Трудовые отношения в сфере государственной гражданской службы

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

Глава 1 Правовая природа отношений в сфере государственной гражданской службы

1.1 Понятие государственной гражданской службы

1.2 Соотношение норм административного и трудового права при регулировании отношений в сфере государственной гражданской службы

Глава 2. Особенности прохождения государственной гражданской службы

2.1 Поступление на государственную гражданскую службу

2.2 Особенности служебного времени и времени отдыха государственных гражданских служащих

2.3 Особенности изменения и прекращения служебного контракта

Заключение

Список использованных источников и литературы

Введение

В современных социально-экономических условиях, в связи с обострением социальных проблем, роль и значение государственной гражданской службы особенно возрастают. Перед ней стоят новые задачи, направленные на создание условий для соблюдения демократических правовых принципов в обществе, обеспечение его стабильности, усиление защиты законных прав и свобод граждан.

Новые задачи, стоящие перед государственной службой, предопределяют и новое отношение к гражданским служащим, исполняющим государственную службу. Успешная профессиональная деятельность гражданских служащих по реализации функций государства во многом зависит от их правового положения. В связи с этим проблема совершенствования законодательства, определяющего правовое положение государственных гражданских служащих, приобретает особую актуальность.

Законодательство о государственной службе направлено на создание стимулов к добросовестному и инициативному выполнению служебных обязанностей, введение необходимых ограничений и запретов, установление адекватного затраченным усилиям вознаграждения за труд. Эти факторы, в свою очередь, непосредственно влияют на результаты профессиональной деятельности государственных гражданских служащих и, следовательно, на осуществление соответствующим государственным органом возложенных на него функций.

Среди проблем правового регулирования государственной гражданской службы особое место занимает проблема определения отраслевой принадлежности общественных отношений, складывающихся в связи с осуществлением профессиональной служебной деятельности, и, следовательно, - соотношения применяемых к ним норм административного и трудового законодательства. Отнесение соответствующих общественных отношений к предмету той или иной отрасли права имеет большое значение для построения стройной правовой системы, разграничения используемых методов правового регулирования, применения свойственного данной отрасли понятийного аппарата, устранения возможных пробелов в правовом регулировании и, в конечном итоге - для формирования внятной и целесообразной правоприменительной практики. Однако на сегодняшний день теоретически данная проблема не решена.

Объектом настоящего дипломного исследования являются общественные отношения, возникающие в сфере государственной гражданской службы.

Предметом исследования выступает комплекс правовых норм, регулирующих отношения, возникающие в сфере государственной гражданской службы, и в особенности отношения, касающиеся поступления на государственную гражданскую службу, служебного времени и времени отдыха, изменения и прекращения служебного контракта, а также складывающаяся на их основе правоприменительная практика.

Цель исследования - выявление отраслевой принадлежности правовых норм, регулирующих отношения государственной гражданской службы, а также особенностей правового регулирования труда государственных гражданских служащих.

Поставленная цель достигается путём решения ряда взаимосвязанных теоретических и практических задач, наиболее существенными из которых являются:

- выявление сущности и содержания служебных отношений, возникающих на государственной гражданской службе;

- определение соотношения применяемых к служебным отношениям норм трудового и административного права;

- оценка акта назначения на должность, как юридического факта, порождающего государственно-служебное правоотношение;

- установление роли служебного контракта в определении содержания служебно-трудового правоотношения;

- выявление особенностей служебного времени и времени отдыха государственных гражданских служащих;

- выявление особенностей изменения и прекращения служебного контракта на государственной гражданской службе.

В дипломе применены отдельные приёмы и способы системного анализа, а также частноправовые методы (сравнительно-правовой, технико-юридический и др.).

В ходе исследования использовались общетеоретические положения, изложенные в трудах по общей теории государства и права, административному, трудовому праву, теории управления, а также монографии.

При решении задач, поставленных в дипломе, использовались труды учёных: Г. В. Атаманчука, Д. Н. Бахраха, В.Д. Граждан, А.А. Гришковца, A.B. Демина, С.А. Иванова, А.М. Куренного, С.П. Маврина, А.Ф. Нуртдиновой, А.Ф. Ноздрачева, А.М. Оболонского, Д. М. Овсянко, О.Н. Садикова, Ю.Н. Старилова, Р.О. Халфиной, Е.Б. Хохлова, Л.А. Чикановой и др. Нормативную базу дипломной работы составляют: Конституция Российской Федерации, конвенции МОТ, Трудовой кодекс Российской Федерации, другие федеральные законы и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, федеральные законы и иные нормативные правовые акты, регулирующие служебные отношения на государственной службе. Проанализированы постановления Конституционного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации, решения Горно-Алтайского городского суда Республики Алтай, решения Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда Республики Алтай, касающиеся отношений государственной гражданской службы.

Данная дипломная работа состоит из введения, двух глав, заключения и списка использованных источников и литературы.

Глава 1. Правовая природа отношений в сфере государственной гражданской службы

1.1 Понятие государственной гражданской службы

Государственная служба - не изобретение наших дней. Начало современной государственной службы европейского типа, к которой всегда относилась и государственная служба России, связано с возникновением территориальных государств, развитием государственного аппарата, введением денежной системы и налогов с населения. Государство регламентирует все стороны общественных отношений. Выполнение своих задач за плату оно поручает специально подготовленным лицам - чиновникам. Создателем государственной службы в Российском государстве является Петр I. Со времен утверждения Петром I Табели о рангах (1722 г.) и до Февральской революции в России существовала государственная служба, основанная на принципах монархии. В советский период государственная служба, охватывающая именно персонал государственного управления, так и не была создана. Отношения между работником (служащим) государственного органа и самим государственным органом регулировались трудовым законодательством. В советское время понятие "государственная служба" трактовалось весьма широко и расплывчато. Этим понятием обозначали любую деятельность в структуре государственных организаций, будь то деятельность управленческого персонала или хозяйственно-технических подразделений, обслуживающих данный управленческий персонал, а также деятельность учителей, врачей, военных и т.д. Всех, кто был занят на такой службе, называли "государственными служащими".

В ходе реформирования государственного управления в России удалось решить первостепенные проблемы по перестройке аппарата государственной власти и адаптировать его к новому этапу развития страны.

Государственная административная власть в России называлась по-разному. До мая 2003 года аппаратные структуры всех государственных органов, а также воинские и правоохранительные подразделения в соответствии с Федеральным законом "Об основах государственной службы Российской Федерации" от 31 июля 1995 года №119-ФЗ именовались государственной службой. Но после принятия Федеральным Собранием Федерального закона "О системе государственной службы Российской Федерации" от 27 мая 2003 года № 58-ФЗ (далее Закон №58-ФЗ) она была поделена на три вида: государственная гражданская служба, военная служба и правоохранительная служба.

Согласно статье 3 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" от 27 июля 2004 года №79-ФЗ (далее Закон №79-ФЗ) государственная гражданская служба Российской Федерации -- вид государственной службы, представляющий собой профессиональную служебную деятельность граждан Российской Федерации на должностях государственной гражданской службы Российской Федерации по обеспечению исполнения полномочий федеральных государственных органов, государственных органов субъектов Российской Федерации, лиц, замещающих государственные должности Российской Федерации, и лиц, замещающих государственные должности субъектов Российской Федерации.

Из указанного определения можно сделать вывод, что государственная гражданская служба -- это, во-первых, профессиональная деятельность, т.е. она является профессией для гражданских служащих и требует определенной подготовки, получения соответствующего специального образования, а также впоследствии постоянного занятия этим видом деятельности. И, во-вторых, это определение указывает на содержание данной профессиональной деятельности, а именно, она направлена на обеспечение исполнения полномочий федеральных государственных органов и государственных органов субъектов Федерации, а также лиц, замещающих государственные должности Российской Федерации, и лиц, замещающих государственные должности субъектов Российской Федерации.

Что касается военной службы, то согласно статьи 6 Закона №58-ФЗ - это вид федеральной государственной службы, представляющей собой профессиональную служебную деятельность граждан на воинских должностях или не на воинских должностях в случаях и на условиях, предусмотренных федеральными законами и (или) нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, воинских (специальных) формированиях и органах, осуществляющих функции по обеспечению обороны и безопасности государства. Таким гражданам присваиваются воинские звания.

Правоохранительная служба -- это тоже вид федеральной государственной службы, который согласно статье 7 Закона №58-ФЗ является профессиональной служебной деятельностью граждан на должностях правоохранительной службы в государственных органах, службах и учреждениях, осуществляющих функции по обеспечению безопасности, законности и правопорядка, по борьбе с преступностью, по защите прав и свобод человека и гражданина. Таким гражданам присваиваются специальные звания и классные чины.

Очевидно, что военная и правоохранительная службы наряду с другими отраслями социально необходимой деятельности управляются государственными органами. Если заходит речь об армии, то к числу последних относятся министерство обороны, управления военных округов, региональные и районные военные комиссариаты. Военные руководители непосредственно воинских соединений, частей и подразделений -- от армии до взвода -- не участвуют в государственном управлении и потому называются просто военнослужащими. Аналогичным образом решается вопрос и с работниками правоохранительной службы.

В Законе №58-ФЗ используется понятие "система", которое включает в себя три вида государственной службы. Но данные виды пока никак не связаны друг с другом. Их объединяет только название "государственная служба". Единого органа управления у них нет, как нет и единых нормативных оснований. В равной мере это относится и к гражданской службе.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона №79-ФЗ государственная гражданская служба Российской Федерации подразделяется на федеральную государственную гражданскую службу и государственную гражданскую службу субъектов Российской Федерации.

Правовое регулирование и организация федеральной государственной службы согласно пункту 4 статьи 2 Закона №58-ФЗ находятся в ведении Российской Федерации, а правовое регулирование гражданской службы субъектов Российской Федерации находится в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, а ее организация -- в ведении субъектов Российской Федерации.

Следует отметить, что в соответствии со статьей 15 Конституции Российской Федерации (далее - Конституция РФ) общепризнанные принципы и нормы международного права, а также международные договоры Российской Федерации являются частью правовой системы Российской Федерации. Применительно к институту государственной службы пункт 2 статьи 5 Закона № 79-ФЗ, определяет данное соотношение следующим образом: "Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены федеральным законом, то применяются правила международного договора".

В соответствии со статьей 13 Закона №79-ФЗ гражданским служащим является гражданин Российской Федерации, взявший на себя обязательства по прохождению гражданской службы. Гражданский служащий осуществляет профессиональную служебную деятельность на должности гражданской службы в соответствии с актом о назначении на должность и со служебным контрактом, и получает денежное содержание за счет средств федерального бюджета или бюджета субъекта Российской Федерации.

Согласно Главе 3 Закона №79-ФЗ правовой статус государственных гражданских служащих включает в себя основные права и обязанности гражданского служащего, а также ограничения и запреты, связанные с гражданской службой, требование к служебному поведению гражданского служащего и урегулирования конфликта интересов.

Кроме этого, правом прохождения государственной гражданской службы согласно статье 21 Закона №79-ФЗ обладают граждане, достигшие возраста 18 лет, владеющие государственным языком Российской Федерации и не достигшие предельного возраста пребывания на гражданской службе - 65 лет.

В отличие от Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ), который допускает прием на работу, как общее правило, с 16 лет, право поступления на гражданскую службу возникает у гражданина только с 18 лет, что обусловлено спецификой профессиональной деятельности гражданского служащего, его более высокой, по сравнению с другими работниками ответственностью за выполнение возложенных функций.

Установление возрастного критерия для поступления на государственную гражданскую службу и нахождения на государственной службе поставило перед практикой вопрос, не является ли это дискриминацией. Требование о соблюдении возрастных критериев при приеме на гражданскую службу и увольнение с нее по достижении предельного возраста для нахождения на должности гражданской службы неоднократно оспаривалось в Конституционном Суде Российской Федерации, как не соответствующее Конституции Российской Федерации.

Так, например, Конституционным Судом Российской Федерации в своем определении от 3 октября 2002 года №233-О установлено, что гарантированное в частях 1 и 2 статьи 19 Конституции Российской Федерации равенство всех перед законом и судом, а также равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям и других обстоятельств не препятствует установлению различий в правовом регулировании труда (происхождения службы) в отношении лиц, принадлежащих к разным по условиям и роду деятельности категориям. Такие различия, основанные на специфических (квалификационных) требованиях, связанных с определенной работой, согласно пункту 2 статьи 1 Конвенции МОТ "Относительно дискриминации в области труда и занятий" от 25 июня 1958 года №111 не считаются дискриминацией. Следовательно, установление предельного возраста для нахождения на государственной должности, как обусловленного спецификой профессиональной деятельности по обеспечению исполнения полномочий государственных органов, не может оцениваться как дискриминационное ограничение конституционных прав.

Из вышеизложенного видно, что государственная гражданская служба, как профессиональная деятельность гражданина обладает своей спецификой, которая будет рассмотрена в следующей главе при рассмотрении особенностей прохождения государственной гражданской службы.

1.2 Соотношение норм административного и трудового права при регулировании отношений в сфере государственной гражданской службы

В ходе дискуссии о путях развития и совершенствования законодательства, регулирующего вопросы государственной гражданской службы выявились три основные позиции среди ученых, занимающихся данным вопросом.

Первая выдвигается и обосновывается специалистами в области трудового права, такими, как С.А. Иванов, А.М. Куренной, С.П. Маврин, Е.Б. Хохлов и др. Суть ее в том, что отношения государственных гражданских служащих, возникающие в связи с поступлением на государственную службу, ее исполнением и прекращением, - это не что иное, как трудовые отношения. Поэтому, говоря о совершенствовании этих отношений необходимо, применяя к государственным служащим общие нормы трудового законодательства, в специальном законе предусматривать для них лишь особенности правового регулирования исходя из специфики осуществляемой ими служебной деятельности.

В данном случае, отмечу подход специалистов в области трудового права соответствует действующему российскому трудовому законодательству, а именно, статье 11 ТК РФ, предусматривающей, что на государственных гражданских служащих действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, распространяется с особенностями, предусмотренными федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации о государственной гражданской службе, а также Конвенции МОТ от 27 июня 1978 года N 151 "О защите права на организацию и процедурах определения условий занятости на государственной службе", рассматривающей государственных служащих как наемных работников.

Вторая позиция выдвигается и обосновывается некоторыми учеными в области административного права. Такими, как А.Ф. Ноздрачев, Г.В. Атаманчук, А.А. Гришковец и др. Суть данной позиции сводится к тому, что государственная служба как публично-правовой институт должна представлять собой целостную систему, основанную на служении государству в целом, а не отдельному государственному органу. Отношения на государственной службе - это отношения долга, обязанности, верности. Государственно-служебные отношения в реальной жизни выступают исключительно как государственные и административные правоотношения, отношения службы и подчинения государственных служащих исключительно государству.

Для реализации этих идей, считают сторонники данной позиции, следует изменить сам метод регулирования отношений в сфере государственной службы - максимально отказаться от диспозитивного метода в пользу императивного. Необходимо постепенно отходить от существующего положения, когда гражданские служащие фактически рассматриваются как обычные наемные работники, имеющие лишь особенности правового статуса.

Будущее правовое регулирование государственной службы, по их мнению, видится не в субсидиарном заимствовании норм различных отраслей, а в переходе на регулирование исключительно нормами специального систематизированного административного законодательства. Речь должна идти не о разграничении, а о последовательном вытеснении и, в конечном счете, о полной замене норм трудового права (пока еще регулирующих немалую часть отношений на государственной службе) на нормы административного права. При этом важно, чтобы понятия трудового законодательства были заменены на специальные термины, содержащиеся в законе о государственной службе.

Причем, среди ученых в области административного права нет единой позиции по этому вопросу, что в определенной степени свидетельствует об уязвимости позиции сторонников идеи о регулировании служебных отношений исключительно нормами административного законодательства.

Ученые, занимающиеся исследованием проблем административного права и, в частности, избравшие в качестве объекта своего исследования блок правовых норм, регламентирующих государственную и муниципальную службу, предпринимают попытки обосновать факт появления в отечественной правовой системе такой новой отрасли права как служебное право.

Ю.Н. Старилов, признает государственную службу комплексным институтом, включающим подинституты, чья регламентация деятельности осуществляется специальными законами, посвященными только государственной службе. Следовательно, государственная служба включает в себя нормы многих правовых отраслей, регламентирующих государственно-служебные отношения. Ю.Н. Старилов впервые ввел в научный оборот понятие "служебное право", однако интерпретировал его как совокупность правовых норм, институт и подотрасль административного права. Исследуя служебное законодательство, продемонстрировал инновационный подход в понимании служебно-правовых вопросов. По его мнению, многоотраслевая регламентация государственно-служебных отношений создает предпосылки для постановки вопроса о служебном праве, как самостоятельной отрасли российского права.

Само же служебное право он определяет, как, право государственной службы или, точнее говоря, право публичной службы (государственной и муниципальной службы). Эта подотрасль административного права регулирует публично-служебные отношения, складывающиеся в органах публичной службы по поводу организации и функционирования публичной службы, осуществления компетенции государственных органов и органов местного самоуправления.

Ю.А. Тихомиров считает возможной трактовку госслужбы в аспекте административного права как организации постоянной профессиональной деятельности работников по осуществлению полномочий как органов государственной власти, так и иных образуемых ими государственных органов и учреждений публичного характера.

Габричидзе Б.Н., Чернявский А.Г. полагают, что служебное и административное право имеют различия в предмете правового регулирования, поскольку служебное право регулирует комплекс общественных отношений возникающих в процессе организации и функционирования государственной и муниципальной службы. Административное право - в сфере организации и функционирования исполнительной власти. Эти ученые, рассуждая по поводу масштабности и комплексности общественных отношений, регулируемых нормами служебного права, считают возможным признать его и особой частью административного права и претендентом на звание самостоятельной отрасли права, входящей вместе с тем в систему административно-правового регулирования.

Исходя из выше изложенного, можно сделать вывод, что Габричидзе Б.Н., Чернявский А.Г. признают возможность регулирования отношений в сфере государственной и муниципальной службы нормами служебного права, лишь не могут определиться с тем, является ли "служебное право" отраслью права, или только лишь подотраслью административного права.

Проведенный Л.А. Чикановой анализ аргументов, высказанных в пользу регулирования служебных отношений исключительно нормами административного права, показал, что, как правило, в их основе лежат либо чисто идеологические обоснования, либо декларативные суждения. Когда же делается попытка обосновать высказанные идеи с позиций теории права или действующего законодательства, в том числе трудового, наблюдается явное противоречие в суждениях, неправильное или неточное толкование соответствующих правовых норм.

Рассмотрим одну из таких позиций, а именно: "государственно-служебные отношения в реальной жизни выступают исключительно как государственные и административные правоотношения, а поэтому не могут регулироваться нормами трудового права".

А.Ф. Ноздрачев пишет: "Трудовое законодательство как отрасль частного права не соответствует базовым условиям субсидиарного применения по отношению к государственным служащим. Толкование поступления на государственную службу по типу отношений служащих по найму недопустимо, потому что соответствующий государственный орган и назначенное лицо не создают и не намеревались создавать частноправовые отношения. В этих отношениях неприменимо фактическое трудовое правоотношение, потому что отношения в публично-правовой сфере возникают на основе акта субъекта публичного права (в данном случае - о назначении на должность), а не частноправового договора (в данном случае - найма на работу). Назначение на должность определяется законом... Договор при поступлении на государственную службу, конечно, существует. Но его суть исчерпывается согласием гражданина поступить на службу и субъекта публичного права - принять его. С назначением государственного служащего на должность договор вообще не имеет никакого значения, поскольку он обязан всецело подчиняться организационным требованиям соответствующего субъекта публичного права".

Однако природа трудовых отношений предполагает их регулирование как в соответствии с началами равенства (которые проявляются в формальном равенстве сторон трудового договора и свободе труда), так и на основании отношений власти-подчинения (проявляющихся, в частности, в подчинении работника трудовому распорядку, распоряжениям и указаниям работодателя, в защите работника правовыми нормами, гарантирующими ему определенный уровень условий труда). Это обстоятельство является общепризнанным в науке не только трудового, но и других отраслей права.

Наличие в правовом статусе государственных служащих указанных элементов подтверждает тождество трудовых отношений и служебных отношений на государственной гражданской службе. Какая бы роль ни отводилась договору, его наличие уже само по себе привносит в складывающиеся отношения частноправовой элемент, который чужд административному праву (как праву публичному).

М.И. Брагинский и В.В. Витрянский отмечают, что наличие между сторонами отношения власти - подчинения вообще исключает в принципе возможность применения не только гражданского законодательства, но и самой конструкции договора как такового. Договор может существовать только между субъектами, которые в данном конкретном случае занимают равное положение. При этом авторы подчеркивают, что индивидуальная свобода, составляющая основу свободы договоров, относительна. Принимая соответствующее решение, граждане и юридические лица должны руководствоваться на этот счет законами, которые, в свою очередь, выступают ограничителем свободы договоров.

Аналогичная позиция высказана и в литературе по административному праву, где, в частности, говорится, что административное право регулирует такие общественные отношения, в рамках которых в принципе исключено юридическое равенство их участников.

Гражданин, поступая на государственную службу, выступает именно свободным и равным субъектом по отношению к другой стороне. Соглашением сторон определяется должность, на которую он поступает, и некоторые другие условия. Что касается ограничений, установленных законом, то они относятся как к гражданскому служащему, так и другой стороне служебного отношения - представителю нанимателя. Например, без согласия служащего не могут быть изменены условия, предусмотренные контрактом, в частности он не может быть переведен на другую должность и пр.

В качестве обоснования невозможности регламентирования труда государственных служащих нормами трудового законодательства некоторыми специалистами в области административного права рассматривается и такой, как специфика профессиональной деятельности государственных служащих.

А.А. Гришковец и Н.М. Казанцев из определений государственной гражданской службы, данных в Законах N 58-ФЗ и №79-ФЗ делают вывод, что государственные служащие выполняют не трудовую функцию, а функцию государства, что предопределяет их публично-правовой статус. Поступая на государственную службу, они реализуют не свое право на труд или свободное распоряжение своими способностями к труду, а право на равный доступ к государственной службе, отмечают авторы. А это есть самостоятельная форма реализации конституционного права гражданина РФ на участие в управлении государством.

Необходимо отметить, что данная позиция не может быть верной, в силу того, что в соответствии с Указом Президента РФ от 9 марта 2004 года N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти", функцию управления государством выполняют соответствующие государственные органы.

Государственные органы для реализации возложенных на них государственных функций принимают на работу (нанимают) граждан, имеющих соответствующее профилю государственного органа профессиональное образование. При этом государственный служащий наделяется определенным кругом служебных обязанностей в соответствии с занимаемой им должностью, то есть фактически выполняет в этом органе соответствующую трудовую функцию, которая согласно статье 15 ТК РФ определяется как работа по определенной специальности, квалификации или должности.

При определении статуса должности гражданской службы А.Ф. Ноздрачев ссылается на тарифно-квалификационные справочники, в которых систематизированы перечни работ и профессий и которые применяются при установлении трудовой функции работника. Он пишет, что гражданские служащие должны соответствовать квалификационным характеристикам и требованиям, установленным этими справочниками.

Таким образом, принципиального (сущностного) различия между трудовой деятельностью работника и профессиональной деятельностью государственного служащего не существует. Имеет место некоторая специфика, заключающаяся в том, что трудовая деятельность государственного служащего причастна (связана) к реализации функций государства. И только совокупность отдельных трудовых функций государственных служащих того или иного государственного органа может рассматриваться как деятельность по реализации соответствующей функции государства. Определяя же статус государственного служащего, закон устанавливает права и обязанности применительно к индивидуальному субъекту - гражданину, поступившему на государственную службу, а не к некой их абстрактной совокупности. Властные решения, обязательные для неопределенного круга лиц, принимает не каждый отдельный государственный служащий от своего имени, а руководитель государственного органа от имени соответствующего государственного органа.

В науке трудового права считается общепризнанным, что лица, занимающие государственные должности, имеют двойной отраслевой статус. С одной стороны, поступая на государственную службу, они выступают как обычные граждане, вступившие в трудовое правоотношение (выполняют определенную трудовую функцию за вознаграждение). С другой стороны, они действуют как агенты публичной власти и в силу этого принимают решения, имеющие властный характер. Соответственно статус государственного служащего как работника определяется нормами трудового права, а его статус как агента публичной власти - государственным и административным правом.

Представители науки административного права признают, что понятия "трудовая деятельность" и "профессиональная деятельность", посредством которой определяется государственная служба, не имеют принципиального различия. Например, Г.В. Атаманчук пишет, что государственная служба раскрывается посредством понятия "профессиональная деятельность", которое носит трудовой характер и мало связано с сущностными свойствами службы (долгом, обязанностью, верностью).

Отсутствие в Законе №79-ФЗ отграничения профессиональной деятельности на государственной службе от других видов профессиональной деятельности не является упущением законодателя. Такое отграничение в принципе невозможно, поскольку любая профессиональная деятельность по своему содержанию является трудом, то есть целесообразной, осознанной и волевой человеческой деятельностью. Само слово "профессия" означает род трудовой деятельности (занятий) человека, владеющего комплексом специальных теоретических знаний и практических навыков, приобретенных в результате подготовки, опыта работы. Поэтому поступление на государственную службу - способ реализации гражданином своих профессиональных способностей.

Анализ Закона №79-ФЗ проведенный Л.А. Чикановой показал, что более чем наполовину он состоит из норм, переписанных из ТК РФ. Практически дословно переписаны положения Кодекса, регулирующие содержание служебного контракта, срок его действия и порядок заключения, правила установления испытания при приеме на службу, перевод на другую должность, отстранение от должности, основные основания прекращения контракта, служебное время и время отдыха, рассмотрение служебных споров и др. Закон №79-ФЗ не содержит терминологии, принципиально отличающейся от той, которая применяется в трудовом праве: все свелось к замене термина "трудовой" на "служебный" (служебный контракт, служебное время, служебный спор, служебное место). Причем содержание соответствующих понятий по существу не изменилось. Кроме того, в некоторых случаях сохранилась и "трудоправовая" терминология. Например, охрана труда, оплата труда и т.п.

Кроме того, Законом №79-ФЗ вообще не урегулированы такие институты, как материальная ответственность, охрана труда, гарантии для работников с семейными обязанностями и беременных женщин, работников, совмещающих работу с обучением, лиц, работающих в районах Крайнего Севера. Ничего в нем не сказано и о порядке ведения трудовых книжек.

Некоторые положения Закона №79-ФЗ сформулированы так, что трудно понять, должны ли они применяться сами по себе (буквально) или с учетом соответствующих положений ТК РФ. Например, согласно статье 38 Закона №79-ФЗ при принятии решения о возможности расторжения служебного контракта с гражданским служащим представитель нанимателя в письменной форме информирует об этом выборный профсоюзный орган данного государственного органа. Предусмотрев это правило, Закон №79-ФЗ ничего не говорит о том, как должен поступить профсоюзный орган, получивший такую информацию, и обязан ли представитель нанимателя учитывать мнение профсоюза о расторжении служебного контракта с гражданским служащим.

Идея наиболее полно урегулировать служебные отношения на гражданской службе в специальном законе на деле обернулась наличием в нем значительно большего (чем ранее) числа пробелов, которые трудно устранить даже путем применения общих норм трудового законодательства. Так, в Законе №79-ФЗ отсутствуют правила о порядке издания акта о назначении на должность, о порядке приостановления и продления служебного контракта и др. Не получила в нем должного отражения и та специфика (особенности), которая характерна именно для государственной службы, не предусмотрено такое (характерное для законодательства многих зарубежных стран) основание для прекращения гражданской службы, как отставка и пр.

Все вышеуказанное, позволяет сделать вывод о том, что целостной системы правового регулирования служебных отношений на государственной гражданской службе не получилось. Регулирование служебных отношений на государственной гражданской службе осуществляется сегодня наполовину нормами закона, переписанными из ТК РФ, а наполовину - путем применения норм ТК РФ субсидиарно.

Однако, не во всех случаях можно достоверно определить возможность применения той или иной нормы ТК РФ к деятельности гражданских служащих. В связи с этим вполне правомерен вопрос: есть ли практический смысл в том, чтобы заново "перелицовывать" хорошо известные положения трудового права и называть все это служебным правом? Попытка реализации названных идей в Законе №79-ФЗ не увенчалась успехом не потому, что его разработчики были некомпетентными или не смогли соответствующим образом воплотить эти идеи, а потому, что иначе и не могло получиться, поскольку в его основу была положена ошибочная концепция. Практически посредством Закона его разработчики попытались "насильно" перенести отношения, по своей сущности, являющиеся трудовыми, в сферу регулирования административного законодательства.

В этой связи уместно привести мысль, высказанную авторами Концепции развития административного законодательства, отмечающими, что "в последние годы решение многих задач с помощью законов порождает иллюзию разрешения проблемы самим фактом принятия закона".

Именно такая иллюзия, как свидетельствует практика, присутствует у сторонников идеи регулирования трудовых отношений на государственной службе исключительно нормами административного права.

Глава 2. Особенности прохождения государственной гражданской службы

трудовой право служба гражданский

2.1 Поступление на государственную гражданскую службу

В соответствии с Конституцией РФ законодательством Российской Федерации закрепляются важнейшие принципы, положенные в основу формирования и функционирования системы государственной службы и гражданской службы как одного из образующих ее видов.

В Конституции РФ имеются три нормы, применяющие понятие государственной службы и прямо относящиеся к конституционным основам гражданской службы: статья 32 закрепляет право равного доступа граждан России к государственной службе; пунктом "т" статьи 71 федеральная государственная служба отнесена к предмету ведения Российской Федерации; частью 3 статьи 97 установлен запрет депутатам Государственной Думы Федерального Собрания РФ одновременно состоять на государственной службе.

Согласно части 4 статьи 32 Конституции РФ и статье 4 Закона №79-ФЗ, граждане РФ имеют равный доступ к гражданской службе в соответствии со способностями и профессиональной подготовкой. Из этого вытекает, что при поступлении и прохождении гражданской службы запрещена всякая дискриминация по признакам пола, социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности.

В основе поступления на государственную гражданскую службу лежит сложный фактический состав, состоящий из процедуры конкурсного отбора, акта назначения на должность и заключения служебного контракта.

Порядок поступления на гражданскую службу имеет особенности, связанные, прежде всего с демократической процедурой конкурсного отбора кандидатов на замещение должностей гражданской службы, предусмотренной статьей 22 Закона №79-ФЗ, что вызвано особым характером должностных обязанностей, выполняемых гражданскими служащими на любом уровне, высокой социальной значимостью и ответственностью за выполнение этих обязанностей.

Согласно пункту 1 статьи 22 Закона №79-ФЗ конкурс на замещение вакантной должности гражданской службы заключается в оценке профессионального уровня претендентов на замещение должности гражданской службы, их соответствия установленным квалификационным требованиям к должности гражданской службы. Процедура проведения конкурса подробно регламентируется Указом Президента РФ от 1 февраля 2004 года №112 "О конкурсе на замещение вакантной должности государственной гражданской службы Российской Федерации" (далее - Указ № 112). В соответствии с пунктом 6 статьи 12 Закона №79-ФЗ квалификационные требования к конкретной должности гражданской службы, обусловленные спецификой именно этой должности, должны содержаться в должностном регламенте гражданского служащего.

Таким образом, конституционное право граждан Российской Федерации на равный доступ к государственной службе, а также право гражданских служащих на должностной рост (подпункт 10 пункта 1 статьи 14 Закона №79-ФЗ) обеспечиваются на конкурсной основе. Применение конкурсных процедур при отборе кадров способствует комплектованию государственных органов РФ наиболее способными и квалифицированными специалистами.

Из общего правила поступления на гражданскую службу и замещения другой должности гражданской службы существует ряд исключений. Частью 2 статьи 22 Закона №79-ФЗ устанавливаются случаи, когда конкурс не проводится:

1) при назначении на замещаемые на определенный срок полномочий должности гражданской службы категорий "руководители" и "помощники (советники)".

2) при назначении на должности гражданской службы категории "руководители", назначение на которые и освобождение от которых осуществляются Президентом РФ или Правительством РФ.

3) при заключении срочного служебного контракта.

4) при предоставлении гражданскому служащему другой должности предусмотренной Законом №79-ФЗ;

5) при назначении на должность гражданской службы гражданского служащего (гражданина), состоящего в кадровом резерве, сформированном на конкурсной основе.

Кроме указанных выше норм, императивно устанавливающих исключения из общей процедуры конкурсного отбора на замещение должности гражданской службы, устанавливаются случаи, когда конкурс может не проводиться. Например, при назначении на должности, исполнение должностных обязанностей по которым связано с использованием сведений, составляющих государственную тайну (часть 4 статьи 22 Закона №79-ФЗ). Другим случаем, когда конкурс может не проводиться является назначение на должности, которые относятся к младшей группе должностей гражданской службы. Решение о замещении указанных должностей без проведения конкурса принимает представитель нанимателя, которое может приниматься в каждом конкретном случае индивидуально (часть 5 статьи 22 Закона №79-ФЗ).

Данное положение Закона №79-ФЗ можно подвергнуть критике, так как возможность поступления на государственную гражданскую службу без процедуры конкурсного отбора способствует замещению должностей государственной гражданской службы "случайными" или "своими" людьми, в настоящее время, данную норму права можно отнести к категории норм права с наличием коррупциогенного фактора. Наличие возможных вариантов поведения создает для уполномоченного должностного лица благоприятные условия для совершения коррупционных действий.

В соответствии с пунктом 23 Положения о конкурсе на замещение вакантной должности государственной гражданской службы Российской Федерации, утвержденного Указом №112 по результатам конкурса издается акт представителя нанимателя о назначении победителя конкурса на вакантную должность гражданской службы и заключается служебный контракт с победителем конкурса.

Заметим, что служебный контракт заключается на основе акта о назначении на должность. В трудовом же правоотношении согласно статье 68 ТК РФ приказ о приеме на работу лишь оформляет отношения, уже возникшие на основе трудового договора. Следовательно, акт о назначении на должность является элементом сложного фактического состава (одним из юридических фактов), а приказ о приеме на работу таковым не является, так как не влечет никаких правовых последствий.

Согласно трудовому законодательству, назначение на должность является лишь одним из способов возникновения трудовых отношений, который применяется наряду с другими, например избранием по конкурсу. В отношении же гражданских служащих такой акт о назначении во всех случаях является необходимым элементом процедуры приема на службу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 23 Закона №79-ФЗ служебный контракт это соглашение между представителем нанимателя и гражданином, поступающим на гражданскую службу, или гражданским служащим о прохождении гражданской службы и замещении должности гражданской службы.

Отсюда сделаем вывод, что сторонами служебного контракта могут быть:

а) представитель нанимателя и гражданин, поступающий на гражданскую службу;

б) представитель нанимателя и гражданский служащий.

Таким образом, служебный контракт - это юридический факт, являющийся основанием возникновения служебного отношения, в силу которого его стороны приобретают права и обязанности, определяющие их правовой статус как государственных служащих.

Возникает вопрос относительно определения сторон служебного контракта. Законодателем стороной контракта был назван руководитель государственного органа (статьи 1, 23 Закона №79-ФЗ). Таким образом, стороной служебного контракта является не государство как наниматель, не государственный орган, который выполняет функции государства и в который поступает гражданин, а конкретное должностное лицо. В связи с этим получилось, что гражданский служащий фактически служит не государству и не государственному органу, а должностному лицу, ибо в соответствии с контрактом гражданский служащий несет соответствующие обязательства именно перед ним как стороной контракта. В свою очередь, получается, что именно руководитель обязуется предоставить гражданину возможность прохождения гражданской службы, в полном объеме выплачивать денежное содержание, предоставлять ему государственные социальные гарантии и др. Определение в качестве стороны контракта конкретного руководителя государственного органа ставит и некоторые другие проблемы. В частности, возникает вопрос о правовой силе служебного контракта в случае, если его сторона (руководитель государственного органа) уволен с должности. Может ли считаться контракт действующим, имеет ли место при назначении другого руководителя "автоматическое" правопреемство или для этого необходим соответствующий административный акт? Закон №79-ФЗ ответа на эти вопросы не дает.

Не предложено конструктивное их решение и учеными-административистами. Рассуждая на эту тему, А.А. Гришковец приходит к выводу, что по большому счету не так уж и важно, какой субъект выступает в качестве другой стороны трудового договора, заключаемого с государственным служащим. По его мнению, важно другое: нужен ли вообще договор на государственной службе как основа взаимоотношения между государственным служащим и государством как таковым. В итоге он приходит к выводу, что от договора надо отказаться, а положение государственного служащего приблизить к положению федерального судьи. И сделать это следует, прежде всего, в части касающейся юридического оформления приобретения полномочий, назначения на должность и освобождения от должности, что обеспечит реальную стабильность правового положения государственного служащего.

Однако такой вывод нельзя признать конструктивным. По существу он не разрешает проблемы. Независимо от того, будет ли гражданский служащий принят на службу по контракту или только на основании акта о назначении, в возникшем правоотношении должна быть четко определена другая его сторона. И такой стороной должно быть не "абстрактное" государство, а конкретный государственный орган. Не случайно, говоря о содержании контракта, законодатель предписывает указывать в нем, в первую очередь, наименование государственного органа, а затем (в скобках) фамилию, имя, отчество представителя нанимателя. Если толковать такую запись буквально, то следует полагать, что понятия "представитель нанимателя" и "государственный орган" - синонимы, а это противоречит другим положениям Закона №79-ФЗ и самой идее, положенной в его основу. Подобные нестыковки и противоречия наблюдаются и во многих других положениях Закона №79-ФЗ.

Следует заметить, что в признании государственного органа стороной служебного контракта нет ничего предосудительного. Только добросовестное служение каждого государственного служащего конкретному государственному органу может обеспечить эффективную деятельность этого органа по реализации соответствующих функций государства и, в конечном счете, эффективность самого государства. Не случайно в законодательстве ряда государств (например, Великобритании) прямо предусмотрено, что все государственные служащие - служащие Короны - должны хранить верность учреждениям, в которых служат. Даже тогда, когда в законе прямо провозглашается служение государству (например, в Албании), государство представляет именно государственный орган. Феномена, подобного нашему закону, когда стороной контракта является руководитель государственного органа, в зарубежной практике не встречается.

Стороны служебного контракта при определении его содержания ограничены рамками Закона №79-ФЗ. Так, статьей 24 Закона №74-ФЗ предусматриваются условия для включения в служебный контракт. Законодатель здесь выделяет существенные условия, и условия по соглашению сторон. Следует отметить, что Федеральным законом от 30 июня 2006 года № 90-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" из ТК РФ исключено понятие существенных условий трудового договора. Вместо этого понятия в статье 57 ТК РФ указано, какие условия являются обязательными для включения в трудовой договор. Понятие "существенные условия трудового договора" заменено понятием "условия, обязательные для включения в трудовой договор", что терминологически более правильно. Учитывая общность подходов к регулированию трудовых договоров в ТК РФ и служебных контрактов гражданских служащих в Законе N 79-ФЗ, было бы желательно в законодательном порядке распространить эту новацию также и на условия служебных контрактов.

Выделение в служебном контракте существенных условий в отдельную группу означает, что данные условия обязательны для включения в служебный контракт. Для существенных условий установлена возможность их изменения (в определенных Законом №79-ФЗ случаях) в одностороннем порядке по инициативе представителя нанимателя, в то время как по общему правилу (пункт 5 статьи 24 Закона №79-ФЗ), условия служебного контракта могут быть изменены только по соглашению сторон и только в письменной форме.

Несмотря на то, что служебный контракт является соглашением сторон (то есть изначально подразумевается, что его условия являются результатом двухстороннего и добровольного волеизъявления), все же в некоторых случаях ни представитель нанимателя, ни гражданин или гражданский служащий не имеют возможности при заключении служебного контракта отступать от условий, императивно установленных Законом N 79-ФЗ. Это отчасти касается прав и обязанностей сторон.

Так, в служебный контракт в обязательном порядке включаются: обязанность представителя нанимателя предоставить гражданину, поступающему на гражданскую службу, возможность прохождения гражданской службы, а также предоставить указанному гражданину или гражданскому служащему возможность замещения определенной должности гражданской службы, обеспечить им прохождение гражданской службы и замещение должности гражданской службы в соответствии с Законом №79-ФЗ, другими законами и иными нормативными правовыми актами о гражданской службе, своевременно и в полном объеме выплачивать гражданскому служащему денежное содержание и предоставить ему государственные социальные гарантии (пункт 2 статьи 23 Закона№79-ФЗ).

Вообще, анализируя статьи Закона №79-ФЗ, связанные со служебным контрактом, можно прийти к выводу, что служебный контракт как соглашение (если под этим словом подразумевается согласие сторон на те или иные условия и свободное волеизъявление при их формулировке) очень детально регламентировано. Закон №79-ФЗ либо сам устанавливает нормы, обязательные для исполнения, либо отсылает к иным нормативным правовым актам - уже принятым или тем, которые должны быть приняты.