Специфика изменения служебного контракта на государственной гражданской службе Российской Федерации

Исследование теоретических и нормативных положений, раскрывающих содержание служебного контракта на государственной гражданской службе Российской Федерации. Выявление пробелов в действующем законодательстве, обоснование предложений по их устранению.

Рубрика Государство и право
Вид дипломная работа
Язык русский
Дата добавления 06.03.2013
Размер файла 123,7 K

Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже

Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.

Размещено на http://www.allbest.ru/

ВВЕДЕНИЕ

Начало XXI века характеризуется для России целым рядом реформ самых различных сфер общественной жизни, среди которых центральное место занимает административная реформа. Однако собственно административная реформа не может быть сведена исключительно к реорганизации органов исполнительной власти, административному регламентированию их деятельности и т.п. Важнейшей ее составляющей должна быть реформа государственной службы, так как деятельность государственных служащих в конечном счете определяет и эффективность деятельности властных структур. В связи с этим в Указе Президента РФ от 10.03.2009 N 261 "О федеральной программе "Реформирование и развитие системы государственной службы Российской Федерации (2009 - 2013 годы)" устанавливается, что основными направлениями реформирования и развития системы государственной службы Российской Федерации являются:

формирование системы государственной службы Российской Федерации как целостного государственно-правового института, создание системы управления государственной службой;

внедрение на государственной службе Российской Федерации эффективных технологий и современных методов кадровой работы;

повышение эффективности государственной службы Российской Федерации и результативности профессиональной служебной деятельности государственных служащих.

В последнее десятилетие активно идут процессы создания правовой базы новой государственной службы Российской Федерации. Важным этапом реформирования государственной службы стало принятие в 2003 году Федерального закона "О системе государственной службы Российской Федерации", в 2004 году Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации". В 2007 году принят Федеральный закон "О муниципальной службе в Российской Федерации".

Формирование служебного, отличного от трудового законодательства потребовало и появления новых правовых форм опосредования служебных правоотношений. Одной из таких форм применительно к государственной гражданской службе стал служебный контракт, пришедший на смену трудовому договору, который раньше заключался с государственными гражданскими служащими. Федеральный закон "О системе государственной службы Российской Федерации", являющийся базовым для всей российской государственной службы, упоминает о контракте впервые в статье 12, устанавливая, что на государственную службу по контракту вправе поступать граждане, владеющие государственным языком Российской Федерации и достигшие возраста, установленного федеральным законом о виде государственной службы для прохождения государственной службы данного вида. Однако самого определения контракта в указанном Федеральном законе не дается. Конкретизация положений о контракте на государственной гражданской службе осуществляется уже в Федеральном законе "О государственной гражданской службе Российской Федерации", принятом год спустя. Появление в нем вместо привычного трудовому законодательству понятия "трудовой договор" нового термина - "служебный контракт" вызвало целый ряд вопросов как теоретического плана, касающихся правовой природы этого феномена, так и вполне практического характера по поводу заключения, изменения и расторжения служебных контрактов.

За прошедшее с момента принятия указанного Закона время у правоприменителей накопилось достаточно много материала, касающегося служебных контрактов. Однако в юридической науке служебным контрактам при этом уделялось сравнительно мало внимания. Таким образом, служебный контракт как форма соглашения при опосредовании государственно-служебных отношений на государственной гражданской службе в настоящее время практически не исследован, что и предопределило выбор темы настоящего исследования.

Объектом исследования являются правоотношения, складывающиеся в процессе заключения, исполнения служебного контракта на государственной гражданской службе Российской Федерации.

Предмет исследования составили нормы действующего законодательства, регламентирующие указанные отношения, научный и учебный материал, научные труды и публикации, посвященные изучаемой проблематике, практика судов Российской Федерации.

Целью работы является исследование теоретических и нормативных положений, раскрывающих содержание служебного контракта на государственной гражданской службе Российской Федерации, выявление пробелов в действующем законодательстве, обоснование предложений по их устранению.

Для достижения указанной цели требуется разрешение следующих задач:

- раскрыть понятие, сущность, правовую природу служебного контракта;

- изучить классификацию служебных контрактов на государственной гражданской службе Российской Федерации;

- дать характеристику основных элементов служебного контракта на государственной гражданской службе;

-рассмотреть предмет, стороны, содержание служебного контракта на государственной гражданской службе;

-выявить специфику изменения, приостановления и прекращения служебного контракта на государственной гражданской службе;

- на основе анализа научного, нормативно-правового и практического материала и обобщения его результатов, сформулировать предложения по совершенствованию норм действующего законодательства.

Для решения указанных задач, в работе использовались общенаучные методы исследования: диалектический метод познания объективной действительности, применялись также анализ и обобщение, логический метод, а также специально-юридические методы исследования - сравнительно-правовой, формально-юридический и системный анализ. Совокупность этих методов позволила обеспечить исследование поднятых вопросов, установить противоречия в законодательстве, и внести предложения по его усовершенствованию.

Глава 1. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ СЛУЖЕБНЫХ КОНТРАКТОВ НА ГОСУДАРСТВЕННОЙ ГРАЖДАНСКОЙ СЛУЖБЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

1.1 Сущность и правовая природа служебного контракта

В соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2004 г. "О государственной гражданской службе Российской Федерации" профессиональная служебная деятельность гражданских служащих осуществляется на основе служебного контракта. Указанный документ является первым в истории российского законодательства о государственной службе, в котором было использовано понятие "служебный контракт".

Действующее до вступления в силу Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" законодательство о государственной службе предусматривало, что граждане при поступлении на государственную службу заключают с соответствующим государственным органом трудовой договор: "Гражданин поступает на государственную службу на условиях трудового договора, заключаемого на неопределенный срок или на срок не более пяти лет. В трудовой договор включается обязательство гражданина, поступающего на государственную службу, обеспечивать выполнение Конституции РФ и федеральных законов в интересах граждан Российской Федерации" (ч. 6 ст. 21). Применение трудового договора давало прочную основу для того, чтобы включать гражданскую службу в сферу действия трудового права, а служащих рассматривать в качестве особой категории наемных работников.

Однако, как подчеркивает А.В. Гусев, "уже тогда трудовой договор с государственным служащим имел ряд существенных особенностей: до его заключения в ряде случаев необходимо было проведение конкурса, в содержание должны были включаться некоторые особые условия, а расторжение производилось как по общим основаниям, предусмотренным трудовым законодательством, так и по дополнительным основаниям, установленным законодательством о государственной службе" Гусев А.В. Служебный контракт на государственной гражданской службе // Южно-Уральский юридический вестник: Научно-практический журнал. 2006. N 6. С. 77..

Кроме того, вопреки указанным положениям Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации", который распространялся на все категории государственных служащих, еще с середины 90-х годов с военнослужащими и служащими некоторых правоохранительных органов (в частности, органов внутренних дел) начали заключаться не трудовые договоры, а контракты о службе в этих государственных органах.

Нельзя не отметить, что и в трудовом законодательстве до принятия Трудового кодекса Российской Федерации термин "контракт" использовался в трудовом законодательстве как синоним слова "договор". Так, в соответствии со ст. 15 КЗоТ РФ "трудовой договор (контракт) есть соглашение между работником и работодателем (физическим либо юридическим лицом), по которому работник обязуется выполнять работу по определенной специальности, квалификации или должности с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а работодатель (физическое либо юридическое лицо) обязуется выплачивать работнику заработную плату и обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон".

Таким образом, можно констатировать, что использование контрактов для опосредования трудовых отношений с некоторыми работниками является достаточно традиционным для российском правовой системы. Однако в связи с этим возникает естественный вопрос: если с некоторыми работниками заключается трудовой договор, а с некоторыми - контракт (различных видов), значит, между этими правовыми явлениями существует определенная разница? Для ее выявления необходимо обратиться к выявлению правовой природы контракта о прохождении государственной службы (на примере служебного контракта).

Сущность и правовая природа служебного контракта крайне мало исследованы в отечественной правовой науке. В настоящее время можно выделить лишь несколько научных статей, посвященных изучению сущности служебного контракта См.: Ершова Е.А. Служебный контракт: стороны, понятие, содержание и форма // Трудовое право. 2006. N 1; Чаннов С.Е. Некоторые вопросы отграничения трудового договора от контрактов с государственными и муниципальными служащими // Трудовое право. 2008. N 2; Пресняков М.В. Юридическая природа служебного контракта на гражданской службе: проблемы правовой определенности // Трудовое право. 2008. N 9.. Поэтому для изучения данного явления обратимся сначала к самому понятию "контракт" и его отличию от "договора".

История возникновения термина "контракт" связана с созданием и развитием системы римских договоров. Договор - одна из наиболее древних правовых конструкций. Развитие различных форм общения между людьми выдвинуло потребность в предоставлении им возможности по согласованной сторонами воле использовать предложенные законодателем или самим создать правовые модели. Такими моделями и стали договоры (контракты) Брагинский М.В., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1999. С. 6..

Развитие общественных отношений породило новые договорные типы. Договор классифицируется по их основанию, служившему основанием иска, поэтому contraktys - обязательственный долговой договор, снабженный цивильным иском.

"Contraktys" происходит от глагола "contrahere", что означает "стягивать". Соответственно, термин "contraktys" в известной мере адекватен понятию правоотношения как такового. И только после разделения оснований возникновения обязательств на договоры и деликты contraktys стал рассматриваться как снабженное иском conventio (соглашение) в отличие от такого же соглашения, лишенного защиты (pactum).

Древнейшим контрактом был nexum (XII таблиц), что дословно означает "купчая, долговое обязательство". При неисполнении производилось manus iniectio (применение силы), смягченное lex Poetelia (326 г. до н.э.), изданным под давлением снизу, после чего nexum потерял привлекательность для кредиторов и заменяется mancipatio fiduciae causa и особенно стипуляциями (устное обязательство), а затем mutuum.

"Общеизвестная система контрактов сложилась уже к эпохе Гая, то есть до 178 года нашей эры. Однако в исторической ретроспективе несомненно, что не все эпохи развития права знали сам термин "contraktys". Существительное "contraklys" в отличие от глагола "conirahere" довольно позднего происхождения и не встречается в источниках ранее эпохи Цицерона. Нет его и в текстах таких авторов, как Цезарь, Ливий, Тацит, Светоний, Старший и Младший Плинии. У Цицерона встречается res contrakta и contrahenda. В целом до первого века нашей эры в неюридической литературе слово используется редко. Наиболее ранний из известных юридический текст, где использовано существительное "contraktys", относится к эпохе Сервин Сульпиия, друга Цицерона: "Совершение этого (Is contraktys) или sponsiones называлось sponsalia" Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право. М., 1900. С. 18..

Таким образом, уже первоначально контракт возник как особая разновидность договора. Аналогичные подходы к определению контракта можно встретить и в наше время. Так, в Толковом словаре В.И. Даля отмечается: "На деловом языке договором называются предварительные условия или частное обязательство, а совершенное на законном основании - контрактом, условия его - кондициями; сдачу крепости на договоре называют капитуляциями" Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. М., 1955. Т. 1. С. 450.. В свете вышеизложенного вполне логично, что авторы современного экономического словаря, определяя контракт как "юридически обязательное соглашение между двумя или несколькими лицами, в котором определяются действия, подлежащие исполнению с их стороны, и ответственность за выполнение (невыполнение) этих действий", одновременно указывают, что он "в гражданском праве синоним договора" Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь. 5-е изд., перераб. и доп. М.: ИНФРА-М, 2007..

Итак, цивилистический подход демонстрирует не противопоставление контракта договору, а их рассмотрение как синонимичные либо однопорядковые (соотносящиеся как частное и общее) понятия. Однако будет ли верна эта логика по отношению к трудовым и служебным отношениям на государственной гражданской службе?

Утвердительно на этот вопрос отвечают авторы большого юридического словаря. Контракт, с их точки зрения, - это синоним понятия "договор" применительно к гражданским и трудовым правоотношениям Большой юридический словарь. 3-е изд., доп. и перераб. / Под ред. проф. А.Я. Сухарева. М.: ИНФРА-М, 2007.. Представляется, однако, что такая логика, будучи верной в период действия Кодекса законов о труде, отождествлявшего, как уже было указано выше, понятия "трудовой договор" и "трудовой контракт", вряд ли соответствует современным реалиям.

Таким образом, в рамках трудовых правоотношений отечественные законодатели в настоящее время достаточно последовательно проводят политику отказа от использования термина "контракт". Почему же применительно к государственной гражданской службе они посчитали необходимым отказаться от испытанного временем трудового договора и использовать словосочетание "служебный контракт"? А.А. Осин, отвечая на данный вопрос, отмечает, что, по его мнению, "словосочетание "служебный контракт"... более точно отражает природу государственно-служебных отношений как отношений власти-подчинения" и, кроме того, "как-то дисциплинирует, и в его звучании есть что-то от словосочетания "служба по контракту", применяемого до сих пор в среде военных и в правоохранительных органах" Осин А.А. Содержание, форма и особенности заключения служебного контракта // Трудовое право. 2007. N 5. С. 14..

Хотя в рассуждениях А.А. Осина, безусловно, содержатся верные положения, все же, как представляется, основная причина отказа авторов Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" от термина "трудовой договор" и введение понятия "служебный контракт" состоит в их желании отграничить эти понятия, подчеркнуть принципиальную разницу между служебным контрактом и трудовым договором. Аналогичные причины привели в свое время к введению контрактов в систему военной и правоохранительной службы. Как отмечали тогда в связи с этим А.П. Алехин и Ю.М. Козлов, отличие контракта с государственными служащими от трудового договора заключалось в том, что контракт содержал в себе не только обычные для трудовых отношений элементы, но и определял объем исполнительных функций и соответствующих им полномочий, что весьма важно с административно-правовых позиций Алехин А.П., Козлов Ю.М. Административное право Российской Федерации: Учебник. М.: ТЕИС, 1995. Часть 1. Сущность и основные институты административного права. С. 200..

Указанное, как нам представляется, предопределяет важность постановки вопроса о правовой природе служебного контракта. Если служебный контракт является специфической разновидностью трудового договора, к нему должны применяться (пусть и с определенными исключениями) общие правила заключения, изменения и расторжения таких договоров. Признание же служебного контракта видом административного договора либо вообще особым соглашением требует в его регулировании применения специальных правовых приемов и методов. Таким образом, определение правовой природы служебного контракта закладывает основы всего регулирования служебных отношений на государственной гражданской службе Российской Федерации.

Сам Федеральный закон "О государственной гражданской службе Российской Федерации" никаких указаний относительно трудоправовой, административно-правовой либо какой-то иной природы служебного контракта не содержит. Часть 1 ст. 23 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" определяет служебный контракт как соглашение между представителем нанимателя и гражданином, поступающим на гражданскую службу, или гражданским служащим о прохождении гражданской службы и замещении должности гражданской службы. Из этого можно сделать лишь тот вывод, что контракт рассматривается законодателем как соглашение, то есть разновидность договора. Однако стороны этого соглашения (представитель нанимателя и гражданин, поступающий на гражданскую службу, либо гражданский служащий) отличаются от сторон трудового договора (работодатель и работник) в соответствии со ст. 56 ТК РФ. Имеются различия и в предмете служебного контракта и трудового договора соответственно, о чем еще будет сказано в работе далее.

Тем не менее наличие определенного сходства между служебным контрактом и трудовым договором отрицать нельзя. Хотя стороны служебного контракта указаны в законе иначе, чем в ТК РФ для трудового договора, провести определенные параллели между представителем нанимателя и представителем работодателя, с одной стороны, и гражданином, поступающим на гражданскую службу, либо гражданским служащим и работником - с другой, вполне возможно.

Наличие указанных сходств и различий между служебным контрактом и трудовым договором повлекло за собой формирование в отечественной правовой литературе как минимум двух противоположных позиций относительно правовой природы служебных контрактов. Первая точка зрения основана на признании трудоправового характера отношений между гражданским служащим и соответствующим государственным органом. Соответственно, те ученые, которые придерживаются подобного подхода, полагают, что внутренние, то есть служебные, отношения в основе своей должны регулироваться нормами трудового права, разумеется, с учетом специфики данного вида профессиональной деятельности, установленной специальным законодательством о государственной службе. Как правило, этой позиции придерживаются специалисты в области трудового права См., например: Иванов С.А. Трудовое право переходного периода // Государство и право. 1994. N 4; Куренной А.М., Маврин С.П., Хохлов Е.Б. Современные проблемы российского трудового права // Правоведение. 1997. N 2; Чиканова Л.А. Правовое регулирование служебных отношений на государственной гражданской службе: вопросы теории и практики // Журнал российского права. 2005. N 4.. Так, например, Л.А. Чиканова считает служебный контракт терминологической особенностью трудового договора на гражданской службе Чиканова Л.А. Применение трудового законодательства к служебным отношениям на государственной гражданской службе. М., 2005. С. 136 - 137.. Аналогичную позицию занимает и Е.А. Ершова Ершова Е.А. Служебный контракт: стороны, понятие, содержание и форма // Трудовое право. 2006. N 1.. Г.С. Скачкова рассматривает контракты с государственными служащими как самостоятельные виды трудового договора, имеющие ярко выраженную административно-правовую "окраску" Скачкова Г.С. Трудовые договоры в различных сферах деятельности. М., 2001. С. 5.. В.В. Кирпатенко даже предлагает "указать более четко в Федеральном законе о государственной гражданской службе на преимущественно трудоправовую сущность отношений, регулируемых служебным контрактом, установив, что служебный контракт является особым видом трудового договора, заключаемым представителем нанимателя, с одной стороны, и гражданином, поступающим на государственную гражданскую службу, с другой стороны" Кирпатенко В.В. Особенности правового регулирования труда и социальной защиты государственных служащих: вопросы теории и практики: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 46.. Указанная позиция основывается на считающемся многими аксиомой подходе, согласно которому "трудовой договор - это широкое родовое понятие, а контракт - его видовая часть" Анисимов А.Л. Понятие, юридическая природа контракта о службе в органах внутренних дел и порядок его заключения // Трудовое право. 2009. N 2..

Сторонники другой точки зрения отстаивают качественную специфику государственно-служебных отношений, которая, по их мнению, диктует совершенно иной поход к их правовому регулированию, в корне отличный от трудоправового ("частноправового") регулирования. Эта позиция, в частности, была обоснована в работах Д.Н. Бахраха, Ю.А. Старилова, А.А. Гришковца, А.Ф. Ноздрачева, М.В. Преснякова, С.Е. Чаннова и некоторых других авторов, преимущественно административистов Бахрах Д.Н., Россинский Б.В., Старилов Ю.Н. Административное право: Учебник для вузов. М., 2004. С. 364 - 375; Ноздрачев А.Ф. От концепции реформирования государственной службы к новым идеям правового регулирования государственно-служебных отношений в Российской Федерации // Модернизация экономики России: итоги и перспективы. М., 2003; Гришковец А.А. Правовое регулирование государственной гражданской службы в Российской Федерации. М., 2003; Пресняков М.В., Чаннов С.Е. Административно-правовое регулирование служебных отношений: теория и практика. Саратов: Научная книга, 2008.. Соответственно, указанные авторы считают служебный контракт разновидностью не трудового, а административного договора и призывают его всячески отграничивать от трудового. Так, например, С.Е. Чаннов пишет, что "по своим признакам контракт о прохождении государственной службы ближе не к трудовому, а к административному договору" Чаннов С.Е. Некоторые вопросы отграничения трудового договора от контрактов с государственными и муниципальными служащими // Трудовое право. 2008. N 2.. К этой позиции, с некоторыми оговорками, присоединяется и М.В. Пресняков Пресняков М.В. Юридическая природа служебного контракта на гражданской службе: проблемы правовой определенности // Трудовое право. 2008. N 9..

В определенной степени промежуточную между этими крайними точками зрения позицию занимает А.В. Гусев, который, подчеркивая существенные различия "между служебными контрактами, применяемыми в системе государственной службы, и трудовым договором", вместе с тем призывает не "игнорировать их общую социально-правовую природу, которая заключается в том, что и служебный контракт, и трудовой договор в широком смысле представляют собой индивидуальные соглашения о труде" Гусев А.В. Служебный контракт на государственной гражданской службе // Южно-Уральский юридический вестник: Научно-практический журнал. 2006. N 6. С. 79. Таким образом, в отличие от других специалистов в области трудового права, А.В. Гусев не рассматривает служебный контракт в качестве разновидности трудового договора, а воспринимает его в качестве особого вида договора о труде Гусев А.В. Российская государственная гражданская служба: проблемы правового регулирования: Автореф. дис. докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2009. С. 22.. Другими словами, в его понимании трудовой договор и служебный контракт являются не целым и частью, а составными частями единого целого, однако находятся все же в сфере трудового, а не административно-правового регулирования.

Чем же обосновывают представители соответственно трудоправового и административно-правового подходов к пониманию сущности служебного контракта свои позиции? Так, В.В. Кирпатенко определяет трудоправовой характер служебного контракта методом исключения, указывая, что последний никак не подпадает под признаки гражданско-правового договора. "Совершенно очевидно, - пишет он, - что исходя из анализа содержания норм Федерального закона о государственной гражданской службе "служебный контракт не является гражданско-правовым договором. Во-первых, предметом и основным содержанием отношений, регулируемых "служебным контрактом", выступает непосредственно процесс труда, в то время как в гражданско-правовом договоре предметом является продукт труда. Во-вторых, в соответствии со "служебным контрактом" служащий обязан выполнять должностные функции по определенной специальности, квалификации, должности, в то время как в гражданско-правовых отношениях труд связан с выполнением индивидуально-конкретного задания" Кирпатенко В.В. Особенности правового регулирования труда и социальной защиты государственных служащих: вопросы теории и практики: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 43.. Однако анализ служебного контракта с точки зрения наличия признаков в нем административного договора указанным автором вообще не проводится, что делает его позицию очевидно уязвимой.

Указанный пробел в позиции трудовиков восполняется Л.А. Чикановой, которая доказывает, что "какая бы роль ни отводилась договору, его наличие уже само по себе привносит в складывающиеся отношения частноправовой элемент, который чужд административному праву (как праву публичному)" Чиканова Л.А. Правовое регулирование служебных отношений на государственной гражданской службе: вопросы теории и практики // Журнал российского права. 2005. N 4.. Таким образом, согласно ее позиции, служебный контракт является по своей сути трудовым договором, так как договорной путь регулирования вообще чужд административным отношениям, следовательно, любой договор (контракт) на государственной службе может быть только трудовым. Для того, чтобы обосновать свою точку зрения, она привлекает специалистов как в области гражданского, так и административного права. Так, она приводит точку зрения М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, отмечавших, что наличие между сторонами отношения власти-подчинения вообще исключает в принципе возможность применения не только гражданского законодательства, но и самой конструкции договора как такового. Договор может существовать только между субъектами, которые в данном конкретном случае занимают равное положение... Принимая соответствующее решение, граждане и юридические лица должны руководствоваться на этот счет законами, которые, в свою очередь, выступают ограничителем свободы договоров Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М., 1997. С. 18, 126.. Кроме того, она цитирует и ученых-административистов, пишущих, что административное право регулирует такие общественные отношения, в рамках которых в принципе исключено юридическое равенство их участников Учебник административного права / Под ред. Л.Л. Попова. М., 2002. С. 37..

В данном случае представляется, что Л.А. Чиканова необоснованно отождествляет два отнюдь неоднородных понятия: "юридическое равенство" и "договорные отношения". Особенность административных договоров как раз и заключается в том, что они нередко (хотя и не всегда) имеют своими сторонами фактически неравных (хотя и равных формально) субъектов См. об этом: Савостин А.А. Административные договоры и их реализация в сфере публичного управления // Административное и муниципальное право. 2008. N 1..

Кроме того, само по себе неравенство сторон не исключает автономии их воли. В противном случае все правоотношения в сфере государственного управления возникали бы в одностороннем порядке, что не соответствует действительности.

Наконец, следует помнить, что распространение на сферу государственного управления и, соответственно, на заключаемые в этой сфере договоры общих принципов гражданского права, как это делают М.И. Брагинский, В.В. Витрянский и следом за ними Л.А. Чиканова, является принципиально неверным. Как неоднократно подчеркивали различные судебные органы Российской Федерации, в том числе и Конституционный Суд Российской Федерации, административные договоры имеют предметом не гражданские права и обязанности, а властные полномочия и связанные с ними административные права и обязанности публичных органов и, соответственно, не подпадают под действие гражданского законодательства. Следовательно, к ним не применимы напрямую положения ГК РФ о договорах См., напр.: Постановление Конституционного Суда РФ от 30 июня 2006 г. N 8-П "По делу о проверке конституционности ряда положений части 11 статьи 154 Федерального закона от 22 августа 2004 года N 122-ФЗ "О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федеральных законов "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" и "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" в связи с запросом правительства Москвы" // Собрание законодательства РФ. 2006. N 28. Ст. 3117; Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2005 г. по делу N 10АП-571/05-АК // СПС "КонсультантПлюс"..

Таким образом, как представляется, нельзя принять довод специалистов в области трудового права об отнесении служебных контрактов к трудовым договорам из-за невозможности использования на государственной гражданской службе договорных отношений. Поэтому представляется необходимым произвести сравнение признаков служебного контракта с трудовым договором и административным, для того чтобы выяснить, к какому он ближе.

Анализ литературы по трудовому праву См., например: Трудовое право: Учебник / Отв. ред. О.В. Смирнов. М.: Проспект, 2001; Трудовое право России: Учебник / Под ред. С.П. Маврина и Е.Б. Хохлова. М.: Юристъ, 2002; Трудовое право России: Учебник / Под ред. А.М. Куренного. М.: Юристъ, 2004; Пресняков М.В., Чаннов С.Е. Трудовое право России: Учебник. М.: Юристъ, 2007; и др. показывает, что в целом специалисты выделяют следующие черты трудового договора: - предметом трудового договора выступает соглашение об осуществлении работником определенной трудовой функции; - трудовой договор выступает в качестве основания возникновения трудовых правоотношений; - трудовой договор носит личный характер; - условия трудового договора вырабатываются сторонами; - автономия воли сторон трудового договора; - формально-юридическое равноправие договаривающихся сторон; - стороны трудового договора взаимно ответственны друг перед другом за его нарушения.

Все ли указанные выше признаки присущи служебному контракту? Как представляется, ответ на это вопрос должен быть отрицательным. При всей схожести с трудовым договором:

- служебный контракт определяет не трудовую функцию, а сферу деятельности гражданского служащего по замещаемой им должности. Более подробно эта позиция будет нами обоснована ниже;

- сложным и по меньшей мере спорным является вопрос о роли служебного контракта в возникновении служебных правоотношений. В соответствии с ч. 1 ст. 26 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" служебный контракт заключается на основе акта государственного органа о назначении на должность гражданской службы. Таким образом, в отличие от трудовых отношений, которые в силу прямого указания ст. 16 ТК РФ возникают на основании трудового договора, служебные правоотношения требуют для своего возникновения как минимум двух юридических фактов: административного акта и служебного контракта. В современной юридической литературе можно встретить разные точки зрения относительно значимости этих фактов Агапов А.В. Административное право: Учебник. М., 2004. С. 165; Гришковец А.А. Правовое регулирование государственной гражданской службы в Российской Федерации. М., 2003. С. 53; Чаннов С.Е. Административно-правовая модель регулирования служебных отношений в Российской Федерации: понятие и основные черты: Автореф. дис. докт. юрид. наук. Саратов, 2010. С. 11, 31; Кеник К.И. Правовое регулирование труда в современной России: общие положения, отраслевые институты, эффективность реализации права / Отв. ред. В.А. Абалдуев. Саратов, 2007. С. 171; Ершова Е.А. Правовая природа служебных отношений: вопросы теории и практики // Трудовое право. 2006. N 5. С. 7; Чиканова Л.А. Правовое регулирование служебных отношений на государственной гражданской службе: вопросы теории и практики // Журнал российского права. 2005. N 4. С. 64 - 65; Афанасьев А.В. Правовое регулирование служебно-трудовых отношений с участием сотрудников органов внутренних дел: Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2004. С. 10; и др.. Более подробно к рассмотрению этого вопроса мы еще вернемся во второй главе данного исследования;

- условия служебного контракта по большей части определены законодательством и лишь небольшая их часть определяется представителем нанимателя (но не сторонами, как в случае с трудовым договором). Подчеркивая это отличие служебного контракта от трудового договора, А.В. Гусев указывает: "утверждение, что трудовой договор играет решающую роль в определении содержания трудоправовых связей, выступает не только юридическим фактом, вызывающим возникновение трудового правоотношения, но и полноценным средством индивидуального регулирования, для служебного контракта вряд ли будет справедливым" Гусев А.В. Российская государственная гражданская служба: проблемы правового регулирования. Екатеринбург, 2005. С. 166 - 167.. В этом плане служебный контракт имеет определенное сходство с таким видом гражданско-правового договора, как договор присоединения: поступающему на гражданскую службу гражданину предоставляется возможность лишь присоединиться к предлагаемым условиям контракта;

- также сложно говорить о полном формально-юридическом равноправии сторон служебного контракта. Как справедливо указывает В.В. Володин, "не может существовать в государственном управлении объект, который надо было бы рассматривать как абсолютно равного субъекту управления (государству)" Володин В.В. Субъект РФ: проблемы власти, управления и правотворчества. Саратов, 1995. С. 76 - 77.. Поскольку же нанимателем для гражданского служащего, а следовательно, и стороной служебного контракта выступает непосредственно государство в силу прямого указания ч. 3 ст. 10 Федерального закона "О системе государственной службы Российской Федерации", отношения, опосредованные этим контрактом, никак не могут быть полностью равноправными.

Таким образом, как отмечают М.В. Пресняков и С.Е. Чаннов, контракт о прохождении государственной службы призван по большей части не определять индивидуальные условия прохождения государственной службы, а зафиксировать факт добровольного двухстороннего волеизъявления о ее прохождении. В отличие от трудового договора, контракт о прохождении государственной службы основывается на положениях не трудового, а специального служебного законодательства. По своим признакам контракт о прохождении государственной службы ближе не к трудовому, а к административному договору Пресняков М.В., Чаннов С.Е. Административно-правовое регулирование служебных отношений: теория и практика. Саратов: Научная книга, 2008. С. 308..

Действительно, государственные служащие, осуществляя на профессиональной основе деятельность, которая по сути своей является наемным трудом, вместе с тем по своему статусу серьезно отличаются от обычных работников. Конституционный Суд РФ в своих определениях неоднократно подчеркивал, что "специфика государственной службы РФ как профессиональной деятельности по обеспечению исполнения полномочий государственных органов предопределяет особый правовой статус государственных служащих в трудовых отношениях. Регламентируя правовое положение государственных служащих, порядок поступления на государственную службу и ее прохождения, государство может устанавливать в этой сфере и особые правила" См., напр.: Определения от 4 декабря 1997 г. по жалобе гражданина А.М. Насташкина, от 1 июля 1998 г. по запросу Верховного Суда Российской Федерации и от 19 апреля 2000 г. по жалобе гражданина И.У. Бетанти на нарушение конституционных прав и свобод положениями статьи 25 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации", Определения от 8 февраля 2001 г. по запросу Люберецкого городского суда Московской области о проверке конституционности положений статьи 20.1 Федерального закона "Об основах муниципальной службы в Российской Федерации" и статьи 41 Закона Московской области "О муниципальных должностях и муниципальной службе в Московской области", от 5 июля 2001 г. по запросу Суда Чукотского автономного округа о проверке конституционности положений статьи 43 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" и по жалобе гражданина В.П. Соковца на нарушение этими положениями его конституционных прав..

В силу этого вполне логично, что контракт с государственными служащими содержит в себе не только обычные для трудовых отношений элементы, но и определяет объем исполнительных функций и соответствующих им полномочий, что весьма важно с административно-правовых позиций Административное право: Учебник. Издание второе, переработанное и дополненное / Под ред. Л.Л. Попова. М.: Юристъ, 2005.. Исходя из этого контракт на государственной службе (в том числе и на государственной гражданской) никак не может являться "разновидностью" трудового договора, как полагают некоторые авторы. Это действительно разновидность договора, но не трудового, а особого, административно-правового Скачкова Г.С. Трудовые договоры в различных сферах деятельности. М., 2001. С. 5..

В настоящее время в науке административного права еще не сформировалась единая позиция относительно административного договора. Одни ученые рассматривают договор только в качестве индивидуального правового акта, другие полагают, что отдельные виды таких соглашений могут содержать и норму права; третьи утверждают, что любой административный договор может содержать нормы права особого вида, в том числе локального характера, следовательно, все договоры можно рассматривать в качестве источников права.

Известный представитель науки административного права Ю.М. Козлов утверждает, что административно-правовые договоры чаще всего выступают "...в роли юридических фактов особого рода, вызывающих возникновение административно-правовых отношений. Однако они предшествуют... юридически властной форме реализации исполнительной власти". Это касается прежде всего таких соглашений, которые порождают необходимость издания индивидуальных актов управления.

Видным представителем теории административного договора является А.В. Демин, который предлагает рассматривать данный институт административного права в качестве управленческого соглашения, заключенного на основе административно-правовых норм в общегосударственных (общественных) целях; правовой режим подобного соглашения выходит за рамки частного права и включает публично-правовые элементы Демин А.В. Нормативный договор как источник административного права // Государство и право. 1998. N 2. С. 15 - 20..

Д.Н. Бахрах указывает также, что административный договор может быть и многосторонним актом, "...устанавливающим (прекращающим, изменяющим) взаимные права и обязанности его участников" Бахрах Д.Н. Административное право России: Учебник для вузов. М., 202. С. 340..

И.В. Панова придерживается той точки зрения, что «...административно-договорное производство - специфический вид административно-правонаделительного процесса» Панова И.В. Административно-процессуальная деятельность в Российской Федерации: Монография. Саратов, 2001. С. 193 - 194.. Последний является разновидностью административно-процессуальной деятельности широкого круга исполнительных органов публичной власти.

В отличие от гражданского договора, административный по своему содержанию носит организационный характер. Стороны в административном договоре могут быть равны, но лишь формально. В юридическом смысле правовой статус участников административного договора может быть и неодинаков (что характерно для отношений в сфере управления). Административный договор не обеспечивается судебной защитой с применением имущественных санкций См. подробнее: Конин Н.М., Журик В.В., Петров М.П. Административное право Российской Федерации / Под ред. д.ю.н., проф. Н.М. Конина. М., 2005. С. 261 - 269..

На основе анализа нормативных актов и в юридической литературе выделяются следующие признаки административного договора.

1. В отличие от иных правовых форм реализации компетенции субъектами исполнительной власти, которые представляют собой одностороннее действие властных субъектов, административный договор есть двусторонний (многосторонний) акт.

2. Административный договор основан на добровольном, согласном волеизъявлении сторон, что, однако не всегда означает равенство сторон в юридическом понимании.

3. Административный договор, как и иной правовой акт, базируется на нормах административного права.

4. Административный договор регулирует отношения, возникающие в сфере государственного управления (исполнительной власти) либо возникающие по поводу его реализации.

5. Обязательной стороной административного договора является орган государственной исполнительной власти либо его представитель Липатов Э.Г. и др. Административное право: Курс лекций. М., 2006. С. 230 - 204..

Применимы ли данные признаки к служебному контракту? Ответ видится положительным. Действительно: 1) служебный контракт является двухсторонним актом; 2) основан на добровольном, согласном волеизъявлении сторон, хотя равенство сторон в нем отсутствует; 3) базируется на нормах административного, а не трудового или гражданского права (в частности, Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации"); 4) связан с административными отношениями, возникающими в сфере государственного управления; 5) обязательной стороной административного договора является государство (наниматель), от имени которого выступает его представитель (лицо, замещающее государственную должность, либо должностное лицо государственной службы).

Таким образом, имеются все основания для признания служебного контракта разновидностью административного договора. Совершенно обоснованными в этих обстоятельствах представляются слова А.А. Осина о том, что "служебный контракт в настоящее время является понятием, которое довольно органично вписывается в систему государственно-служебных отношений и имеет свои специфические особенности и отличия от трудового договора", к которым можно только присоединиться Осин А.А. Содержание, форма и особенности заключения служебного контракта // Трудовое право. 2007. N 5..

В то же время служебный контракт, являясь по своей правовой природе административно-правовым договором, вместе с тем испытывает и, видимо, будет испытывать на себе далее несомненное влияние трудового права. Связано это с существованием правовой конвергенции трудового и служебного права Чаннов С.Е. Административно-правовая модель регулирования служебных отношений в Российской Федерации: понятие и основные черты: Автореф. дис. докт. юрид. наук. Саратов, 2010. С. 39 - 40., в силу чего наиболее удачные конструкции трудового права вполне могут использоваться и в законодательстве о государственной службе (в том числе и применительно к служебному контракту), сохраняя при этом свою административно-правовую природу.

1.2 Классификация служебных контрактов на государственной гражданской службе Российской Федерации

Для более полного уяснения сущности служебных контрактов целесообразным представляется классифицировать их существующие разновидности по различным основаниям.

Срочные и бессрочные служебные контракты.

Само по себе законодательство о государственной гражданской службе напрямую указывает на существование только двух видов служебных контрактов: срочных и бессрочных. В соответствии с ч. 1 ст. 25 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" для замещения должности гражданской службы представитель нанимателя может заключать с гражданским служащим: 1) служебный контракт на неопределенный срок; 2) срочный служебный контракт. Схожие положения относительно трудового договора имеются и в ТК РФ (ст. 58).

В то же время Федеральный закон от 27.05.2003 N 58-ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации" выделяет не два, а три вида служебных контрактов в зависимости от сроков - контракт: на неопределенный срок; на определенный срок; на срок обучения в образовательном учреждении профессионального образования и на определенный срок государственной службы после его окончания.

Однако, как справедливо отмечается в специальной литературе, "в Федеральном законе N 79-ФЗ такой вид (контракт на срок обучения в образовательном учреждении профессионального образования и на определенный срок государственной службы после его окончания..) служебного контракта не фигурирует, так как, по всей видимости, законодатель совершенно правильно учел, что этот третий вид служебного контракта на самом деле не образует самостоятельного вида, а является всего-навсего разновидностью срочного служебного контракта. Обучение же в образовательном учреждении профессионального образования с обязательством последующего прохождения гражданской службы является лишь основанием, условием для заключения срочного служебного контракта" Осин А.А. Содержание, форма и особенности заключения служебного контракта // Трудовое право. 2007. N 5..

Срочный служебный контракт заключается в случаях, когда отношения, связанные с гражданской службой, не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом категории замещаемой должности гражданской службы или условий прохождения гражданской службы, если иное не предусмотрено Федеральным законом "О государственной гражданской службе Российской Федерации" и другими федеральными законами.

Правовая конструкция, в соответствии с которой срочный служебный контракт заключается только в случаях, прямо указанных в законе, была заимствована законодателем из трудового законодательства. Статья 59 ТК РФ устанавливает перечень случаев, когда срочный трудовой договор может заключаться по инициативе работодателя и по соглашению сторон. При этом в соответствии со ст. 58 ТК РФ трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок. Таким образом, трудовое законодательство защищает права работника, которые ущемляются при заключении с ним срочного трудового договора.

Однако, как нам представляется, именно в данном случае некритичная рецепция подходов трудового законодательства, проведенная законодателем, является ошибочной. Как известно, специфическими особенностями государственной службы (в том числе и государственной гражданской) являются те, что она, "во-первых, носит публичный характер, то есть осуществляется в общеполезных целях, для достижения общественного блага, во-вторых, направлена на реализацию функций государства" Пресняков М.В., Чаннов С.Е. Административно-правовое регулирование служебных отношений: теория и практика. Саратов: Научная книга, 2008. С. 21.. Поэтому нормы служебного (административного) законодательства в отличие от трудового должны в первую очередь защищать публичный интерес надлежащего и наиболее эффективного осуществления государственного управления, а не интерес отдельных граждан, находящихся на государственной службе.

Между тем в практике государственной управленческой деятельности нередко требуется именно временное привлечение на государственную службу специалистов, обладающих особыми познаниями в определенных сферах, для решения конкретных вопросов. Возможны также и ситуации временного увеличения объема работ какого-либо государственного органа (например, в период проведения реформ), притом что заранее известно, что впоследствии этот объем уменьшится. Действующее законодательство в таком случае не позволяет привлекать на службу граждан по срочным служебным контрактам.

Нам представляется, что публичный характер государственной службы требует закрепления в законодательстве возможности заключения срочных служебных контрактов в любых случаях, если это диктуется государственной необходимостью. Представитель нанимателя в связи с этим должен быть наделен правом принятия решения о немотивированном выборе между срочным и бессрочным служебным контрактом. Конечно, при этом будет несколько ущемлен частный интерес лиц, принимаемых на государственную гражданскую службу, однако, как уже отмечалось выше, по нашему мнению, в данном случае публичный интерес должен иметь большее значение.

В связи с этим предложено изложить ч. 3 ст. 25 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации" в следующей редакции:

«3. Срочный служебный контракт заключается по решению представителя нанимателя».

Часть 4 ст. 25 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" исключить.

Еще одна проблема действующего законодательства о срочных служебных контрактах связана с установлением минимального и максимального сроков их действия. Срок срочного служебного контракта установлен ч. 2 ст. 25 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации". В соответствии с имеющимися там положениями срочный служебный контракт может заключаться на срок от одного года до пяти лет. Данная норма отличается от имеющейся в ст. 58 ТК РФ, согласно которой срок срочного трудового договора не может превышать 5 лет. Таким образом, законодательство о государственной гражданской службе в отличие от трудового устанавливает не только максимальный, но и минимальный срок срочного служебного контракта.

Появление данной нормы не имеет каких-либо объяснений и порождает достаточно серьезные проблемы на практике. Дело в том, что в государственно-служебной деятельности нередко приходится сталкиваться с ситуациями, когда имеется объективная необходимость заключить срочный служебный контракт на срок менее одного года. Так, например, срочный служебный контракт заключается "для замещения должности гражданской службы на период отсутствия гражданского служащего, за которым в соответствии с настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами сохраняется должность гражданской службы". Например, такие контракты заключаются в случае ухода гражданского служащего, занимающего должность гражданской службы на постоянной основе, в отпуск по беременности и родам и в отпуск по уходу за ребенком. Обычно в таких случаях речь идет о нескольких годах.


Подобные документы

Работы в архивах красиво оформлены согласно требованиям ВУЗов и содержат рисунки, диаграммы, формулы и т.д.
PPT, PPTX и PDF-файлы представлены только в архивах.
Рекомендуем скачать работу.