятельности. Его соблюдение обеспечивает безопасное и качественное производство тех или иных товаров, оказание услуг, является гарантией того, что данное предприятие прошло регистрацию, имеет в банке расчетный счет, поставлено на учет в налоговой инспекции, имеет сертификат на предоставляемые работы и услуги, а руководитель предприятия и его сотрудники обладают необходимыми профессиональными качествами. Только при наличии подтверждающих перечисленные требования документов лицензирующий орган выдает лицензию. Следует подчеркнуть, таким образом, что наличие лицензии имеет весьма существенное значение.

Перечень лицензируемых видов деятельности и порядок их лицензирования определялся Федеральным законом Российской Федерации «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 25 сентября 1998 г. 13 июля 2001 г. был принят новый Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности», который вступает в силу по истечении шести месяцев со дня его опубликования (10 января 2002 года) Рарог А. И. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (с постатейными материалами и судебной практикой) / Под ред. С.И. Никулина. М.: Юристъ, 2011. - с. 72. .

Согласно ст. 4 Закона к ним относятся такие виды деятельности, осуществление которых может «повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, нравственности и здоровью граждан, обороне страны, безопасности государства и культурному наследию народов российской Федерации». Конкретный перечень дается в ст. 17 Закона. Лицензирование иных видов деятельности, кроме перечисленных, не допускается. Федеральные законы и иные нормативные правовые акты, регулирующие порядок лицензирования отдельных видов деятельности действуют в той части, в которой они не противоречат Федеральному закону «О лицензировании отдельных видов деятельности» и должны быть приведены в соответствие с ним, провозглашается в ст. 18. К ним следует отнести, например, Законы «О частной детективной и охранной деятельности», «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» и др.

Субъекты Российской Федерации не обладают правом на введение лицензирования тех видов деятельности, которые не предусмотрены Законом «О лицензировании отдельных видов деятельности». Данные полномочия субъектов Российской Федерации не предусмотрены и в постановлении Правительства Российской Федерации № 492 от 27 мая 1993 г. «О полномочиях органов исполнительной власти краев, областей, автономных образований, городов федерального значения по лицензированию отдельных видов деятельности».

Как правило, незаконное предпринимательство осуществляется без лицензии при наличии регистрации предприятия в установленном законом порядке. Как показывает выборочное изучение уголовных дел, из числа всех лиц, осужденных за незаконное предпринимательство по ст. 171 УК РФ - 23% были привлечены к ответственности за деятельность без регистрации (в основном индивидуальные предприниматели) - 74% - без лицензии, 4% - с нарушением условий лицензирования.

Лицензия выдается отдельно на каждый вид деятельности (ст. 7 Закона) на срок не менее чем пять лет, в то же время в соответствии с федеральным законом и положениями о лицензировании конкретных видов деятельности лицензия может выдаваться бессрочно (ст. 8 Закона). По истечении срока действия лицензии она может быть продлена, если за время ее действия не было зафиксировано нарушений лицензионных требований и условий. Лицензирующий орган принимает решение о выдаче или об отказе в выдаче лицензии в срок, не превышающий шестидесяти дней со дня получения заявления соискателя лицензии со всеми необходимыми документами.

Предпринимательская деятельность, начатая до получения лицензии, а также продолжаемая после ее аннулирования, должна рассматриваться как незаконная. В отдельных случаях органы, уполномоченные на ведение лицензионной деятельности, могут приостановить ее действие до устранения обнаруженных нарушений с последующим ее возобновлением. Представляется, что и в этих случаях продолжение предпринимательской деятельности должно рассматриваться как незаконное.

В качестве преступления следует рассматривать и деятельность, осуществляемую с просроченной лицензией (по признаку деятельности без лицензии), поскольку за время, которое прошло после выдачи лицензии, могли измениться условия, предъявляемые к конкретному виду деятельности, могли наметиться какие-то отклонения от ее требований в работе той или организации.

Вместе с тем следует отметить, что при рассмотрении уголовных дел суды допускают ошибки, поскольку не всегда в полной мере исследуют нормативные правовые акты, регулирующие занятие предпринимательской деятельностью.

Лицензия, выданная федеральными органами государственной власти на ведение разрешенной в ней деятельности, действует на всей территории Российской Федерации.

Отдельными видами предпринимательской деятельности могут заниматься только определенные в законе участники гражданского оборота. В Федеральном законе «О наркотических средствах и психотропных веществах» от 8 января 1998 г. говорится, что действия, связанные с оборотом наркотических средств и психотропных веществ, могут осуществляться только указанными в Законе субъектами при наличии у них соответствующей лицензии Виноградов С.П. Противодействие незаконному предпринимательству: криминологический и уголовно-правовой аспекты. -М.: ПРИОР, 2010.- с. 96. .

При этом необходимо учитывать, что подлежащие контролю в Российской Федерации наркотические средства, психотропные вещества и их прекурсоры включены в соответствующий перечень, утвержденный постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 г. № 681. В этом перечне указанные вещества подразделяются на четыре списка в зависимости от режима их контроля. Так, в первом списке находятся вещества, запрещенные для оборота в Российской Федерации (за исключением случаев, определенных в Законе), а во втором и третьем списках - вещества, в отношении оборота которых установлены некоторые ограничения. В связи с этим Закон определяет круг субъектов, наделенных правом на действия с теми или иными веществами, в зависимости от того, к какому списку они относятся.

Лицензия на производство наркотических средств и психотропных веществ, перечисленных во втором в списке Закона, выдается исключительно государственным унитарным предприятиям и государственным учреждениям, находящимся в федеральной собственности. Переработка наркотических средств и психотропных веществ в целях получения препаратов, внесенных во второй и третий списки, а также получения на их основе веществ, не являющихся наркотическими средствами выполнение требований нормативных правовых актов, регламентирующих деятельность ломбардов по приему, учету и хранению принятого в залог и (или) на хранение имущества, порядка реализации невыкупленного или невостребованного имущества, а также экологических, санитарно-эпидемиологических, противопожарных норм и правил (стандартов);

б) обязательное страхование ломбардом за свой счет в пользу залогодателя принятого в залог имущества на полную сумму его оценки, определяемой в соответствии с ценами на имущество такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле на момент его принятия в залог;

в) наличие у лицензиата необходимых помещений, оборудования, инвентаря и системы охраны помещений, соответствующих требованиям стандартов;

г) наличие у работников, осуществляющих прием, хранение и реализацию принятого имущества, специальной профессиональной подготовки.

Предпринимательскую деятельность без лицензии или с нарушением условий лицензирования, наказуемую в уголовном порядке, следует отграничивать от нарушения отдельных установлений, регулирующих порядок выдачи лицензии. Например, в п. 2.4 Положения о лицензировании деятельности по ремонту и техническому обслуживанию автотранспортных средств, осуществляемой на коммерческой основе в Москве, записано в, что в случае увеличения количества рабочих постов и изменения видов выполняемых работ владелец лицензии в 15-дневный срок должен представить в лицензионный орган заявление о выдаче на них дополнительных лицензионных карточек. Нарушение приведенного требования не влечет за собой уголовной ответственности. Лицензионный орган в таких случаях может приостановить действие лицензии до устранения обнаруженных недостатков или аннулировать ее.

Лицензирование не следует отождествлять с сертификацией товаров и услуг, которые перечисляются в «Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности, продукции и услуг» Коровинских С.В. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство // Российская юстиция. -2008. - № 4. с. 42-44. . Приводимый в нем перечень свидетельствует лишь о том, что конкретная деятельность должна быть сертифицирована, т.е. соответствовать определенному качеству, ей присваивается соответствующий код, который впоследствии при необходимости используется для более удобного ее наименования в практической деятельности (при оформлении договора-заказа, использования в иных документах, в статистической отчетности и т.п.). Во введении «Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг» записано, что классификатор «предназначен для использования в качестве единого языка общения производителей и потребителей видов продукции и услуг, а также для описания и регулирования национальной экономики Российской Федерации».

Из Закона РФ от 10 июня 1993 г. № 5151-1 «О сертификации продукции и услуг» (с изменениями от 27 декабря 1995 г., 2 марта и 31 июля 1998 г.), а также Правил по проведению сертификации в Российской Федерации, утвержденных постановлением Госстандарта России от 10 мая 2000 г. № 26, вытекает, что сертификация означает соответствие товара или услуги требованиям и международным стандартам, и они могут участвовать в «экономическом и научно-техническом сотрудничестве и международной торговле».

Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство, как вытекает из примечания к ст. 171 УК РФ, может наступать только в том случае, если полученный доход превышает двести (ч. 1 ст. 171 УК РФ) или пятьсот минимальных размеров оплаты труда (ч. 2 ст. 171 УК РФ).

Наибольшие трудности при квалификации деяний, предусмотренных ст. 171 УК, вызывает установление денежных сумм, полученных от занятия предпринимательской деятельностью, которые образуют обязательный признак состава данного преступления, определяемый в уголовно-правовой норме как доход. Судебная практика, равно как и следственная, в этой области достаточно противоречива.

В одних случаях суды, рассматривающие конкретные уголовные дела, исключают из сумм, полученных в результате незаконной предпринимательской деятельности, накладные расходы, оплату труда привлекаемых работников и т.п. В других случаях под доходом понимается все полученное от незаконной предпринимательской деятельности без каких бы то ни было вычетов.

Представляется, что при определении дохода, полученного от незаконной предпринимательской деятельности, следует исходить из того, что данное деяние включено законодателем в число уголовно наказуемых, в первую очередь, вследствие того, что занятие незарегистрированной предпринимательской деятельностью лишает государство возможности получать от этой деятельности соответствующие налоги, пополняющие государственный бюджет. Налоги уплачиваются с прибыли, которая является необходимым и конечным результатом любой хозяйственной деятельности.

Диспозиция ст. 171 УК является бланкетной; для ее правильного толкования необходимо обратиться к налоговому законодательству, которое говорит именно о прибыли, имея в виду ту массу денежных средств, с которой происходит исчисление предусмотренных законом налогов, причем за вычетом расходов.

Следует отметить, что, в частности, не облагаются налогом средства из прибыли, направленные на обеспечение противопожарной безопасности, создание очистных сооружений и прочие мероприятия, связанные с экологической безопасностью.

Изложенный вывод представляется наиболее правильным, так как приведенное решение вопроса исключает объективное вменение, поскольку доход или правильнее прибыль, полученная от предпринимательской деятельности, даже незаконной, в реальной действительности уменьшается на сумму понесенных издержек.

Гражданский кодекс, давая в ст. 2 определение предпринимательской деятельности, подчеркивает, что она осуществляется с целью извлечения прибыли, поэтому вполне логично под доходом понимать именно прибыль.

Последний довод в поддержку излагаемой точки зрения находит свое косвенное обоснование в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г. «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации уголовного законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов» Аистова Л. С. Незаконное предпринимательство. - СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2010. - с.83. .

В п. 9 названного постановления применительно к «доходу» в скобках указывается «прибыль», которую рекомендуется вычислять как разницу между полученным доходом и расходами.

Такой же позиции придерживается Верховный Суд РФ и при решении вопроса о наличии в действиях лица незаконного предпринимательства. Президиум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 25 ноября 1998 г. по делу К., осужденной по ч. 1 ст. 171 УК РФ, указал, что доход «составляет фактически по своему объему прибыль, полученную от незаконной предпринимательской деятельности, за вычетом расходов, связанных с ее осуществлением».

Таким же образом судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ произвела расчет дохода, полученного Л. от незарегистрированной предпринимательской деятельности.

Введенный в действие Налоговый кодекс РФ в ст. 41 устанавливает, что «доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить…». Коровинских С.Н. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство // Российская юстиция. -2008. - № 4. - с. 43-45.

Для более тщательного определения суммы полученного дохода необходимо проводить судебно-бухгалтерскую экспертизу.

При проведении такой экспертизы эксперты руководствуются инструкцией Государственной налоговой службы РФ № 35 от 29 июня 1995 г. с дополнениями от 26 февраля 1998 г., в которой указывается, что «разность между валовым доходом и документально подтвержденными расходами, связанными с извлечением этого дохода, рассматривается как совокупный доход (чистый доход)». Затраты, или расходы, при этом группируются по элементам: материальные затраты, затраты на заработную плату и т.п.

В расходы включаются только те денежные суммы, которые напрямую связаны с изготовлением продукции (приобретение сырья, его транспортировка, оплата труда рабочих и служащих, участвующих в производственном процессе, упаковка товара и доставка его потребителям и т.п.) либо с оказанием услуг. Последние включают в себя средства, направленные на приобретение необходимого технического оснащения, подручных материалов и т.п., оплату труда служащих. Не должны учитываться расходы, непосредственно не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности и не влияющие на качество производимой продукции или оказываемых услуг, например закупка новой мебели, внеочередной ремонт и пр.

В «Обзоре следственно-судебной практики по уголовным делам о преступлениях, не относящихся к налоговым», в том числе предусмотренных ст. 171 УК РФ, подготовленном Федеральной службой налоговой полиции РФ, от 30 июня 2000 г. № ВМ-2004, указывается следующее: «Принимая во внимание содержание ст. 171 УК РФ в действующей редакции, правоприменителю целесообразно исходить из необходимости определения дохода от незаконной предпринимательской деятельности с учетом понесенных затрат (расходов), имеющих документальное подтверждение» Мурадов Э.С. Участник организации и индивидуальный предприниматель как специальные субъекты преступления: проблемы квалификации // Российская юстиция. - 2009. - № 6. - с. 26 - 28. .

В отдельных случаях, когда лица привлекаются к уголовной ответственности за незаконное предпринимательство, в сумму дохода засчитываются не только полученные денежные средства от реализации того или иного товара, но и еще нереализованная продукция, находящаяся на складе. Такая позиция является неправильной, нарушающей принцип законности, так как уголовный закон говорит об извлечении дохода, а не о предполагаемом его получении.

В связи с принятием Закона РФ от 19 июня 2000 г. № 82 «О минимальном размере оплаты труда» в следственной и судебной практике возникают вопросы, связанные с применением его положений при квалификации деяний, предусмотренных ст.171 УК РФ.

В ст.1 приведенного Закона с 1 января 2001 г. минимальный размер оплаты труда устанавливается в 200 руб. Однако в данном Законе прямо не предусмотрен порядок исчисления суммы дохода, полученного от незаконной предпринимательской деятельности. Имеет место пробельность Закона, что порождает проблемы при квалификации рассматриваемого деяния. Основываясь на общих принципиальных положениях уголовного законодательства (о действии закона во времени, об обратной силе закона, о необходимости толковать все сомнения в пользу виновного и др.) при квалификации преступлений, обязательным признаком которых является полученный доход (ст.171 УК), исчисляемый в сумме, кратной минимальному размеру оплаты труда, следует исходить из МРОТ Устинова Т. Д. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство.- М.: Знание, 2010. - с.43. . При таком подходе не ухудшается положение лица, совершившего преступление.

Особо следует подчеркнуть, что в соответствии со ст. 10 УК РФ закон, иным образом улучшающий положение лица, распространяется и на деяния, совершенные до его вступления в законную силу. Поэтому данным минимальным размером оплаты труда следует руководствоваться и при квалификации деяний, совершенных до издания Федерального закона от 19 июня 2000 г.

На подобное решение вопроса ориентирует нижестоящие суды Верховный Суд РФ. В бюллетене Верховного Суда Российской Федерации в рубрике «Ответы на вопросы» дан вполне определенный и категоричный ответ, каким образом следует использовать положения Федерального закона, устанавливающего минимальный размер оплаты труда, в тех случаях, когда они касаются применения норм уголовного законодательства. Верховный суд разъясняет, что указанные в ст. 5 Закона ставки минимального размера оплаты труда, равные 83 руб. 49 коп. и 100 руб., не должны применяться при рассмотрении уголовных дел.

Еще один не менее сложный вопрос - это понятие крупного ущерба применительно к анализируемой уголовно-правовой норме. Законодатель не определяет сумму крупного ущерба, оставляя ее на усмотрение правоприменительных органов. Поскольку состав незаконного предпринимательства является относительно новым для уголовного законодательства, данный признак недостаточно разработан как в теории уголовного права, так и в судебной практике.

Без сомнения, к крупному ущербу следует отнести понесенные издержки других предприятий и организаций, упущенную выгоду, которые возникли в результате сотрудничества с незарегистрированным юридическим лицом (поставка недоброкачественной продукции и некачественных товаров, ничем не обеспеченная предоплата и т.п.). Признание конкретной денежной суммы соответствующей крупному ущербу, поскольку он является оценочным понятием и не определен в уголовном законодательстве, в каждом случае зависит от финансового положения индивидуально определенного предприятия и организации, но, видимо, он должен находиться в зависимости от определения крупного ущерба применительно к преступлениям, посягающим на отношения собственности - пятьсот минимальных размеров оплаты труда.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации уголовного законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов» отмечается, что в случаях уклонения от уплаты налогов при занятии незаконной предпринимательской деятельностью все содеянное необходимо квалифицировать по совокупности преступлений. Однако при этом высшая судебная инстанция проявила некоторую непоследовательность, сделав акцент в этом постановлении только на квалификацию действий физических лиц по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 171 и 198 УК РФ. Решение вопроса об оценке действий юридических лиц, уклоняющихся от уплаты налогов при занятии ими незаконной предпринимательской деятельностью, осталось за рамками данного постановления. В результате физические лица, имеющие значительно меньшую прибыль от своей деятельности по сравнению с юридическими лицами, должны подвергаться более жесткому наказанию. Конечно, такое решение представляется неоправданным и требует внесения соответствующих коррективов в указанное постановление.

Вместе с тем следует признать обоснованной дополнительную квалификацию по ст. 199 УК РФ в тех случаях, когда юридические лица помимо незаконного предпринимательства уклоняются от уплаты налогов или страховых взносов.

Если будет установлено, что руководитель организации, не оформивший лицензию, тем не менее, уплачивал налоги с прибыли, то необходимость в квалификации по совокупности преступлений отпадает.

Заключение

На основании проведенного исследования получены следующие выводы.

1 Незаконное предпринимательство - это профессиональная деятельность, связанная с систематическим получением прибыли от выполнения работ или оказания услуг, осуществляемая с нарушением установленного порядка регистрации и лицензирования.

Принятие Конституции РФ 1993 года, которая закрепила право на свободное использование каждым своих способностей и своего имущества для предпринимательской и иной экономической деятельности, побудило законодателя признать складывающиеся общественные отношения самостоятельным объектом уголовно-правовой охраны. Охрана и защита прав и законных интересов субъектов экономических отношений в условиях возникновения рынка встали в число приоритетных задач уголовного законодательства, о чем убедительно свидетельствует ныне действующий Уголовный кодекс Российской Федерации.

Новый УК РФ содержит целый ряд норм, предусматривающих ответственность за посягательства на права и законные интересы добросовестных предпринимателей. Охрана рассматриваемых отношений в сфере предпринимательской деятельности обеспечивается главой 22 «Преступления в сфере экономической деятельности». В ней находит отражение тот факт, что на смену статусному регулированию экономики, когда в сфере экономической, а значит, и предпринимательской деятельности было разрешено только то, что прямо предписано, приходит иной принцип: разрешено все, кроме того, что прямо запрещено законом.

Устанавливая уголовно-правовую охрану предпринимательской деятельности, законодатель определил ее как одно из важнейших направлений деятельности правоохранительных органов по обеспечению законных прав и интересов субъектов предпринимательской деятельности, а также экономической безопасности страны в условиях социально-экономической и политической реформ в России.

Экономическую деятельность следует признавать предпринимательской, если из закона или иных нормативно-правовых актов не вытекает обратного. Предоставление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, документов, содержащих заведомо ложные сведения, формально (в силу закрепления в ст. 171 УК РФ) относится к незаконному предпринимательству, но фактически образует самостоятельный состав преступления. При этом в уголовном законе целесообразно конкретизировать данную форму незаконного предпринимательства следующим образом: «Осуществление предпринимательской деятельности, зарегистрированной на основании документов, содержащих заведомо ложные сведения».

2 Следствием проведенного ретроспективного анализа законодательства, связанного с осуществлением предпринимательской деятельности, стала выработка некоторых весьма значимых положений.

Во-первых, возникновение и развитие предпринимательства предшествует созданию правовой базы, призванной его регулировать. Как следствие, возникают проблемы пределов и объема государственно-правового вмешательства и видов правового регулирования.

Во-вторых, государственно-правовое вмешательство в предпринимательскую деятельность обусловлено стремлением принять участие в перераспределении доходов от ее осуществления. Речь идет, прежде всего, о высокодоходных монополизированных видах предпринимательской деятельности и о торговле.

В-третьих, в зависимости от усиления или ослабления участия государства в регулировании экономики применяются соответственно административные или уголовные меры принуждения.

В-четвертых, незаконность предпринимательской деятельности законодателем в большинстве случаев ассоциировалась с отсутствием дозволения, разрешения вначале господина, потом князя, а в итоге специализированных государственных органов.

В-пятых, запрещение на занятие отдельными видами предпринимательской деятельности связывается с необходимостью обеспечения общественной безопасности, защиты здоровья населения и других законных благ и интересов.