История права в Казахстане

Кочевое население управлялось улусными султанами, темниками, тысячниками, сотниками, десятниками по тому же принципу, что и в Монгольской империи. При ликвидации автономии левого крыла в XIV веке все огланы, кроме потомков Бату и Шейбана были лишены всех привилегий, в том числе и права на владение Улусом. Тем не менее, авторитет чингизидов сохраняется, что сказалось на усилении их роли в политической жизни во время кризиса второй половины XIV века.

Основным источником права Улуг Улуса в XII - начале ХIV веков была Яса Чингисхана, адаптированная к условиям Дешт-и-Кыпчака. Так, положение об обязательном ежегодном съезде представителей военно-административных единиц - курултае, превратилось в требование ежегодного смотра - корунуша, на котором правители улусов отчитывались перед ханом. Кроме того, на территории Улуса не действовал ряд норм религиозного характера [30, с.112].

В начале XIV века при правлении Озбек-хана ислам объявляется государственной религией. Это привело к проникновению на территорию Улуг Улуса норм мусульманского права. Господствующей правовой школой здесь стал ханифитский мазхаб, допускающий наравне с шариатом применение обычного права.

В первой половине XIV века в Сарай-Берке приглашаются мусульманские ученые - правоведы, формируется муфтиат, ханом назначаются судьи - кади. При этом некоторые территории Улуса обладали административной и юридической экстерриториальностью, в основном это были территории торговых факторий генуэзцев и кварталы, населенные иностранцами в крупных городах Улуса. Здесь действовали законы метрополии, были свои органы власти и свой суд.

В XV веке происходят значительные изменения в правовой культуре Казахстана. Если в эпоху Улуг Улуса носителем харизмы и хранителем Мирового Закона Торе считался хан, то теперь, вследствие ослабления ханской власти этим качеством наделяются все чингизиды-огланы, в связи, с чем для обозначения этого сословия начинает применяться термин торе и султан. Роль Ясы Чингисхана начинает ослабевать и в качестве основного источника права начинает применяться адат - обычное право. Вырастает роль такого источника права, как прецедент. В то же время значительно сокращается сфера применения мусульманского права. Это было вызвано тем, что ислам не успел пустить корни среди кочевого населения, и был религией верхушки общества. С ослаблением верховной власти теряет свои позиции и мусульманское духовенство, и шариат [30, с.113].

Процессы, происходившие в политической и правовой системе Улуг Улуса, заложили основы для развития государственно-правовых институтов Казахстана в XV - XVII вв.

В целом, данный период характеризуется дальнейшей эволюцией государственно-правовой системы. Получают развитие такие институты, как налоговая система, практика проведения всеобщих переписей и т.д. Возникает и укрепляется улусная система организации военно-потестарных объединений. Именно в это время были заложены основы политической организации казахского общества. Правовая система кочевников XIII-XV bb. стала базой для развития обычного степного права последующих веков.

1.3 Основные направления формирования правовых воззрений в казахском обществе

В результате политических процессов, протекавших, на территории Казахстана в XV веке появляется новое государственное образование - Казахское ханство. Это событие сыграло очень важную роль в истории казахского народа, истории становления и развития государственно-правовой системы нашей страны.

Кризис политической системы государства Абулхаира приводит в 50-х годах XV века к росту оппозиционных настроений, как среди знати, так и среди широких масс населения.

Поражение в войне с калмыками в 1457 году показало неспособность хана выполнять одну из своих основных функций - организовать эффективную защиту страны от внешней агрессии. Одним из следствий этого поражения стал мятеж султанов Керея и Жанибека, потомков Орыс-хана и их откочевка на территорию Северо-Западного Могулистана в район рек Шу и Козыбасы.

Вообще, откочевка или отказ подчиняться власти хана с уходом в подданство соседних суверенов была достаточно распространенной формой протеста против непопулярных правителей. Однако именно откочевка 1459 - 60 гг. стала предвестницей гибели государства Абулхаира - последнего обломка Улуг Улуса в восточной части Дешт-и-Кыпчака. За подданными Жанибека и Керея закрепилось прозвище казак, означавшее беглецы, вольница, люди, отделившиеся от своего улуса. Смерть хана Абулхаира в конце 1468 года привела к обострению политического кризиса в государстве. Одни источники называют преемником его сына Шейх-Хайдара, другие - Йадгар-хана. Скорее всего, началась ожесточенная борьба за власть, в которую вскоре вмешались мангытские бии Муса и Жамбырши, шейбанид Ибрагим, улус которого находился в Притоболье и, конечно же, султаны Жанибек и Керей [31, с.13].

Западное Семиречье, Центральный Казахстан, среднее течение Сырдарьи оказались в руках Жанибека и Керея. Это образование получило название Казахского ханства. В Западном Казахстане закрепились мангытские бии, государство, возглавленное ими, стало известно как Мангытский Йурт или Ногайский Улус. Северный Казахстан и Западная Сибирь вошли в состав владений шейбанида Ибрагима - Сибирского ханства.

Появление на политической карте мира нового государства вызвано одновременным действием целого комплекса причин - политических, экономических и этнических.

К политическим причинам относится, прежде всего, неспособность политико-правовой системы, основанной на имперских традициях Улуг Улуса нормально осуществлять регулятивные функции в обществе. На протяжении второй половины XIV - первой половины XV веков практически все политические группировки, приходившие к власти, пытались воссоздать более или менее централизованное бюрократическое государство с сильной ханской властью, хотя экономический базис этому уже давно не соответствовал. Именно поэтому население ханства Абулхаира, проявляя недовольство политикой своего правителя, оказывает активную поддержку его оппонентам, выдвигавшим свои проекты переустройства страны. Потомки Едиге, представленные в середине XV века биями Мусой и Жамбырши, склонялись к ликвидации ханов и сословия торе - чингизидов, предлагая заменить их едигеидами. Потомки Орыс-хана, Жанибек и Керей, выступали за сохранение ханской власти, но ограничение ее съездом представителей общин - маслихатом. Распад государства Абулхаира и последовавшая за этим борьба между мангытскими биями, казахскими ханами и наследниками Абулхаира были, прежде всего, борьбой за будущее политическое устройство Казахстана. В итоге длительной борьбы победили казахские ханы, объединившие страну под своей властью в конце XVI - начале XVII веков [31, с.14].

Высшей законодательной властью в Казахском ханстве обладал маслихат или курултай - съезд султанов и представителей общин. Маслихат собирался один раз в год, обычно осенью, и решал наиболее важные государственные вопросы - заключение мира, объявление войны, перераспределение пастбищ, определение маршрутов кочевания.

Кроме того, маслихат избирал и смещал ханов исходя из принципа меритократии - выбора наиболее достойного. Обязательным условием для участия в работе маслихата было наличие оружия - полноправным членом этого органа были только взрослые лично свободные мужчины. Работа съезда проходила при большом стечении народа, поэтому в источниках маслихат именуется народным собранием, что не совсем верно.

Вся полнота исполнительной власти находилась в руках хана. Хан избирался маслихатом из потомков Чингисхана, точнее из династии Орыс-хана, и выполнял свои функции пожизненно. Известны случаи, когда ханы смещались и изгонялись. Так, в 1511 году престол потерял Мурындык-хан, вынужденный уехать в Самарканд. В 1526 году хану Тахиру пришлось оставить Казахское ханство и уйти в Кыргызстан. Выборы хана сопровождались острой политической борьбой, приводившей нередко к вооруженным столкновениям. Иногда на маслихате происходил раскол, и тогда появлялись два или более ханов, один из которых, тем не менее, считался старшим. Избранного хана специально провозглашали верховным правителем и проводили обряд конфирмации, заключавшийся в троекратном поднятии на белой кошме.

Хан выполнял следующие функции:

· организация вооруженной охраны государства от внешних врагов;

· определение внешнеполитического курса государства;

· функции высшей судебной власти;

· охрана существующего порядка и общественного устройства [31, с.15].

В XV-XVI веках казахские ханы обладали широкими полномочиями, вытекающими из выполняемых ими функций. Так, хан был верховным главнокомандующим казахской армией, и его полководческие таланты не в малой мере влияли на избрание на престол. В его обязанности входила организация войск, проведение мобилизации, руководство армией во время военных действий.

Выполняя внешнеполитические функции, хан имел право объявлять войну, заключать мир, отправлять и принимать послов, заключить международные договоры.

Хан являлся судьей высшей власти. В его прерогативы входило рассмотрение апелляций на решение суда биев, споры между представителями различных улусов, дела, где одной из сторон были представители сословия торе - чингизиды. При решении судебных дел хан руководствовался нормами обычного права и за осуществление правосудия получал ханлык - вознаграждение в размере 10% от суммы иска [31, с.16].

В целях охраны существующего порядка и общественного устройства хан мог издавать законы и распоряжения, обязательные для всего населения ханства, устанавливал виды и сумму налогов, формировал административные единицы ханства и назначал их руководителей.

Султаны или представители ханского рода обладали в XV-XVI веках огромными полномочиями. Ближайшие родственники хана назначались обычно правителями уделов, выполняли дипломатические функции, командовали войсками своих административных единиц во время войны. Конечно же, не все представители сословия торе были правителями улусов, часть султанов, нося это название, не обладала какими-либо полномочиями. Султан-правитель улуса осуществлял в своих владениях судебную, гражданскую и военную власть и подчинялся непосредственно хану.

Совет биев собирался ханом для решения наиболее важных политических и юридических вопросов и имел совещательные функции. В XV-XVI вв. значение этого органа было невелико. И него входили наиболее авторитетные бии и представители ассоциаций общин. Один из биев был фактически советником хана. Русские источники называют его ордынским бием [31, с.17].

Кроме того, для ведения делопроизводства при хане была канцелярия - дуан. Весь центральный аппарат ханства в XV-XVI вв. не имел постоянного места размещения и кочевал вместе с ханом и его аулом. Только Мурындык и Касым на короткое время обосновались в г. Сарайшык в низовьях Урала, постоянной же столицы государство не имело.

Территория и население ханства делилось на уделы во главе с султанами - родственниками хана. В составе каждого удела было 50-60 тысяч семей. В начале XVI века ханство делилось на 3-4 крупных удела, один из которых управлялся непосредственно ханом. Каждый удел в свою очередь делился на улусы по 10 тысяч семей. Во главе улусов также стояли султаны, назначаемые ханом. Каждый улус обладал своей территорией со строго разграниченными пастбищами, особенно зимними. Ополчение улуса во время войны было самостоятельным подразделением. Таким образом, фактически ханство делилось на военно-административные единицы [31, с.18].

В состав улусов входили ассоциации общин во главе с биями и старшинами. Каждая ассоциация представляла собой объединение общин, кочующих на одной территории. Для регулирования отношений между общинами в ассоциации существовала вымышленная генеалогия, определяющая статус общины в зависимости от положения в генеалогии ее вымышленного предка. Главы ассоциаций и общин - бии и старшины осуществляли административную, военную и судебную власть в рамках данного коллектива, их влияние основывалось целиком на личном авторитете.

Таким образом, в XV-XVI вв. Казахское ханство представляло собой ханскую республику, где господствовала элита закрытого шипа - торе-чингизиды. По государственному устройству Казахское ханство было унитарным, хотя в кризисные периоды, в 20-30-е гг. XVI века, проявлялись тенденции к превращению единого ханства в федерацию ханств.

Включение в состав одного государства районов с различным политическим устройством, с разными традициями политической культуры при общей слабости межрегиональных экономических связей неизбежно вели к росту сепаратистских настроений. В конце XVI века казахским ханам пришлось вести долгую борьбу с биями - едигеидами и султанами - чингизидами за верховную власть. В результате внутриполитической борьбы одержал победу хан Таукель, однако ему пришлось пойти на целый ряд серьезных уступок общиной знати. Преемнику Тауекеля Есим хану пришлось вьщержать еще более напряженную внутриполитическую борьбу, итогом которой стало коренное реформирование политической системы Казахского государства. Суть ее заключалась в том, что главенство закрытой элиты - торе сменялось на главенство элиты открытого типа - биев и старшин. Произошла своего рода бийская революция, ограничившая политические права сословия чингизидов и установившая широкие права для общин и их правителей [24, с.145].

По-прежнему, высшую законодательную власть продолжал осуществлять маслихат. В состав его входили все представители казахских общин и лишь наиболее влиятельные султаны. Полномочия хана в результате реформ были существенно урезаны. Он продолжал оставаться верховным главнокомандующим и верховным судьей, однако лишился ряда прав и полномочий. Так, заключать мир, объявлять войну и направлять посольства он мог только с разрешения маслихата. Также хан был лишен права выносить смертный приговор, это право сохранилось лишь за судом биев. В связи с изменением административного устройства хан потерял право распоряжения всей территорией ханства, которое перешло к биям.

Ослабление роли хана в политической системе привело к изменению системы выбора хана. Хотя формально принцип меритократии оставался в силе, фактически казахи перешли к наследованию ханского звания вплоть до начала XVIII века. В XVII веке была определена и постоянная столица Казахского ханства - г. Туркестан, где хан находился в зимнее время.

Большую роль, чем раньше стал играть Совет биев, ограничивавший власть хана. В него входили наиболее влиятельные бии, руководители наиболее сильных и многочисленных групп общин, совмещавшие административную и судебную власть [24, с.146].

Политико-потестарная система казахов состояла из нескольких уровней. Первый регулировал отношения внутри общин, власть держалась только на авторитете правителя общины. Следующий уровень представлял собой сложную иерархию общин, объединявшихся в ассоциации. Несколько ассоциаций, занимающих одну территорию, объединялось в военно-потестарные группы -уруг или ру, обозначающихся в литературе термином «род». Несколько «родов» составляли военно-потестарные объединения - ель или аймак. В русских источниках их именуют племенами. Эта структура, выраженная в категориях родства, привела к осознанию всех общественных связей через родственные отношения и тем самым способствовала зарождению целостного этнического самосознания. Самый верхний уровень политической системы казахов представлял собой собственно государство [24, с.147].

Таким образом, в XVII - начале XVIII вв. основным субъектом политико-потестарных отношений в Казахском государстве была община. Ее влияние на принятие политических решений определялось положением в иерархии, основанной на вымышленной генеалогии - шежире. Положение общины в иерархии учитывалось в случае:

· определения места в боевом порядке;

· при разделе боевой добычи;

· вхождения в дом и размещения гостей по местам;

· при открытии торжества;

· при представлении качества предлагаемого на празднествекушанья.

Общинные ассоциации имели характерные черты, связанные с правами и обязанностями своих членов:

· каждый общинник должен был знать свою родословную до седьмого колена;

· каждая община занимала общие кочевья и двигалась по общим кочевым путям. При этом в зависимости от сезона община моглабыть расширенной или делиться на ряд малых общин;

· каждый общинник был обязан защищать члена своей общины всеми доступными средствами, включая и кровную месть, в случаях ,предусмотренных законом;

· общинники обязаны были оказывать друг другу в случае необходимости материальную помощь, компенсируя траты, связанные спотерей скота, выплатой штрафов, калыма;

· каждая община имела «священное» место для погребения [26, с.125].

Кроме того, военно-потестарные группы и объединения имели свои отличительные знаки - танба и боевые кличи - уран. Каждая единица этой иерархии во время войны выставляла отдельное подразделение во главе со своими батырами - профессиональными военными.

С начала XVII века важнейшей характерной особенностью политической системы казахского общества становится разделение на жузы, представлявшие собой крупные административно-политические и территориально-хозяйственные единицы, обладавшие значительной автономией. Народная традиция связывает образование жузов с именем Хак-Назара, в письменных же источниках они начинают упоминаться с начала XVII века. В Казахстане еще в раннее средневековье определились три основных района, в значительной мере обособленных друг от друга: а) Семиречье, б) Западный Казахстан и Приаралье, в) Северо-Восточный, Центральный Казахстан и среднее теченье Сырдарьи. Именно в этих границах и возникли казахские жузы - Великий или Старший, Младший и Средний. Старший жуз состоял из ряда крупных и мелких военно-потестарных групп и объединений - сары-уйсын, дулат, канглы, албан, суан, ошакты, сиргели, жалаир, шапырашты [26, с.126].

Младший жуз состоял из двух, а позже из трех военно-потестарных объединений - алимулы, байулы и жетиру, каждое из которых насчитывало от шести до двенадцати военно-потестарных групп. Средний жуз объединял шесть военно-потестарных объединений, различных по своей величине и политическому влиянию. Эта структура не была постоянной, группы могли объединяться или дробиться, переходить из одного жуза в другой. Все изменения фиксировались изменениями в шежире и отражались на положении вымышленных предков в генеалогической иерархии. Во главе жузов в XVII в. стояли бии, обладавшие всей полнотой власти и фактически руководившие государством через совет биев [26, с.127].

Таким образом, мы видим, что традиционное казахское государство было основано на двойной структуре власти. В нем параллельно существовали две власти - авторитетная и аристократическая. Первая основывалась на традициях, обычаях, авторитете правящей элиты открытого типа. Здесь постоянно происходил приток новых представителей из масс, поскольку основными критериями были не происхождение, а опыт и авторитет. Это власть биев и старшин. Аристократическая власть опиралась на элиты закрытого типа, которые не допускали в свои ряды новых членов. Это власть чингизидов - торе. В XVII - начале XVIII веков наибольшим влиянием пользовались именно авторитетные правители - представители жузов, военно-потестарных объединений и групп, отдельных общин. Как результат, Казахское ханство из унитарного государства превращается в федерацию со сложной внутренней структурой и широкой автономией входящих в нее субъектов всех уровней [26, с.128].

Особое место в Казахском ханстве занимали присырдарьинские города и земледельческие округа, находившиеся в составе государства. Они находились под властью хана и в отличие от кочевых объединений, автономией не обладали. Для управления ими хан назначал султанов и хакимов. Взимаемые с оседлого населения - райатов, налоги полностью шли в ханскую казну. Именно в практике управления сырдарьинскими городами казахская государственность отлилась в сравнительно прочные и устойчивые формы. Это было вызвано тем, что одним из основных факторов, обеспечивающих существование и развитие городов, являлось наличие сильной централизованной власти. Поэтому города не противодействовали общегосударственным объединительным тенденциям, а являлись проводниками их во всех частях страны [27, с.98].

Однако осложнение внешнеполитического положения Казахского ханства в первой половине XVIII века привело к кризису данной политико-потестарной системы, ее изменению на протяжении всего восемнадцатого столетия, и потере, в конечном счете, суверенитета и независимости.

Как мы видим, Казахское ханство образовалось во второй половине XV века в результате целого комплекса политических, экономических и этнокультурных причин на базе левого крыла Улуг Улуса. Пройдя сложный путь развития политической организации общества, Казахское ханство к началу XVII века превратилось в достаточно устойчивое государство [27, с.99].

На протяжении столетий на территории Казахстана господствовало обычное право-совокупность юридических обычаев, санкционированных и гарантированных государственной властью, соблюдающихся в принудительном порядке в целях сохранения существующих общественных отношений. Обычное право казахов обозначалось термином ?дет или за?. Сложившись на протяжении длительного времени, оно было тесно переплетено со всей социально-экономической и политической жизнью кочевого общества и характеризовалось следующими чертами:

· отсутствие разграничения уголовных преступлений и гражданских исков,

· отсутствие понятия государственного преступления;

· относительная гуманность системы наказаний;

· нормативная разработанность и детальное регулирование отношений имущественной ответственности и семейно-брачных отношений;

· незначительное влияние писаного законодательства;

· наличие системы внутриобщинных и межобщинных обязательств, имеющих характер норм права [27, с.100].

Источниками обычного права казахов XV-XVIII вв. являются: правовой обычай, судебный прецедент, положения съездов биев.

Несмотря на то, что казахи признавали себя мусульманами, шариат не играл большой роли в правовой системе. Этому способствовала принадлежность степняков к ханифитскому толку суннизма признающему самостоятельное значение обычного права там, где экономические и социальные отношения не соответствовали нормам шариата.

Обычай, как регулятор общественных отношений людей, является самым древним комплексом нормативом поведения. Будучи продуктом этих отношений, сформировавшись и развиваясь внутри самого общества, обычаи наиболее полно соответствовали экономическому базису кочевого хозяйства.

Обычаи, санкционированные государственной властью, превращались в правовой обычай, носивший у казахов название ?дет или за?. Кроме того, использовались термины жора, жаргы, жол. Периодически правители казахского ханства предпринимали попытки кодификации обычного права. Наиболее ранняя из таких попыток относится к началу XVI века, ко времени правления Касым-хана. Кодекс известен как «Касым ханны? кас?а жолы». К сожалению записи изложений этого законодательного акта до нас не сохранились, однако, некоторые ученые считают, что он состоял из пяти разделов: нормы регулирующие права собственности, нормы уголовного права, нормы права, связанные с военным делом повинности, принципы формирования военных формирований, раздел военной добычи, нормы международного права и посольский этикет, нормы внутриобщинных и межобщинных обязательственных отношений [27, с.101].

В начале XVII века, во время правления хана Есима, был разработан новый кодекс, известный как «Есіи ханны? ескі жолы» древние установления Есим-хана. Принятие его происходило одновременно с серьезным реформированием политической системы Казахского ханства, поэтому можно предположить, что в законах Есим-хана нашли отражение изменения, произошедшие в казахском обществе в этот период.

Бoлее известна попытка кодификации обычного права, принятая при правлении хана Тауке в конце ХVII века. Кодекс, разработанный известными биями при Тауке-хане, получил название «Жеті жар?ы» семь установлений. До наших дней дошли только некоторые фрагменты этого Кодекса, записанные в первой половине ХIХ века Г.Спасским и А.Левшиным. Тем не менее, анализ правовых норм, существовавших в казахском обществе в XVIII-XIX веках, позволил некоторым исследователям считать, что Жеті Жаргы состояло из семи разделов. Это нормы, регламентирующие права собственности на пастбища и водоемы; нормы, регламентирующие имущественные и личные права вдов и сирот, а также обязательства по отношению к ним общины иродственников; нормы семейно-брачного права; нормы, регулирующие судебный процесс; нормы права, связанные с военным делом и управлениемгосударством; нормы уголовного права, предусматривающие выплату штрафа - айып; нормы уголовного права, предусматривающие выплату штрафа - кун [27, с.102].

Судебный прецедент. Правовые обычаи постоянно дополнялись и изменялись практикой суда биев, также бывшей одним из источников казахского обычного права. Решения известных биев по сложным делам, или делам, не регламентированным правовым обычаем, служили образцом для разрешения подобных дел в будущем, приобретая характер прецедента. Наиболее оригинальные и интересные приговоры сохранялись и передавались устно в форме изречений и известны по фольклорным источникам.

Положения съездов биев. Некоторые сложные, затрагивающие интересы разных объединений дела рассматривались не одним бием, а коллективом судей. Коллегиальный суд, состоящий из пяти - шести биев, назывался жугунис, а съезд десяти - двадцати биев - кенес. Прежде, чем приступить к рассмотрению дел, бии договаривались об общих нормах права, которыми они будут руководствоваться. Эти положения назывались ереже и в большинстве случаев не записывались [32, с.12].

В казахском обществе XV-XVIII вв. основной судебной властью обладал суд биев. Юридически выполнять функции бия, мог любой свободный общинник, обладающий достаточным авторитетом, знанием норм обычного права и красноречием. Кроме того, высшей судебной властью обладал хан, имевший право пересматривать решения суда биев.

В казахском обычном праве дело не могло возбуждаться по факту преступления, процесс начинался только по инициативе потерпевшего. Истец именовался даулаушы или талапкер, а ответчик жауап 6epyшi или жауапкер. Кроме того, в процессе участвовали представители истца и ответчика, свидетели - айгак и присягатели - жан беруши Суд по казахскому обычному праву был гласным, состязательным, все дела, как уголовные, так и гражданские имели исковый характер.

Бии выбирались по взаимному соглашению сторон, причем бию мог быть дан отвод, но только до начала процесса. Рассмотрение дела начиналось с обряда бросания перед судьей плетей истцом и ответчиком. Это символизировало согласие обеих сторон с составом суда, и согласие с будущим решением бия [32, с.13].

Попытка отвода, бия после бросания плетей или препятствование, судопроизводству наказывалось, виновного могли избить его же плетью.

Прежде чем начать процесс, бий предлагал сторонам примирение и в случае отказа начинал слушанье. Обычно это происходило при большом стечении народа, причем не только заинтересованных людей, но и всех желающих.

Суть дела излагалась в устной форме истцом или его представителем, ответчик также мог изложить свою версию сам или через представителей. В их роли выступали чаще всего красноречивые и знакомые с нормами обычного права одноаульцы. Бий мог вызвать свидетелей, явка которых обеспечивалась заинтересованной стороной.

Казахское обычное право предусматривало различный подход к свидетелям в зависимости от их социального статуса. Не принимались свидетельства женщин, ближайших родственников истца и ответчика, несовершеннолетних, лиц, подвергавшихся телесным наказаниям, а также лиц, признанных сумасшедшими. Свидетельства рядовых общинников имели доказательную силу только после того, как честность свидетелей подтверждалась присягой. Свидетельства же султанов, биев и других влиятельных лиц принимались без присяги. Жеті жар?ы определяли, что «для удостоверения в преступлении требуется не менее двух, а иногда трех свидетелей» [32, с.14].

Институт присяги. Одним из важнейших институтов судебного процесса в казахском обычном праве был институт присяги - жан беру. К нему прибегали в случае невозможности другими путями выяснить истину. Интересно, что присягали не сам истец и ответчик, и их родственники по выбору противной стороны. При этом предпочтение отдавалось известным, уважаемым людям, желательно незнакомым с обстоятельствами дела. Различалось два вида присяги - доказательная и очистительная. Доказательная присяга требовалась от свидетеля истца. Очистительная присяга приносилась стороной ответчика. Присягатель должен был в торжественной обстановке поклясться в невиновности обвиняемого. Обычно при малейшем сомнении присягатель отказывался от присяги, т. к. если впоследствии выяснялась его ошибка, он нес ответственность как лжесвидетель, объявлялся вне закона, его имущество и скот могли быть безнаказанно разграблены. Отказ присягателя от очистительной присяги автоматически вел к вынесению обвинительного приговора.

Приговор, бия, выносился устно, после его объявления проводился обряд алажіп - разрезание пестрой веревки, символизирующий завершение судебного процесса. Бий получал вознаграждение бийлик -10% от суммы иска и все штрафы, назначенные нарушителям процессуальных норм во время суда.

Исполнение судебного решения. Исполнение решения суда биев возлагалось на ответчика, однако, при отказе истца выполнять приговор, прибегали к институту барымты - насильственного угона скота. Барымта была законной процессуальной нормой, если она соответствовала следующим требованиям: совершалась с ведома бия, вынесшего приговор и правителя общины истца; истец открыто заявлял противной стороне о намерении силой добиться исполнения приговора; количество угнанного скота примерно соответствовало сумме иска [33, с.41].

Барымта часто сопровождалась нанесением телесных повреждений представителям той или иной стороны и даже убийствами. В случае травмирования или гибели кого-либо из инициаторов барымты виновные несли уголовную ответственность, если же погибали или получали ранение защищающиеся от барымты, это не влекло за собой ответственности.

При многократных взаимных угонах скота и невозможности определения правомерности барымты, суд биев прибегал к примирению сторон - салават.

Обжалование решений суда. Проигравшая в суде биев сторона имела право на обжалование приговора в ханском суде. Если хан подтверждал решения бия, то жалобщик обвинялся в попытке опорочить судью и подвергался телесным наказаниям. Если же хан сомневался в справедливости приговора, вынесенного бием, то он предлагал пересмотреть дело [33, с.42].

Гласность судебного процесса, и зависимость авторитета, бия от справедливости вынесенных им решений, вели к невозможности злоупотреблений со стороны биев и стремлению выносить приговоры, максимально удовлетворяющие обе стороны. Таким образом, целью суда был не столько поиск истины, сколько примирение сторон и прекращение конфликта.

В казахском праве не было специального термина для обозначения понятия преступление. Вместо него использовались понятия жаман ic, жаман кылык (дурной поступок), кун? (грех) или жазык; (вина). Преступлением считалось любое нанесение морального и материального ущерба. Соответственно любой поступок, если потерпевшая сторона не заявляла в суд или забирала иск, не считался преступлением [33, с.43].

Казахское обычное право выделяло преступления без умысла - кателик (ошибка) и преступления, совершенные недееспособными лицами - уакига (происшествия), ответственность за которые несли родственники преступника. Наличие злого умысла - жаман ой или кастык усиливало ответственность, если же преступление было совершено в состоянии аффекта, то ответственность смягчалась.

Казахское обычное право не различало степеней соучастия в преступлении. Главный виновник - кунекер, подстрекатель - азгырушы пособник - комекши несли равную ответственность.

Наказания. В XV-XVIII вв. в обычном праве различались следующие виды наказаний - жаза:

· смертная казнь;

· телесные и позорящие наказания;

· кун;

· аиып;

· выдача виновного стороне потерпевшего;

· изгнание из общины [34, с.69].

Смертная казнь применялась достаточно редко. К ней приговаривались виновные в убийстве и изнасиловании замужней женщины или просватанной девушки. При согласии потерпевшей стороны смертная казнь могла быть заменена куном.

Телесные и позорящие наказания применялись за преступления против религии богохульство, нарушение клятвы и отдельные преступления против личности. Так, например, к телесным наказаниям могли приговорить детей, оказавших непочтение родителям.

Кун являлся одним из основных видов наказания, применявшихся в случае убийства и нанесения тяжких телесных повреждений. Он представлял собой выкуп, величина которого зависела от социального статуса потерпевшего и тяжести преступления. Убийство рядового общинника наказывалось выплатой 1000 баранов, 200 лошадей или 100 верблюдов. За убийство рядового султана, бия, батыра полагалась выплата полуторного или двойного куна. В случае убийства влиятельного султана - правителя назначался семикратный кун.

Цена жизни женщины равнялась половине цены жизни мужчины. Тяжкие телесные повреждения, повлекшие полную нетрудоспособность, наказывались полным куном, повреждения глаз и языка - половиной, правой руки или ноги - четвертью, а левой руки или ноги - одной восьмой куна [34, с.70].

Половина куна могла взыскиваться шестью хорошими вещами - алты жаксы - рабами, оружием, охотничьим беркутом, отборным скотом. Кун выплачивался не самим виновным, а всей его общиной.

Айып назначался за большую часть имущественных преступлений и ряд преступлений против личности. Айып представлял собой штраф, выплачиваемый тогызами - девятью головами скота или ценными вещами. Различались следующие виды штрафов:

· Бас тогыз включал в себя верблюда и восемь голов скота других видов;

· Орта тогыз, начинающийся с лошади;

· Аяк тогыз, начинающийся с быка;

· Токал тогыз, включающий в себя только баранов;

· Айып ат-шапан - лошадь и дорогой халат [34, с.71].

Скот мог заменяться равноценными вещами или рабами. Обычно кража скота наказывалась выплатой айыпа в три тогызы сверх возвращения украденного или его стоимости, однако сумма штрафа могла варьировать в зависимости от тяжести преступления.

Выдача виновного стороне потерпевшего применялась в случае нежелания родственников виновного выплачивать кун или айып. В этом случае осужденного могли заставить отрабатывать стоимость штрафа или выкупа, либо наказать по своему усмотрению вплть до смертной казни.

Изгнание из общины, сопровождающееся конфискацией имущества, применялось в случае принятия чужой веры или рецидивах противоправного поведения. В этом случае виновному отрезали полы одежды и изгоняли из общины, объявляя его вне закона. Любое действие против изгнанного вплоть до убийства не преследовалось по закону. Как мы видим, уголовное обычное право казахов отличалось гуманностью и основными видами наказаний были имущественные компенсации как за преступления против личности, так и за имущественные правонарушения [35, с.50].

Семейно-брачное право. В XV-XVIII вв. у казахов господствовала малая индивидуальная семья, состоявшая, как правило, из супругов, престарелых родителей и не вступивших в брак детей. Существование большой патриархальной семьи противоречило особенностям кочевого скотоводческого хозяйства, требовавшего дисперсного размещения хозяйства, особенно в зимнее время.

Главой семьи считался муж, обладавший правом распоряжения всей собственностью, однако, не в ущерб интересам других членов семьи. Жена распоряжалась собственностью наряду с мужем. Вдова получала права главы семьи до совершеннолетия сыновей при условии проживания среди родственников мужа.

Правовое положение детей. Обычное право строго регламентировало правовое положение детей. Достигшие совершеннолетия и женившиеся сыновья имели право выделиться и создать новую семью, получив часть имущества и скота отца - енши.

Размер надела зависел от состоятельности отца. Младший сын кенже являлся основным наследником и не выделялся. После смерти отца, выделенные сыновья уже не могли претендовать на часть наследства. Лишить права енши отец не мог, сыновья, имеющие право на выделение, могли обращаться в суд с его требованием [35, с.51].

Права дочерей были значительно уже. Отец обязан был выдать их замуж с приданым, после чего дочери не имели права на наследство. Незамужние дочери имели право на половину надела сыновей.

Наследование по завещанию у казахов отсутствовало, первоочередными наследниками были сыновья, жены, братья и близкие родственники по отцовской линии. Только треть имущества можно было завещать по своему усмотрению.

Правовое положение женщин. Кочевой образ жизни, требовавший активного участия женщин в производственной деятельности, обусловил большую свободу казашек в семье и общественной жизни. Вместе с тем казахское обычное право предусматривало полигамию. Адат не ограничивал, подобно исламу, количество жен, большая часть семей была парными, и лишь состоятельные казахи могли себе позволить двух жен. Большее количество жен было редкостью. Старшая жена - байбише пользовалась более широкими правами по сравнению с младшей - токал, но каждая жена в обязательном порядке выделялась в отдельное хозяйство.

Обычное право оговаривало обособленность имущества жены. Она была собственницей своего приданого и скота, полученного от мужа при выделении в самостоятельное хозяйство. Муж не имел права распоряжаться приданым жены, при разводе приданое оставалось за ней [35, с.52].

Формы брака. Адат запрещал брак между родственниками по отцовской линии до 7-го колена. Исключение составляли лишь султаны и кожа. Обычное право знало следующие основные формы брака, тесно связанные друг с другом:

· калымный брак;

· безкалымный брак;

· колыбельный сговор;

· обменный брак;

· брак с похищением;

· брак с отработкой;

· левиратный брак;

· сороратный брак.

Основной и господствующей формой брака был калымный брак, т. е. женитьба путем сватовства и выкупа невесты за калым. Переговоры родителей жениха и невесты о будущем браке, размере калыма, приданом, расходах на свадьбу и т. п. завершались заключением договора куда тусер, скреплявшегося употреблением особого ритуального блюда куйрык-бауыр. После этого сватовство юридически считалось свершившимся. Сватовство и ответное посещение дома отца жениха сопровождалось подарками обеих сторон - кит. Полная уплата калыма юридически означала оформление брака, после чего устраивалась свадьба в аулах невесты и жениха [27, с.150].

Безкалымный брак практиковался в довольно редких случаях, когда двое мужчин заключали договор побратимства - тамырлык. При этом они заранее договаривались поженить своих будущих детей без уплаты калыма. К колыбельному сговору прибегали семьи среднего достатка. При нем размеры калыма были значительно меньше, чем при обычном калымном браке. При обменном браке, общины заключали два перекрестных брака, при этом калым не выплачивался. Все же остальные обряды и обычаи, характерные для обычного брака при безкалымном, обменном браке и колыбельном сговоре сохранялись.

Обычное право знало несколько вариантов брака с похищением, причем отношение адата к ним было различным. Похищение женихом засватанной невесты при нарушении ее отцом условий сватовства не считался тяжким преступлением, особенно при уплаченном калыме. В этом случае сторона жениха ограничивалась выплатой небольшого штрафа и примирением со стороной невесты.

Похищение засватанной чужой невесты считалось тяжким преступлением. Если девушка оставалась у похитителя, он обязан был уплатить штраф в размере двойного калыма, а в случае ее возврата прежнему жениху штраф равнялся сумме калыма. Если родственники невесты были причастны к похищению, то они полностью возвращали калым жениху и платили штраф.

Похищение не засватанной девушки с ее согласия сопровождался обращением к ее родителям с просьбой о прощении и уплатой штрафа. В этом случае начиналась обычная процедура сватовства и женитьбы, но родители невесты могли отказаться от выделения приданного. Похищение без ее согласия считалось тяжелым преступлением, виновные подвергались большому штрафу [27, с.152].

Не имеющие родственников мужчины нередко прибегали к браку с отработкой за калым. В этом случае жених работал в семье отца невесты до тех пор, пока не вносил весь выкуп и после женитьбы оставался в ауле тестя. Такого приемного зятя называли куш куйеу (рабочий зять). Отсюда произошло и их насмешливое прозвище кушик-куйеу (зять-щепок).

Одной из древних форм брака, бытовавшей с древних времен был левиратный брак аменгерлик. Согласно обычному праву в случае смерти мужа вдова должна была выйти замуж за его братьев или других близких родственников - аменгеров. Целью данной формы брака было желание сохранить хозяйство от дробления и оставить детей в общине отца. Предпочтение отдавалось брату-близнецу, затем другим братьям, а при их отсутствии - двоюродным братьям. Вдова имела право выбора, в этом случае имеющие право на аменгерский брак братья получали от избранника подарки. Если вдова имела детей, она могла отказаться от вторичного замужества, оставаясь главой семьи до совершеннолетия сыновей. Обычное право предусматривало возможность брака вдовы с мужчиной другого рода, в таком случае он должен был уплатить общине бывшего мужа калым и, кроме того кун за взрослого мужчину. Аменгерство распространялось не только на жену, но и на невесту, за которую уплачен калым. В случае смерти жены муж имел право жениться на не засватанной младшей сестре жены. Однако ее отец имел право отказать в женитьбе, т.к. сороратное право не было таким же обязательным, как и левиратное. В случае согласия отца выплачивался уменьшенный балдыз калым и половинное приданое [27, с.153].

Кроме основных форм брака у казахов в XV-XVIII веках практиковались браки на пленницах, захваченных в войнах. В этом случае процедура брака была упрощенной, калым и приданое отсутствовали, часто пленницы были на правах наложниц, становясь законными женами только после рождения детей.

Калым и приданое. Размеры и состав калыма - выкупа за невесту различались в зависимости от региона и состоятельности брачующихся сторон. В Западном Казахстане калым выплачивался жиырма, т. е. двадцатью кобылицами. Самый высокий выкуп равнялся шести жиырма, каждый из которых мог заменяться на 60 овец или 4 верблюдов. В Среднем и Старшем жузах размеры калыма равнялись 7,17,27,37 или 47 головам скота. Самым распространенным был и калым кырык жети- 47 голов, в составе которых были две приплаты басы жаксы (хорошее начало) и аягы жаксы (хорошее окончание), составлявшее в сумме до 9 верблюдов. Каждый верблюд равнялсяпяти лошадям, поэтому калым доходил до 77 кобылиц. Семьи среднего достатка платили калым в 27-37 лошадей, а бедняки - дималаккалын - символический подарок. В состав калыма могли входить также рабы и рабыни, оружие, ценные вещи, виды скота могли заменяться другими. Так, вместо одной кобылицы можно было дать4-5 овец, а вместо верблюда - 20 овец. Кроме того, калым можнобыло уплатить деньгами или драгоценностями. В состав приданого жасау, входило все движимое и недвижимое имущество, отдаваемое отцом невесты молодой семье при выдаче ее замуж. Состав приданого не определялся так же строго, как состав калыма, однако в него входили свадебная юрта - отау, комплекты одежды, постельные принадлежности, утварь, домашний скот, головной убор невесты - саукеле, часто украшавшийся драгоценностями и стоивший очень дорого. Обычно приданое примерно соответствовало размеру калыма [27, с.154].

Таким образом, семейно-брачное обычное право казахов было полностью приспособлено к полукочевому скотоводческому хозяйству и соответствовало социально-экономическим отношениям, господствовавшим в обществе.

Право собственности. В казахском обычном праве отсутствовала частная собственность на пастбища. Земля была только в собственности кочевых коллективов, причем наиболее строго разграничивались зимние пастбища, находившиеся в собственности минимальной общины.

В собственности расширенных общин находились водные источники, прилегающие к ним пастбища. Земли, не используемые в хозяйственной деятельности, находились в собственности ассоциации общин.

Большое значение в казахском обычном праве играло право первозахвата, распространявшееся на естественные водопои. Заключалось оно в том, что право пользования водопоем и прилегающими к нему пастбищами принадлежало той общине, которая первой занимала его при возвращении с зимней стоянки. Право первозахвата не распространялось на искусственные источники водоснабжения - колодцы, находившиеся в собственности той общины, которая их создала [27, с.155].

В обычном праве различались право собственности на землю, носителем, которого была община, право пользования пастбищами отдельных хозяйств и право распоряжения пастбищами, находившееся в руках правителей общин - старшин, биев и батыров. При этом они не могли распоряжаться собственностью общины в ущерб другим общинникам.

Все земельные споры решались судом биев, причем при равных правах преимущество отдавалось стороне, представляющей группу с более высоким социальным статусом - султанам, кожа, биям, батырам, патронимическим коллективам, стоящим в генеалогической иерархии на более высоком месте.

В частной собственности находились скот - мал и имущество - мулик. Скот маркировался - на ушах животных делались специальные надрезы - ен.

В ряде регионов Южного Казахстана существовала система землепользования, характерная для среднеазиатских государств. Здесь выделялась собственность духовных учреждений - вакуф и частные пахотные земли. Практиковались также икта и издольщина, как проявления права пользования земельными владениями, однако они не были широко распространены.

Договора и обязательства. Договора в казахском обычном праве заключались только устно, основным его объектом был скот. Наиболее распространены были договора мены, займа и ссуды.

Договор мены в условиях слабо развитой денежной системы служил одним из основных источников приобретения продукции ремесленного производства и производился непосредственно между скотоводом и ремесленником, либо через купцов. Основной единицей при мене являлся скот.

Договор займа заключался в ссуде сроком на один год и менее. При этом кредитор обычно требовал от заемщика представлении поручителя - кепил. Поручитель брал на себя обязательство выплатить долг в случае несостоятельности должника. В случае появления приплода он возвращался кредитору вместе с взятым в долг скотом [27, с.156].

Договор ссуды скотом обычно заключался в форме сауын - передачи кредитором дойного скота во временное пользование. При этом должник пользовался молоком, обязуясь взамен ухаживать за ссуженным скотом и возвратить его с приплодом.

Аманат-мал - обязательство, заключавшееся в передаче богатым скотовладельцем скота - молодняка обедневшему однообщиннику. Существование этого обязательства было обусловлено тем, что богатый скотовладелец не мог сам обеспечить надлежащий уход за всеми своими стадами, в то же время у него не было рычагов внеэкономического принуждения однообщинников ухаживать за своим скотом. В этих условиях выгоднее было постоянно перераспределять богатство, сохраняя от разорения одноаульцев и обеспечивать свои стада рабочей силой в обмен на аманат-мал.

Жылу - обязательство, распространявшееся на всех членов общины, заключалось в восстановлении обедневшему от стихийных бедствий одноаульцу стада, необходимого для нормального производственного цикла. При этом обязательство раскладывалось между общинниками в зависимости от их состоятельности [27, с.155].

Кызыл котеру был аналогичен жылу, однако, заключался не в передаче скота, а в передаче мяса обедневшим семьям.

Журтшылык или агайыншылык устанавливал обязательство оказывать помощь однообщиннику в случае уплаты им долга, штрафов, куна, калыма или приданого. Необходимая сумма раскладывалась между членами общины в зависимости от их состоятельности.

Асар - одно из распространенных обязательств, заключавшееся в помощи однообщиннику в проведении различных сельскохозяйственных работ - строительстве зимовок, сенокошении, рытье колодца, стрижке овец. Тот, кому оказывалась помощь, должен был только накормить участников асара.

Конагасы - обязательство, распространявшееся не только на однообщинников, но вообще на любого путника, попавшего в казахский аул. Оно заключалось в бесплатном предоставлении угощения и ночлега. Качество угощения зависело от состоятельности хозяев, но отказать совсем они не имели права. Путник - кудайы конак (гость от бога), мог в случае негостеприимной встречи обратиться в суд и потребовать штраф в виде коня и шубы. От конагасы освобождались только хозяйства, живущие на караванных дорогах, жатаки вблизи городов и хозяйства, живущие вблизи пунктов, назначенных для проведения съездов [27, с.158].

Как мы видим, обязательства казахского обычного права были гуманными по характеру и были направлены на обеспечение социальных отношений в целях нормального функционирования полукочевой скотоводческой экономики.

В целом, обычное право казахов обеспечивало социальное благополучие и функционирование хозяйства кочевников, выражая волю и интересы не только и не столько привилегированных групп, но и большей части рядовых членов казахского общества. Этим объясняется и консерватизм, устойчивость норм обычного права, просуществовавших до конца XIX - начала XX веков. Многие же из норм семейно-брачного права и обязательств в той или иной форме сохранились и до наших дней, несмотря на полное разрушение традиционного экономического уклада.

2. Политико-правовая система как предмет социального значения

2.1 Казахстан и Россия: эволюция формирования правовой системы

Модернизация Российского государства в конце XVII - начале XVIII веков привела к активизации восточной политики царизма. Политический кризис начала XVIII века. Смерть хана Тауке в 1715 году, в разгар казахско-джунгарских войн, ярко показала все противоречия, которые накопились в казахском обществе в XVII- начале XVIII веков. Обострение внешнеполитической ситуации привело к усилению роли батыров и султанов, в силу своего социального статуса специализировавшихся на военном деле. В то же время и политической жизни казахского общества главенствующую роль продолжали играть бии. К началу XVIII века начало расти противоречие между принципом автономии военно-потестарных единиц и необходимостью усиления центральной власти для более действенного противостояния джунгарской агрессии. Уже при жизни Тауке-xaна и в пограничных регионах Казахского ханства усиливаются султаны, выдвинувшиеся в ходе казахско-джунгарских столкновений. Появляются условия для возрождения улусной системы. В северо-западных регионах укрепляется молодой энергичный султан Абулхаир, участвовавший в 1709-1710 гг. в восстании башкир против России, неоднократно возглавлявший походы против уральских казаков и волжских калмыков. Часть военно-потестарных объединений Среднего и Младшего жузов тогда же подчиняется султану Каипу. В Ташкенте усиливаются султаны Рустем и Карабак. Иканом и его окрестностями в 1712-1715 гг. управляет султан Турсын. Хотя все они признавали верховную власть хана Тауке, тем не менее, некоторые из них в документах уже именуют себя ханами [36, с.137].