Специфика изменения служебного контракта на государственной гражданской службе Российской Федерации

Также примирить крайние позиции пытается и Л.А. Чиканова, которая выдвигает достаточно оригинальную концепцию. По ее мнению, вторая сторона служебного контракта характеризуется двойственным характером. "Такая двойственность заключается в том, что в служебном правоотношении на стороне нанимателя одновременно выступают два субъекта: государство как наниматель и руководитель государственного органа как представитель нанимателя. В связи с этим другой субъект - гражданский служащий находится в правоотношениях как с государством, так и с его представителем. При этом служебное отношение между представителем нанимателя и государственным служащим является особым самостоятельным правоотношением" Чиканова Л.А. Применение трудового законодательства к служебным отношениям на государственной гражданской службе: теория и практика: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 2005. С. 8..

Убедительная, на наш взгляд, критика данной позиции приводится Е.А. Ершовой: "Если обратиться по межотраслевой аналогии Закона к статье 182 ГК РФ, то трудно согласиться с нормой, сформулированной в статье 23 Закона. Действительно, согласно статье 182 ГК РФ "представительство", "сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на... законе... непосредственно создает, изменяет и прекращает... права и обязанности представляемого". В этой связи весьма спорными представляются выводы Л.А. Чикановой о "двойственности субъекта на стороне нанимателя", государстве как нанимателе и руководителе государственного органа, как представителе нанимателя" Ершова Е.А. Трудовые правоотношения государственных гражданских и муниципальных служащих в России. М.: Статут, 2008.

Таким образом, в служебном контракте следует вести речь о двух сторонах, одной из которых является гражданский служащий, а другой наниматель, от имени которого, но никак не от своего собственного действует его представитель. Поэтому никакой двойственности в служебном контракте на стороне нанимателя действительно не имеется. Что же касается определения субъекта, который должен выступать в качестве нанимателя, то здесь уместно вспомнить, что государственная служба отличается от обычных видов трудовой деятельности не только публичным характером, но и гораздо большей стабильностью правоотношений. Как справедливо отмечают М.В. Пресняков и С.Е. Чаннов, "именно глубокая структурированность и иерархичность государственного аппарата придают государственной службе системную устойчивость, прочность, статус государственного института" Пресняков М.В., Чаннов С.Е. Административно-правовое регулирование служебных отношений: теория и практика. Саратов, 2008. С. 24..

Смысл введения в Федеральный закон "О системе государственной службы Российской Федерации" государства как нанимателя государственного служащего заключается в том, чтобы придать служебным правоотношениям на государственной службе большую стабильность, чем обычным трудовым. По мнению Ю.Н. Старилова, учитывая исторические корни русской государственной службы, а также традиционную близость правовых систем России, Германии, Франции, есть основания полагать, что для нашей страны наиболее оптимален вариант системы государственной службы континентального образца, которая характеризуется стабильностью государственной службы, высоким социальным статусом государственного служащего, сложной процедурой увольнения Старилов Ю.Н. Государственная служба в Российской Федерации: теоретико-правовое исследование. Воронеж: Издательство Воронежского университета, 1996.. Все это не может быть обеспечено, если нанимателем государственного служащего будет выступать не государство, а государственный орган. "В современном социуме нет другой организации, подобной государству, с точки зрения всеобъемлющего характера, масштабов деятельности, стабильности функционирования и т.д." Пресняков М.В., Чаннов С.Е. Административно-правовое регулирование служебных отношений: теория и практика. Саратов, 2008. С. 24., поэтому, только заключив контракт непосредственно с государством, государственный служащий сможет чувствовать себя надежно защищенным от различных изменений, так как даже при ликвидации государственного органа, в котором он служит, служебные отношения с государством у него будут сохранены.

Таким образом, подводя итоги, отметим, что фактически сторонами служебного контракта являются гражданский служащий и наниматель (государство). Как представляется, в связи с этим ч. 1 ст. 23 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" должна быть изложена в следующей редакции:

"1. Служебный контракт - соглашение между нанимателем и гражданским служащим о прохождении гражданской службы и замещении должности гражданской службы. Служебным контрактом устанавливаются права и обязанности сторон".

2.2 Содержания служебного контракта на государственной гражданской службе Российской Федерации

Переходя к рассмотрению вопроса о содержании служебного контракта, следует прежде всего обозначить различия понятий "реквизиты" и "условия" контракта. Такое разграничение является общепризнанным в трудовом законодательстве, где под реквизитами договора как письменного документа понимается вся совокупность содержащихся в нем сведений. "Реквизитами договора являются, в частности, данные о месте его заключения, о сторонах договора, права и обязанности сторон, имеющие внедоговорный характер, и т.п. Условия трудового договора вырабатываются сторонами и, следовательно, представляют собой соглашение работника и работодателя по определенным аспектам взаимодействия сторон в рамках трудового правоотношения" Куренной А.М., Маврин С.П., Хохлов Е.Б. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. М.: Юристъ, 2005.. При этом, как указывает Е.Б. Хохлов, условия трудового договора составляют его содержание как соглашения сторон и по общему правилу включаются в договор как письменный документ в качестве его реквизитов.

Другими словами, согласно данному пониманию, все элементы трудового соглашения (это в равной мере характерно как для трудового договора, так и для служебного контракта) представляют собой его "реквизиты", которые, в свою очередь, подразделяются на сведения и условия. Последние, являясь результатом согласования воли сторон договора, составляют его содержание.

В этом смысле не вполне корректной представляется точка зрения некоторых авторов, которые полагают, что в содержание трудового договора включаются (а) сведения о сторонах договора и (б) сведения об условиях договора Постатейный комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. Ф.Н. Филиной. М.: ГроссМедиа; РОСБУХ, 2007.. Речь здесь идет не только о терминологических отличиях: трудовым законодательством предусмотрены различные последствия невключения в трудовой договор необходимых сведений и условий. Согласно статье 57 ТК РФ недостающие сведения вносятся непосредственно в текст трудового договора, а недостающие условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора. Учитывая легальный характер данных терминов и их юридическую значимость, представляется необходимым различать сведения и условия трудового договора. Хотелось бы обратить внимание, что в соответствии со статьей 73 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" трудовое законодательство субсидиарно распространяется и на государственно-служебные отношения. Поскольку законодательство о государственной службе не содержит специальной нормы о последствиях невключения в служебный контракт обязательных сведений и условий, то применению в данном случае подлежат соответствующие положения Трудового кодекса.

Что касается сведений, обязательных для включения в служебный контракт, то Федеральный закон "О государственной гражданской службе РФ" весьма фрагментарно определяет их состав. В статье 24 названы лишь фамилия, имя, отчество гражданина или гражданского служащего и наименование государственного органа (фамилия, имя, отчество представителя нанимателя). Разумеется, это далеко не полный перечень сведений, которые следует указать в служебном контракте. Поэтому примерная форма служебного контракта о прохождении государственной гражданской службы Российской Федерации и замещении должности государственной гражданской службы Российской Федерации, утвержденная Указом Президента РФ от 16.02.2005 N 159, содержит и иные сведения о сторонах контракта Указ Президента РФ от 16.02.2005 N 159 "О примерной форме служебного контракта о прохождении государственной гражданской службы Российской Федерации и замещении должности государственной гражданской службы Российской Федерации" // СЗ РФ. 2005. N 8. Ст. 629..

В доктрине трудового права принято подразделять условия трудового договора на производные и непосредственные, с одной стороны, и обязательные для включения в трудовой договор и факультативные или дополнительные - с другой Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. К.Н. Гусова. М.: Проспект, 2008..

Согласно ст. 57 Трудового кодекса условия трудового договора подразделяются на обязательные для включения в трудовой договор и факультативные или дополнительные, которые могут оговариваться в договоре сторонами или отсутствовать. Ранее законодатель использовал термин "существенные условия трудового договора", который "унаследовал" и Федеральный закон "О государственной гражданской службе РФ". Между тем это понятие было разработано и широко применяется в гражданско-правовых отношениях. Так, в статье 432 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) содержатся следующие положения:

- существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение;

- договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в надлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

На этом основании некоторые авторы до внесения соответствующих изменений в трудовое законодательство высказывали точку зрения, что если в трудовой договор не были включены какие-либо существенные условия, то он считается незаключенным. Так, например, Н.А. Бриллиантова и В.В. Архипов отмечают, что с введением понятия "обязательные условия" вместо термина "существенные условия" "изменились привычные и вполне логичные положения теории трудового права, а именно если стороны трудового договора не пришли к соглашению по какому-либо (хотя бы одному) существенному условию трудового договора, равно как и по дополнительному, он считался незаключенным, т.е. правило о признании договора незаключенным ранее применялось в трудовом праве по аналогии с гражданским правом, в котором содержится определение понятия "существенные условия" и отражены правовые последствия недостижения сторонами соглашения об условиях договора" Бриллиантова Н.А., Архипов В.В. Проблема недействительности условий трудового договора // Законодательство и экономика. 2007. N 6..

С этой точкой зрения трудно согласиться, поскольку, на наш взгляд, и до внесения соответствующих изменений отсутствие какого-либо существенного условия не могло рассматриваться как основание для признания трудового договора незаключенным. В этом смысле следует согласиться с М.В. Пресняковым, что "подобный подход является совершенно неприемлемым к трудовым отношениям, где даже фактический допуск к работе с ведома или по поручению работодателя является основанием возникновения трудовых отношений" Пресняков М.В. Новая редакция Трудового кодекса: итоги практического применения // Гражданин и право. 2008. N 5. С. 37..

Теперь трудовое законодательство прямо закрепляет положение, согласно которому если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо условия из числа обязательных, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. Трудовой договор должен быть дополнен недостающими условиями приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора.

Однако соответствующие нормы не нашли отражение в законодательстве о государственной гражданской службе, которое по-прежнему оперирует понятием "существенные условия служебного контракта". Между тем такой "гражданско-правовой" подход к служебному контракту еще менее оправдан, чем в отношении трудового договора. Согласно Федеральному закону "О государственной гражданской службе Российской Федерации" служебный контракт заключается на основе акта о назначении на должность. Как отмечается в литературе, акт назначения предшествует заключению служебного контракта, то есть является фактически предпосылкой заключения служебного контракта, а не юридическим фактом, порождающим служебное правоотношение Чиканова Л.А. Правовое регулирование служебных отношений на государственной гражданской службе: вопросы теории и практики // Журнал российского права. 2005. N 4.. Более того, по общему правилу замещение должности гражданской службы осуществляется по конкурсу. При этом решение конкурсной комиссии является основанием издания акта о назначении на должность и заключения служебного контракта. Иными словами, данный механизм приема на государственную гражданскую службу полностью исключает возможность признания служебного контракта незаключенным по причине неуказания в нем существенных условий. Как мы уже говорили выше, нам представляется, что соответствующие положения ТК РФ субсидиарно будут применяться и на государственной службе. Однако в целях единообразия нормативного регулирования государственно-служебных отношений и исключения возможной правовой неопределенности следует, безусловно, согласиться с мнением Е.А. Ершовой о необходимости ввести оценочное понятие "обязательные условия служебного контракта" в специальные федеральные законы, регулирующие трудовые правоотношения государственных гражданских и муниципальных служащих Ершова Е.А. Трудовые правоотношения государственных гражданских и муниципальных служащих в России. М.: Статут, 2008..

Важное практическое значение имеет также подразделение условий служебного контракта на производные и непосредственные. Как отмечается в исследованиях, посвященных правовому регулированию трудовых отношений, "о производных условиях стороны не договариваются, поскольку с момента заключения договора эти условия уже в силу закона и договора обязательны для выполнения. Непосредственные условия - это те условия, которые определяются соглашением сторон" Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. К.Н. Гусова. М.: Проспект, 2008.. Как отмечают некоторые авторы, "производные условия воспроизводят положения, установленные законом или иным нормативно-правовым актом, т.е. они "производны" от статьи нормативно-правового акта. Такие условия нет необходимости включать в трудовой договор, поскольку они будут действовать в силу общеобязательного характера правовых норм и без специального упоминания об этом в трудовом договоре" Пресняков М.В., Чаннов С.Е. Трудовой договор: Учебно-практическое пособие. М.: Юристъ, 2008. С. 31..

Вместе с тем зачастую законодатель прямо называет некоторые производные условия в качестве обязательных для включения в трудовой договор. Например, в трудовых отношениях это условие об обязательном социальном страховании работника в соответствии с федеральным законодательством. Еще больше таких условий предусматривается в служебном контракте. В частности, Федеральный закон "О государственной гражданской службе РФ" прямо предписывает включать в содержание служебного контракта права и обязанности сторон, указанные в частях 2 и 3 статьи 23 данного Федерального закона. Возникает вопрос: зачем же включать в контракт те условия, которые прямо закреплены императивной нормой закона? К производным условиям необходимо отнести и права и обязанности гражданского служащего и представителя нанимателя, виды и условия медицинского страхования гражданского служащего и иные виды его страхования, условия профессиональной служебной деятельности, компенсации и льготы, предусмотренные за профессиональную служебную деятельность в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях и т.п.

Следует заметить, что включение производных условий в служебный контракт еще менее оправдано, чем в отношении трудового договора. Государственно-служебные отношения по понятным причинам традиционно отличаются гораздо более высокой степенью нормативной опосредованности, чем трудовые. Между тем на сегодняшний день служебный контракт переполнен различного рода производными условиями, что никак нельзя признать обоснованным.

Кратко остановимся на существенных или обязательных условиях служебного контракта.

Вместо привычных трудовому законодательству условий о месте работы и трудовой функции Федеральный закон "О государственной гражданской службе РФ" называет условие о наименовании замещаемой должности гражданской службы с указанием подразделения государственного органа. Наименования должностей федеральной гражданской службы в федеральных государственных органах указываются в соответствии с наименованиями должностей, включенных в Реестр должностей государственной службы, а наименования должностей гражданской службы субъектов РФ - с реестрами должностей государственной гражданской службы субъектов РФ. Как указывается в специальной литературе, в некоторых случаях необходимо двойное наименование должности федеральной гражданской службы Комментарий к Федеральному закону "О государственной гражданской службе РФ" / Под ред. В.А. Козбаненко. СПб.: Питер Пресс, 2008.. Например, если заместитель руководителя государственного органа является руководителем структурного подразделения этого органа или заместитель руководителя федерального органа исполнительной власти является статс-секретарем этого органа.

Закон обязывает указывать в служебном контракте наименование структурного подразделения государственного органа. Ранее аналогичная норма содержалась и в ТК РФ, но в новой редакции наименование структурного подразделения было отнесено к факультативным, т.е. дополнительным, условиям.

В этой связи следует отметить, что в Федеральном законе "О государственной гражданской службе Российской Федерации" содержится другая концепция служебного перемещения. В соответствии со статьей 28 данного Закона не является переводом на иную должность гражданской службы и не требует согласия гражданского служащего перемещение его на иную должность гражданской службы без изменения должностных обязанностей, установленных служебным контрактом и должностным регламентом. Иными словами, требует согласия государственного служащего только такое изменение условий прохождения службы, которое связано с изменением должностных обязанностей. Однако здесь следует учитывать и положения части 5 статьи 24 того же Закона, согласно которым условия служебного контракта могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме. Поэтому вопрос о том, может ли представитель нанимателя без согласия гражданского служащего изменить структурное подразделение, если оно прямо указано в служебном контракте, является более сложным, чем кажется на первый взгляд.

Существенным условием служебного контракта является дата начала исполнения должностных обязанностей. Интересно, что Федеральный закон "О государственной гражданской службе РФ", в отличие от трудового законодательства, не содержит указания о последствиях невключения данного условия в служебный контракт. Согласно статье 61 ТК РФ, если в трудовом договоре не определен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу. Между тем данный вопрос имеет большое практическое значение. Так, в трудовом законодательстве существует институт аннулирования трудового договора, т.е. фактически признания его незаключенным. В соответствии со статьей 61 ТК РФ если работник не приступил к работе в установленный день начала работы, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор. Аннулированный трудовой договор считается незаключенным. Этот институт имеет значение, когда заключивший трудовой договор работник по неизвестным причинам на работу не явился. Работодатель при этом оказывается в весьма сложной ситуации, поскольку до выяснения причин отсутствия работника на работе он не вправе расторгнуть с ним договор (например, за прогул). Для разрешения этой ситуации, которая вполне может иметь место и на государственной службе, и существует норма об аннулировании трудового соглашения. Как нам представляется, в силу принципа субсидиарного регулирования эта норма трудового законодательства может применяться и в отношении гражданского служащего. Вместе с тем такое аннулирование возможно, если установлена дата начала работы или службы.

Интересным представляется и вопрос об определении даты начала исполнения служебных обязанностей в том случае, когда с гражданским служащим, достигшим 60 лет, служебный контракт на неопределенный срок перезаключается на срочный в соответствии с ч. 5 ст. 25 Закона.

Прежде всего, что отмечается в специальной литературе, не совсем понятно, что именно законодатель имел в виду, используя слово "перезаключение" служебного контракта. "Применив новый термин "перезаключение" служебного контракта, Закон не определяет, что следует понимать под этим термином. Если учесть, что данное положение Закона содержится в статье, регламентирующей срок служебного контракта, то можно предположить, что речь идет только о его сроке" Чиканова Л.А Применение трудового законодательства к служебным отношениям на государственной гражданской службе: Дис. ... докт. юрид. наук: 12.00.05. М., 2006. С. 213.. При таком подходе под перезаключением служебного контракта, очевидно, следует понимать внесение в него изменения, касающегося только его срока (неопределенный срок меняется на срок определенный). При этом все другие условия служебного контракта, видимо, должны быть сохранены. В контексте данной логической линии в специальной литературе отмечается: "Если гражданский служащий продолжает исполнение должностных обязанностей по прежней должности гражданской службы, то в прежний служебный контракт должны быть внесены изменения, связанные с датой окончания действия служебного контракта. Условие контракта о дате начала исполнения должностных обязанностей в этом случае не подвергается изменениям. Дату окончания действия служебного контракта следует указать конкретно (число, месяц, год)" Комментарий к ФЗ "О государственной гражданской службе РФ" / Под ред. В.А. Козбаненко. СПб.: Питер Пресс, 2008..

Однако возможна и иная точка зрения, если под перезаключением понимать расторжение служебного контракта, заключенного на неопределенный срок, и заключение срочного служебного контракта. В этом случае дата начала работы по новому служебного контракту, очевидно, должна быть иной. Как нам представляется, этот вопрос должен быть однозначно решен в законе или подзаконном акте.

В качестве еще одного существенного условия Закон называет права и обязанности гражданского служащего, должностной регламент. Следует согласиться с высказанным в литературе мнением, что включение в число существенных условий должностного регламента представляет собой явную некорректность данной нормы Закона. "Однако вызывает недоумение положение комментируемой нормы о включении в служебный контракт в качестве его существенного условия должностного регламента (по крайней мере такой вывод можно сделать на основе буквального толкования формулировки статьи). Между тем из смысла Закона со всей очевидностью следует, что должностной регламент представляет собой самостоятельный документ, устанавливающий права и обязанности гражданского служащего наряду со служебным контрактом, и является приложением к служебному контракту" Комментарий к Федеральному закону "О государственной гражданской службе Российской Федерации" / Под ред. Э.Г. Липатова, С.Е. Чаннова. М.: Юстицинформ, 2006..

В целом права и обязанности гражданского служащего представляют собой производное условие, закрепленное как рассматриваемым Законом, так и трудовым законодательством. В этой связи интересно, что в новой редакции ТК РФ не относит права и обязанности работника и работодателя к условиям, обязательным для включения в трудовой договор.

В качестве отдельного условия служебного контракта Закон выделяет виды и условия медицинского страхования гражданского служащего и иные виды его страхования. Медицинское страхование гражданского служащего и членов его семьи, в том числе после выхода гражданского служащего на пенсию за выслугу лет, предусматривается в качестве гарантии в ст. 52 Федерального закона "О государственной гражданской службе РФ" и осуществляется в соответствии с Федеральным законом о медицинском страховании государственных служащих Российской Федерации. На сегодняшний день такого федерального закона не существует и данный вид социального страхования гражданских служащих осуществляется на общих основаниях, т.е. в соответствии с Законом РФ от 28.06.1991 N 1499-1 "О медицинском страховании граждан в Российской Федерации" > Закон РФ от 28.06.1991 N 1499-1 "О медицинском страховании граждан в Российской Федерации" // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 27. Ст. 920..

Фактически то же самое можно сказать и об иных условиях социального страхования гражданских служащих. Пожалуй, только в отношении пенсионного страхования действующее законодательство устанавливает особые правила в отношении государственных гражданских служащих.

На практике возникали вопросы: каким образом текстуально закрепить данное условие, поскольку действующим законодательством предусмотрен достаточно широкий перечень видов социального страхования. В целом данное условие является полностью производным, поскольку обязательное социальное страхование осуществляется в соответствии с законом. В этой связи, что нашло отражение и в типовой форме служебного контракта Указ Президента РФ от 16.02.2005 N 159 "О примерной форме служебного контракта о прохождении государственной гражданской службы Российской Федерации и замещении должности государственной гражданской службы Российской Федерации" // СЗ РФ. 2005. N 8. Ст. 629., вполне разумным представляется включать в контракт отсылочное положение о том, что социальное страхование гражданского служащего осуществляется в соответствии с действующим законодательством.

Так же как и права и обязанности гражданских служащих, производным является условие о правах и обязанностях представителя нанимателя. Вместе с тем, как справедливо отмечают некоторые авторы, возможны и специфические права и обязанности представителя нанимателя. "Права и обязанности представителя нанимателя, специфичные для данного служебного контракта, могут быть связаны с дополнительными правами и обязанностями гражданского служащего. Например, если в соответствии со ст. 53 Закона гражданскому служащему предоставлена дополнительная государственная гарантия в виде права на транспортное обслуживание, обеспечиваемое в связи с исполнением должностных обязанностей, то данному праву должна корреспондировать обязанность представителя нанимателя представить такое обслуживание" Комментарий к ФЗ "О государственной гражданской службе РФ" / Под ред. В.А. Козбаненко. СПб.: Питер Пресс, 2008..

Если служебная деятельность гражданского служащего осуществляется в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях, то обязательным для включения в служебный контракт являются условия профессиональной служебной деятельности, компенсации и льготы, предусмотренные за профессиональную служебную деятельность в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях. Это могут быть дополнительные отпуска, сокращенное служебное время, доплаты и надбавки и т.п.

Режим служебного времени и времени отдыха обязателен для включения в служебный контракт в случае, если он для данного гражданского служащего отличается от служебного распорядка государственного органа. Режим службы (работы) и время отдыха регламентируются служебным распорядком государственного органа (ст. 56 Закона). Однако в тех случаях, когда служащему устанавливается сокращенное или неполное служебное время, ненормированный служебный день и т.п., необходимо отразить это в служебном контракте.

Существенным условием служебного контракта являются условия оплаты труда, в том числе размер должностного оклада гражданского служащего, надбавки и другие выплаты, связанные с результативностью его профессиональной служебной деятельности. В служебном контракте в соответствии с разд. IV Примерной формы служебного контракта должен быть указан один из трех вариантов оплаты труда гражданского служащего, предусмотренный подп. "а", "б" или "в" п. 9 Примерной формы.

В первом варианте полностью расписываются составные части денежного содержания: месячный оклад в соответствии с замещаемой должностью, месячный оклад в соответствии с присвоенным классным чином, ежемесячная надбавка за выслугу лет и т.п.

Во втором варианте все эти и другие выплаты учтены в едином денежном вознаграждении, к которому дополнительно устанавливаются:

премии за выполнение особо важных и сложных заданий в соответствии с положением, утвержденным представителем нанимателя;

ежемесячное денежное поощрение в размере ______ должностных окладов;

единовременная выплата при предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска и материальная помощь.

Наконец, третий вариант предполагает установление гражданскому служащему особого порядка оплаты труда, при котором оплата труда производится в зависимости от показателей эффективности и результативности профессиональной служебной деятельности. Этот особый порядок оплаты труда гражданских служащих может устанавливаться лишь по отдельным должностям гражданской службы, перечень которых утверждается соответственно указом Президента РФ по представлению Правительства РФ и нормативными правовыми актами субъектов РФ.

Указом Президента РФ от 25 июля 2006 г. N 763 установлены размеры месячных окладов федеральных гражданских служащих в соответствии с замещаемыми ими должностями федеральной гражданской службы (должностные оклады), ежемесячного денежного поощрения, а также размеры месячных окладов федеральных гражданских служащих в соответствии с присвоенными им классными чинами гражданской службы РФ (оклады за классный чин).

Отдельной строкой, т.е. за рамками общего перечня существенных условий, законодатель предусматривает обязательное включение в служебный контракт: 1) срока его действия и обстоятельств (причин), послуживших основанием для заключения срочного служебного контракта; 2) ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение взятых на себя обязанностей и обязательств в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Если с первым положением в качестве обязательного элемента содержания служебного контракта необходимо согласиться, то второе представляется достаточно спорным. Ответственность за нарушение контракта устанавливается законодательно и не может быть изменена соглашением сторон, а следовательно, это чисто производное условие, которое нет никакой необходимости включать в служебный контракт.

Помимо рассмотренных выше существенных или необходимых условий в служебный контракт по соглашению сторон могут включаться дополнительные или факультативные условия. Закон содержит общее правило, согласно которому в контракт могут включаться любые условия, "не ухудшающие положения гражданского служащего по сравнению с положением, установленным законами и иными нормативными правовыми актами". Необходимо заметить, что данная юридическая норма, как и многие другие, была заимствована из трудового законодательства. Между тем вопрос о ее применимости к государственно-служебным отношениям, которые складываются в сфере публичных интересов, не так прост, как кажется.

Как справедливо указывает С.Е. Чаннов, "условия контракта о прохождении государственной службы не вырабатываются сторонами, а определены в законодательном порядке. В принципе стороны могут определить в контракте отдельные условия осуществления профессиональной служебной деятельности, однако на практике их волеизъявление сильно ограничено" Чаннов С.Е. Некоторые вопросы отграничения трудового договора от контрактов с государственными и муниципальными служащими // Трудовое право. 2008. N 2..

А.А. Осин отмечает: "Анализируя статьи Закона, связанные со служебным контрактом, все больше приходишь к выводу, что служебный контракт как соглашение (если под этим словом подразумевается согласие сторон на те или иные условия и свободное волеизъявление при их формулировке) является чем-то эфемерным. Действительно, в законодательстве о гражданской службе так детально регламентировано содержание служебного контракта, что включение в него каких-то иных условий просто теряет смысл. Закон либо сам устанавливает нормы, обязательные для исполнения, либо отсылает к иным нормативным правовым актам, уже принятым, или тем, которые должны быть приняты... Гражданину или гражданскому служащему просто остается соглашаться с теми условиями, которые ему предлагают Закон и иные нормативные правовые акты" Осин А.А. Содержание, форма и особенности заключения служебного контракта // Трудовое право. 2007. N 5..

Следует согласиться с С.Е. Чанновым, что "контракт о прохождении государственной службы призван по большей части не определять индивидуальные условия прохождения государственной службы, а зафиксировать факт добровольного двухстороннего волеизъявления о ее прохождении" Чаннов С.Е. Некоторые вопросы отграничения трудового договора от контрактов с государственными и муниципальными служащими // Трудовое право. 2008. N 2..

Вместе с тем, как нам представляется, Федеральный закон "О государственной гражданской службе РФ" содержит перечень "условно обязательных" или "казуально обязательных" условий служебного контракта. Несмотря на то, что законодатель относит их к факультативным или дополнительным условиям, они, по нашему мнению, будут обязательны в конкретной ситуации или при наличии определенных обстоятельств. Например, условие о неразглашении сведений, составляющих государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну, и служебной информации в целом, т.е. для всех гражданских служащих, не является обязательным. Обязательным оно будет, если должностным регламентом предусмотрено, что соответствующий гражданский служащий в своей служебной деятельности использует такие сведения или информацию.

В связи с этим возникает вопрос о последствиях отказа гражданского служащего включить в служебный контракт указанные условия. Гипотетически такой отказ вполне возможен, поскольку Закон прямо называет данные условия дополнительными, которые могут включаться или не включаться в содержание контракта по соглашению сторон. Положение здесь осложняется тем, что поступление на государственную службу опосредовано процедурами, которые носят выраженный публично-правовой характер. Так, по общему правилу поступление на гражданскую службу осуществляется на конкурсной основе. При этом, как справедливо отмечает А.В. Гусев, "...при вступлении в служебно-трудовые отношения государственный орган - работодатель не наделен свободой выбора, а обязан произвести соответствующее назначение и заключить трудовой договор именно с тем гражданином, который в соответствии с предписаниями законодательства получил право доступа к данной должности государственной службы" Гусев А.В. Особенности метода правового регулирования труда на российской государственной службе // Вестник Уставного суда Свердловской области. 2002. N 1 (5)..

Представим себе следующую ситуацию: гражданин прошел конкурсные процедуры на замещение вакантной должности гражданской службы и по решению конкурсной комиссии был объявлен победителем. Согласно п. 23 Положения о конкурсе на замещение вакантной должности государственной гражданской службы, по результатам конкурса издается акт представителя нанимателя о назначении победителя конкурса на вакантную должность гражданской службы и заключается служебный контракт с победителем конкурса. В данном случае представитель нанимателя обязан по результатам конкурса издать акт о назначении такого гражданского служащего на должность. После чего ему предлагается подписать служебный контракт, однако победитель конкурса - теперь уже гражданский служащий отказывается включить в контракт условие о неразглашении охраняемой законом тайны. Между тем должность, на которую он уже назначен, предполагает работу с подобного рода сведениями. Полагаем, что представитель нанимателя окажется в весьма непростой ситуации: с одной стороны, он не может допустить такого гражданского служащего к исполнению служебных обязанностей, а с другой - нет оснований для отмены акта о назначении на должность. Проблема связана с тем, что закон предоставляет сторонам право согласовать данное условие в контракте, но не предусматривает такой обязанности.

По нашему мнению, обозначенная выше проблема возникает вследствие некритичного перенесения соответствующих норм из трудового законодательства в сферу государственно-служебных отношений. В литературе уже неоднократно отмечались проблемы, связанные с "некритичным заимствованием" норм трудового законодательства Законом о государственной гражданской службе. Например, главы 5, 6, 8 и др. Закона практически дословно воспроизводят нормы Трудового кодекса Российской Федерации с той лишь разницей, что вместо терминов "трудовой договор", "трудовые отношения", "работодатель", "рабочее время" и т.п. используются соответственно "служебный контракт", "служебные отношения", "представитель нанимателя", "служебное время". Между тем государственная служба как публичный вид деятельности обладает безусловной спецификой по сравнению с "частными", трудоправовыми отношениями. Как справедливо отмечает А.А. Гришковец: "Имеется в виду расширение применения императивного, в данном случае - административного, метода регулирования труда государственных служащих за счет последовательного сокращения или даже полного отказа от использования диспозитивного метода при регулировании государственной службы. Последний в наибольшей степени присущ трудовому праву" Гришковец А.А. Проблемы правового регулирования и организации государственной гражданской службы в Российской Федерации: Дис. ... докт. юрид. наук. М., 2004. 539 с..

Как нам представляется, законодатель должен отойти от диспозитивного регулирования указанных "условно обязательных" условий служебного контракта и предусмотреть обязательность их включения в контракт в соответствующих случаях. Кратко рассмотрим прямо названные Законом факультативные условия служебного контракта.

Условие об испытании при поступлении на гражданскую службу теперь предусмотрено в качестве факультативного, т.е. необязательного. В соответствии со ст. 27 Федерального закона "О государственной гражданской службе РФ" испытание при замещении должности гражданской службы устанавливается по соглашению сторон и обязательно должно оговариваться в служебном контракте и акте о назначении на должность. При отсутствии в акте о назначении на должность и служебном контракте условия об испытании гражданский служащий считается принятым без испытания. Ранее действовавшим Законом об основах государственной службы была предусмотрена императивная норма об испытании в отношении гражданина, впервые принятого на государственную должность государственной службы, в том числе по итогам конкурса документов, или для государственного служащего при переводе на государственную должность государственной службы иной группы и иной специализации. Нам представляется, что обязательное прохождение испытания (по меньшей мере при поступлении на гражданскую службу) более соответствует публичному характеру государственно-служебных отношений, чем предусмотренная действующим Законом диспозитивная норма, которая предполагает только возможность установления испытания по соглашению сторон. Здесь следовало бы проявить более дифференцированный подход и нормативно закрепить продолжительность испытания в зависимости от категории и группы соответствующих должностей.

Срок испытания в Федеральном законе "О государственной гражданской службе РФ" был увеличен: его продолжительность составляет от трех месяцев до года.

Закон закрепляет и перечень случаев, когда испытание не устанавливается: беременные женщины, при замещении должностей гражданской службы категорий "руководители" и "помощники (советники)" и т.п. Хотелось бы отметить, что данный перечень не является исчерпывающим, т.к. Закон содержит формулировку и "в иных случаях, предусмотренных федеральными законами". Перечень таких иных случаев содержится в ТК РФ, который, как известно, субсидиарно применяется и в отношении гражданских служащих. Например, трудовым законодательством предусмотрено, что испытание не устанавливается для лиц, избранных по конкурсу. Однако в силу публичного характера государственной службы и с целью обеспечения равного доступа к ней конкурс на сегодняшний день является основным способом замещения вакантной должности государственной гражданской службы. С другой стороны, в новой редакции ТК РФ расширил гарантии некоторым работникам в связи с испытанием: теперь запрещается устанавливать испытание не только беременным женщинам, но и женщинам, имеющим детей до полутора лет. Как нам представляется, это "общая" гарантия, которая должна распространяться и на государственных служащих.

Поэтому, на наш взгляд, следует более критично и дифференцированно подойти к вопросу об исключении испытания в отношении отдельных категорий граждан.

Другим "условно обязательным" условием служебного контракта является обязанность лица проходить гражданскую службу после окончания обучения в образовательном учреждении профессионального образования не менее установленного договором на обучение срока, если обучение осуществлялось за счет средств соответствующего бюджета.

Следует согласиться с авторами, которые указывают на некорректность формулировки данной нормы: согласно Конституции РФ и законодательству об образовании гражданину гарантируется возможность получения на конкурсной основе высшего профессионального образования за счет бюджетных средств в государственных или муниципальных учреждениях образования. "Это право не обусловлено обязанностью отработать определенное время по специальности (как это было при существовавшей ранее системе "распределения"). Таким образом, по всей видимости, данная обязанность может возлагаться на гражданина только при обучении по направлению соответствующего государственного органа и при наличии соответствующего договора об обучении" Комментарий к Федеральному закону "О государственной гражданской службе Российской Федерации" / Под ред. Э.Г. Липатова, С.Е. Чаннова. М.: Юстицинформ, 2006..

Согласно ч. 2 ст. 61 Закона возможно заключение договора на обучение между государственным органом и гражданином с обязательством последующего прохождения гражданской службы после окончания обучения в течение определенного срока. Заключение договора в этом случае осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном соответственно указом Президента РФ, постановлением Правительства РФ и законодательством субъекта РФ.

На сегодняшний день законодательство о так называемой целевой подготовке кадров для государственной гражданской службы отличается высокой степенью пробельности и нуждается в существенном обновлении. Так, например, если гражданин в нарушение договора на обучение не отработал в соответствующем государственном органе в течение определенного срока, то он должен возместить затраты на его обучение. Однако непонятно: возникает ли у него данная обязанность при увольнении по собственному желанию? Должен ли такой гражданин возместить затраты на обучение (часть этих затрат), если он был уволен с гражданской службы по инициативе представителя нанимателя? Представляется, что необходимо предусмотреть такую обязанность при увольнении по виновным основаниям.

Если исполнение служебных обязанностей по замещаемой должности связано с использованием сведений, составляющих охраняемую законом тайну или представляющих служебную информацию, то в служебный контракт включается условие о неразглашении сведений, составляющих государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну, и служебной информации.

Согласно ст. 2 Закона РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 "О государственной тайне", государственная тайна - это защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации.

К "иной охраняемой федеральным законом тайне" принято относить прежде всего служебную и коммерческую тайну. Информация, представляющая собой коммерческую тайну при поступлении в конкретный государственный орган, трансформируется в служебную тайну. К сожалению, на сегодняшний день так и не принят закон о служебной тайне и данный разговор можно вести лишь в плоскости теоретической дискуссии.

Понятие служебной информации также не раскрывается действующим законодательством. В этой связи возникает опасность чрезмерно широкого истолкования данного термина как информации, ставшей известной гражданскому служащему в связи с исполнением должностных обязанностей, что, на наш взгляд, совершенно недопустимо. Представляется, что семантика данного термина должна быть разъяснена в законе о служебной тайне. Наконец, Закон называет в качестве факультативного условия показатели результативности профессиональной служебной деятельности гражданского служащего и связанные с ними условия оплаты его труда. Как мы уже говорили, данное условие будет необходимо включать в служебный контракт в том случае, если соответствующая должность предусмотрена перечнем должностей, по которым устанавливается особый порядок оплаты труда.

законодательство служебный контракт

Глава 3. ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ СЛУЖЕБНОГО КОНТРАКТА НА ГОСУДАРСТВЕННОЙ ГРАЖДАНСКОЙ

3.1 Специфика изменения служебного контракта на государственной гражданской службе Российской Федерации

Часть пятая статьи 24 Закона о государственной гражданской службе закрепляет общее правило, согласно которому условия служебного контракта могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме. Исключения из этого общего правила могут устанавливаться только федеральным законом. Так, например, статья 29 Закона о государственной гражданской службе закрепляет возможность изменения условий служебного контракта в связи с изменением условий служебной деятельности.

Здесь, как нам представляется, следует учитывать и положение части 4 статьи 28 Закона о государственной гражданской службе, согласно которому не является переводом на иную должность гражданской службы и не требует согласия гражданского служащего перемещение его на иную должность гражданской службы без изменения должностных обязанностей, установленных служебным контрактом и должностным регламентом. Взаимосвязанные нормы части 1 и части 4 данной статьи Закона при их системном истолковании позволяют сделать вывод, что под переводом законодатель понимает: а) изменение должностных обязанностей и б) территориальный перевод в другую местность. Изменение иных условий служебной деятельности и служебного контракта в качестве переводов им не рассматривается.

Несмотря на это, как уже было сказано выше, изменение любых условий служебного контракта за исключением случаев, прямо предусмотренных законом, осуществляется по соглашению сторон. В этой связи ряд вопросов возникает относительно формы такого соглашения при переводах гражданского служащего. На практике такое изменение условий служебного контракта осуществляется посредством дополнительного соглашения к служебному контракту, которое заключается на основании заявления гражданского служащего или с его письменного согласия. Однако некоторые авторы полагают, что при переводе на другую должность подобный подход неприемлем. Так, Е.А. Ершова отмечает, что при переводе на другую должность изменяются все - как законные, так и договорные - существенные условия служебного контракта Ершова Е.А. Изменение трудовых правоотношений гражданских служащих Трудовое право. 2006. N 4.. Поэтому, по ее мнению, более обоснованным является другой путь: расторжение ранее заключенного служебного контракта и заключение другого служебного контракта. Действительное же изменение или дополнение служебного контракта, как представляется, возможно только в случае продолжения работы в прежней должности и по соглашению сторон - изменение лишь некоторых существенных условий служебного контракта.

Существует и другое мнение, согласно которому, если гражданскому служащему предоставляется иная должность гражданской службы в том же государственном органе (в т.ч. и в связи с сокращением замещаемой им должности), новый служебный контракт не заключается, а изменения, касающиеся новой должности и других условий гражданской службы, вносятся в имеющийся служебный контракт Нуртдинова А.Ф., Ноздрачев А.Ф., Чиканова Л.А. Кадровику госслужбы. М.: МЦФЭР, 2006.. Такое изменение оформляется соглашением сторон, которое является неотъемлемой частью служебного контракта. Нам указанное мнение представляется более обоснованным как с позиции стабильности государственно-служебных отношений, так и по мотивам социальной защищенности гражданского служащего. Не следует забывать, что при расторжении служебного контракта гражданский служащий, например, теряет необходимый стаж для предоставления отпуска.

Статья 28 Закона о государственной гражданской службе закрепляет положение, в соответствии с которым перевод гражданского служащего на иную должность гражданской службы в том же государственном органе, либо перевод гражданского служащего на иную должность гражданской службы в другом государственном органе, либо перевод гражданского служащего в другую местность вместе с государственным органом допускается с письменного согласия гражданского служащего.

Таким образом, понятие перевода, закрепленное в названной норме, включает в себя: 1) перевод гражданского служащего на иную должность гражданской службы в том же государственном органе; 2) перевод гражданского служащего на иную должность гражданской службы в другом государственном органе; 3) перевод гражданского служащего в другую местность вместе с государственным органом.