Специфика изменения служебного контракта на государственной гражданской службе Российской Федерации

Прежде всего следует отметить, что законодатель разграничивает понятие перевода и изменения иных условий служебного контракта.

В этой связи Л.А. Чиканова отмечает, что "по Закону о гражданской службе перевод - это только изменение должности (назначение на иную должность). Изменение же существенных условий служебного контракта не является переводом, а следовательно, не требует согласия работника" Чиканова Л.А. Применение трудового законодательства к служебным отношениям на государственной гражданской службе: теория и практика: Дис. ... докт. юрид. наук. М., 2005. С. 206.. Это, безусловно, не так, поскольку согласно статье 24 Закона изменение любых условий служебного контракта производится исключительно в двустороннем порядке, за исключением случаев, прямо предусмотренных законом. Это признает и сама Л.А. Чиканова, но делает из этого вывод, что "реально переводом на другую (иную) должность гражданской службы является изменение как должности, так и других существенных условий, обусловленных при заключении служебного контракта".

На наш взгляд, с этим сложно согласиться, поскольку, во-первых, согласия гражданского служащего требует изменение всех, а не только существенных условий служебного контракта. Изменение факультативных или дополнительных условий по смыслу части 5 статьи 24 Закона в одностороннем порядке также не допускается. Во-вторых, Л.А. Чиканова, высказывая данную точку зрения, опиралась на положения старой редакции Трудового кодекса РФ, когда перевод работника определялся как изменение любых существенных условий трудового договора. В этой связи она высказала предложение внести в Закон о гражданской службе изменения, сформулировав понятие перевода по аналогии с ТК. Между тем в новой редакции Трудового кодекса РФ законодатель отказался от подобного понимания перевода и разграничил собственно перевод и иные изменения условий трудового договора.

Безусловно, заслуживает внимания замечание Л.А. Чикановой, что если рассматривать изменение других (помимо должности) существенных условий служебного контракта, требующее согласия гражданского служащего, как нечто иное, отличное от перевода, то "тогда это "иное" должно быть определенным образом сформулировано, облечено в соответствующую "правовую категорию" и закреплено в Законе" Чиканова Л.А. Применение трудового законодательства к служебным отношениям на государственной гражданской службе: теория и практика: Дис. ... докт. юрид. наук. М., 2005. С. 206.. Действительно, как нам представляется, если законодатель выделяет перевод в качестве особого вида изменения условий служебного контракта, то следует определить специфику его правового регулирования.

По нашему мнению, одним из существенных элементов данной специфики является закрепленное Законом о государственной гражданской службе правило о замещении должности гражданской службы на основе конкурса. Как отмечается в специальной литературе, "основной и принципиальной новеллой Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" в части способов формирования кадрового состава гражданской службы является распространение конкурсной процедуры в том числе и на переводы в порядке должностного роста" Пресняков М.В. Конституционное регулирование доступа к государственной гражданской службе: реализация принципов равенства и справедливости / Под ред. Г.Н. Комковой. Саратов: Научная книга, 2007.. По смыслу ст. 22 Закона о государственной гражданской службе замещение любой должности государственной гражданской службы как впервые, так и лицом, уже состоящим на гражданской службе, осуществляется исключительно по результатам конкурса. В Положении о конкурсе на замещение вакантной должности государственной гражданской службы Российской Федерации, утвержденном Указом Президента РФ от 1 февраля 2005 г., также предусмотрено, что конкурс на замещение вакантной должности гражданской службы обеспечивает конституционное право граждан Российской Федерации на равный доступ к государственной службе, а также право государственных гражданских служащих на должностной рост на конкурсной основе.

Таким образом, перевод гражданского служащего на другую должность по общему правилу должен быть опосредован процедурой конкурсного отбора. Разумеется, при изменении иных условий служебного контракта (помимо должности) никакого конкурса не проводится.

Следует отметить, что Закон предусматривает некоторые виды служебного перевода, которые не опосредованы процедурой конкурсного отбора.

Так, согласно статье 22 Закона о государственной гражданской службе конкурс не проводится: 1) при назначении на замещаемые на определенный срок полномочий должности гражданской службы категорий "руководители" и "помощники (советники)"; 2) при назначении на должности гражданской службы категории "руководители", назначение на которые и освобождение от которых осуществляются Президентом РФ или Правительством РФ; 3) при заключении срочного служебного контракта; 4) при назначении гражданского служащего на иную должность гражданской службы при ликвидации государственного органа, сокращении должностей гражданской службы, а также при переводе гражданского служащего на иную должность по состоянию здоровья; 5) при назначении на должность гражданской службы гражданского служащего (гражданина), состоящего в кадровом резерве, сформированном на конкурсной основе.

Кроме того, конкурс может не проводиться при назначении на отдельные должности гражданской службы, исполнение должностных обязанностей по которым связано с использованием сведений, составляющих государственную тайну, а также при назначении на должности гражданской службы, относящиеся к группе младших должностей гражданской службы.

Соответственно, в этих случаях и перевод на данные должности не предполагает проведение конкурса.

Таким образом, все изменения служебного контракта можно подразделить на две группы: а) переводы и б) иные изменения условий служебного контракта. При этом перевод, как правило, предполагает изменение должностных обязанностей и опосредуется процедурой конкурсного отбора. Исключением здесь является перевод в другую местность вместе с государственным органом, который связан не с изменением должности, а с изменением территориального расположения государственного органа.

Кроме того, как переводы, так и иные изменения служебного контракта можно классифицировать на обязательные, т.е. не требующие согласия гражданского служащего, и осуществляемые по соглашению сторон. По общему правилу, как мы говорили выше, изменение условий служебного контракта производится по соглашению сторон. Перевод без согласия гражданского служащего, по нашему мнению, означает, что в случае принятия соответствующего решения представителем нанимателя гражданский служащий обязан приступить к исполнению обязанностей по иной должности гражданской службы. Так, Пленум Верховного Суда указал, что отказ от выполнения работы при переводе, совершенном с соблюдением закона, признается нарушением трудовой дисциплины, а невыход на работу - прогулом Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 (ред. от 28.12.2006) "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. N 3.. От такого рода обязательных переводов следует отличать переводы, которые допускают альтернативу: либо гражданский служащий соглашается на перевод, либо служебный контракт с ним прекращается. Например, согласно статье 39 Закона о государственной гражданской службе в случае восстановления на службе гражданского служащего по решению суда гражданскому служащему, замещающему данную должность в настоящий момент, с его письменного согласия может быть предложена иная должность. Если же он отказывается от такого перевода, то служебный контракт с ним прекращается. Такие переводы можно назвать квазиобязательными, поскольку они не предполагают обязанности гражданского служащего приступить к исполнению должностных обязанностей по иной должности, но альтернативой перевода будет увольнение гражданского служащего.

По существу, в полном смысле обязательным для гражданского служащего является только временный перевод на иную должность, предусмотренный статьей 30 Закона, согласно которой в случае служебной необходимости представитель нанимателя имеет право переводить гражданского служащего на срок до одного месяца на не обусловленную служебным контрактом должность гражданской службы в том же государственном органе. Если гражданский служащий не выйдет на службу после такого перевода, то он может быть уволен за прогул.

Те переводы, которые мы назвали квазиобязательными, включают в себя:

- перевод гражданского служащего на ранее замещаемую должность гражданской службы при неудовлетворительном результате испытания (ст. 27);

- перевод гражданского служащего на иную должность по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением (ч. ч. 2 и 3 ст. 28);

- перевод гражданского служащего на иную должность в связи с сокращением должностей гражданской службы, а также в связи с изменением его структуры (ст. 31);

- перевод на иную должность в связи с восстановлением на службе гражданского служащего, ранее замещавшего эту должность гражданской службы, по решению суда (ч. 1 ст. 39);

- перевод гражданского служащего на иную должность гражданской службы по результатам аттестации (ч. 17 ст. 48).

В соответствии с ч. 7 ст.27 Закона о государственной гражданской службе при неудовлетворительном результате испытания представитель нанимателя имеет право: 1) предоставить гражданскому служащему ранее замещаемую должность гражданской службы; 2) до истечения срока испытания расторгнуть служебный контракт с гражданским служащим, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого гражданского служащего не выдержавшим испытание.

Очевидно, что в данном случае перевод на ранее замещаемую должность не опосредуется процедурой конкурса. При отказе от такого перевода служебный контракт расторгается в связи с неудовлетворительным результатом испытания. Однако необходимо отметить, что данная норма сформулирована в виде альтернативы, где решение вопроса о предоставлении прежней должности либо об увольнении гражданского служащего выносится на усмотрение представителя нанимателя. С целью обеспечения стабильности служебных правоотношений и защиты прав гражданского служащего считаем необходимым переформулировать данное положение: "гражданскому служащему, не прошедшему испытание, предоставляется ранее замещаемая должность гражданской службы. В случае отказа гражданского служащего от перевода на ранее замещаемую должность гражданской службы служебный контракт с ним расторгается по результатам испытания".

Согласно части второй статьи 28 Закона о государственной гражданской службе гражданскому служащему, который по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением не может исполнять должностные обязанности по замещаемой должности гражданской службы, предоставляется соответствующая его квалификации и непротивопоказанная по состоянию здоровья иная должность гражданской службы. В доктрине трудового права подобный перевод обычно относят к переводам по инициативе гражданского служащего. С этим сложно согласиться, поскольку в данном случае перевод является "квазиобязательным" как для гражданского служащего, так и для представителя нанимателя. Это подтверждается положениями части 3 статьи 28 Закона, согласно которым, если гражданский служащий отказывается от такого перевода либо при отсутствии другой должности гражданской службы, на которую его можно было бы перевести, служебный контракт с ним прекращается.

К данному виду переводов можно отнести и перевод в связи с ликвидацией государственного органа либо при сокращении замещаемой должности. Как отмечается в специальной литературе, ст. 31 Закона о государственной гражданской службе, говоря о продолжении служебных отношений, не закрепляет обязанности представителя нанимателя предоставить гражданскому служащему, замещавшему ликвидируемую должность, иную должность гражданской службы. "Исходя из буквального понимания данной нормы, представитель нанимателя может (но не обязан) предоставить гражданскому служащему с учетом уровня его квалификации, профессионального образования и стажа гражданской службы или работы (службы) по специальности возможность замещения иной должности гражданской службы" Пресняков М.В. Государственные гарантии гражданскому служащему при увольнении в связи с организационно-штатными мероприятиями: к вопросу о реализации конституционных принципов равенства и справедливости в правовом регулировании государственно-служебных отношений // Трудовое право. 2009. N 12.. Это серьезное и ничем не обоснованное ограничение гарантий, предоставляемых гражданскому служащему. Считаем, что следует внести соответствующие изменения в Закон о государственной гражданской службе и предусмотреть в императивной форме обязанность представителя нанимателя предложить в этом случае гражданскому служащему иную должность, которую он может замещать.

Согласно статье 39 Закона о государственной гражданской службе одним из оснований для приостановления служебного контракта является восстановление на службе гражданского служащего, ранее замещавшего эту должность гражданской службы, по решению суда. Такая ситуация может возникнуть в связи с незаконным увольнением гражданского служащего. Аналогичная норма содержится и в трудовом законодательстве. Так, согласно статье 83 ТК РФ трудовой договор с работником прекращается по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, в случае восстановления на работе работника, ранее выполнявшего эту работу, по решению государственной инспекции труда или суда. При этом, согласно части 2 статьи 83 ТК РФ, увольнение работника в данной ситуации возможно, если нельзя перевести его на другую имеющуюся у работодателя работу. Аналогично этот вопрос решается в Законе о государственной гражданской службе. Согласно статье 39 Закона прекращение служебного контракта по данному основанию допускается, если невозможно в течение шести месяцев предоставить гражданскому служащему для замещения иную должность гражданской службы.

Гражданский служащий может быть переведен на иную должность по результатам аттестации. Согласно статье 48 Закона по результатам аттестации может издаваться правовой акт государственного органа о том, что гражданский служащий понижается в должности гражданской службы. При отказе гражданского служащего от профессиональной переподготовки, повышения квалификации или перевода на другую должность гражданской службы представитель нанимателя вправе освободить гражданского служащего от замещаемой должности и уволить его с гражданской службы.

Наконец, к рассматриваемому виду переводов можно отнести перевод в другую местность вместе с государственным органом. Согласно пункту 9 части первой статьи 33 Закона о государственной гражданской службе одним из оснований прекращения служебного контракта является отказ гражданского служащего от перевода в другую местность вместе с государственным органом. На практике (как и в трудовом законодательстве) сложности возникают с истолкованием термина "другая местность". В п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" указывается, что "под другой местностью следует понимать местность за пределами административно-территориальных границ соответствующего населенного пункта". Как справедливо отмечают некоторые авторы, подобное понимание другой местности не учитывает действительного расстояния, на которое перемещается организация или государственный орган Пресняков М.В., Чаннов С.Е. Трудовой договор: Учебно-практическое пособие. М.: Юристъ, 2008.. Следует согласиться, что понятие "другая местность" должно определяться с учетом административно-территориального деления и радиуса действия средств коммунального транспорта. На практике переводом в другую местность нередко считается не только перевод в другой населенный пункт, но и перевод, при котором работник, проживая на прежнем месте жительства и пользуясь средствами транспорта, не может являться ежедневно к новому месту работы Голенко Е.Н., Ковалев В.И. Трудовой кодекс Российской Федерации: Научно-практический комментарий (для командиров воинских частей, профсоюзных работников и гражданского персонала). М., 2004..

Что касается иных изменений условий служебного контракта, которые не могут быть отнесены к переводам, то их также можно классифицировать на обязательные, квазиобязательные и осуществляемые по соглашению сторон.

В статье 29 Закона о государственной гражданской службе прямо предусматривается возможность одностороннего изменения условий служебного контракта (без изменения должности) в случае изменения условий служебной деятельности. В целом аналогичная норма ст. 73 ТК РФ предусматривает возможность изменения трудового договора в случае изменения организационных или технологических условий труда. В отношении гражданских служащих законодатель не указал, какие конкретно изменения существенных условий профессиональной служебной деятельности могут являться основанием для изменения существенных условий служебного контракта. В специальной литературе рекомендуется "исходить из аналогичных положений ТК РФ, в частности ст. 73, в соответствии с которой изменение "организационных или технологических условий труда" дает основание работодателю менять существенные условия трудового договора работника" Нуртдинова А.Ф., Ноздрачев А.Ф., Чиканова Л.А. Кадровику госслужбы. М.: МЦФЭР, 2006..

Так, А.Ф. Ноздрачев полагает, что при изменении в соответствии с федеральными законами и законами субъектов РФ структуры, системы и организации государственной службы допускается существенное изменение условий государственной службы при исполнении обязанностей по той же должности государственной службы Ноздрачев А.Ф. Государственная служба: Учебник для подготовки государственных служащих. С. 393.

Если гражданский служащий не согласен на замещение должности гражданской службы и прохождение гражданской службы в том же государственном органе или другом государственном органе в связи с изменением существенных условий служебного контракта, представитель нанимателя вправе освободить его от замещаемой должности гражданской службы и уволить с гражданской службы. Таким образом, данный вид изменения условий служебного контракта предусматривает, что гражданский служащий может отказаться от продолжения службы в изменившихся условиях, что позволяет охарактеризовать его как квазиобязательный.

Обязательным как для гражданского служащего, так и для представителя нанимателя будет изменение служебного контракта по достижении гражданским служащим возраста 60 лет. Согласно части 5 статьи 25 Закона о государственной гражданской службе "с гражданским служащим, замещающим должность гражданской службы на основании служебного контракта, заключенного на неопределенный срок, и достигшим возраста 60 лет, указанный служебный контракт перезаключается на срочный служебный контракт на срок от одного года до пяти лет". Обратим внимание, что норма сформулирована в императивной форме, т.е. не предполагает получение письменного согласия гражданского служащего. А.Ф. Ноздрачев отмечает, что по смыслу действующего нормативно-правового регулирования перезаключение с указанными гражданскими служащими служебного контракта с неопределенным сроком на срок определенный согласия гражданского служащего не требуется. "Представитель нанимателя в одностороннем порядке вносит соответствующие изменения в служебный контракт гражданского служащего. Он же по своему усмотрению определяет и срок, на который перезаключается служебный контракт" Ноздрачев А.Ф. О совершенствовании нормативной базы гражданской службы и необходимости мониторинга правоприменительной практики в сфере гражданской службы // Законодательство и экономика. 2007. N 2.. Ученый видит в этом порядке "перезаключения" служебного контракта проблему конституционности указанных правил. Эти нормы находятся, по его мнению, в явном противоречии с положениями ст. 24 Закона, предусматривающей, что условия служебного контракта могут быть изменены только по соглашению сторон.

Нужно заметить, что данная проблема уже приобрела практический характер. Так, И-ва обратилась в суд с требованием о возложении на руководителя территориального органа Федеральной службы обязанности по перезаключению с ней служебного контракта от 17 июня 2005 года на срок по 10 декабря 2010 года Справка по результатам обобщения судебной практики по применению Федеральных законов "О государственной гражданской службе Российской Федерации", "О муниципальной службе в Российской Федерации". Пермь, 2008 // http:// www.oblsud.permregion.ru/ praktika/ gr/ fr_spr.htm..

Заявленное требование истица мотивировала тем, что 17 июня 2005 года с нею заключен служебный контракт на неопределенный срок. В связи с достижением ею 10 декабря 2005 года 60-летнего возраста подлежало изменению условие указанного контракта о сроке его действия. Поскольку такое условие является существенным, представителю нанимателя следовало предупредить ее об изменении условия за 2 месяца и изменить срок контракта только по согласованию с истицей, выяснив, сколько лет она желает работать. Эта обязанность представителем нанимателя выполнена не была.

Суд, отказывая в удовлетворении данного требования, пришел к правильному выводу о том, что Федеральный закон "О государственной гражданской службе РФ" не предусматривает какого-либо определенного срока для извещения гражданского служащего, достигшего возраста 60 лет, о необходимости перезаключения служебного контракта, так же как обязанности представителя нанимателя заключать срочный служебный контракт только на тот срок, на который пожелает гражданский служащий. При этом суд установил, что И-ва письменно извещалась представителем нанимателя о необходимости заключения срочного служебного контракта, с данным письмом она знакомилась, однако каких-либо возражений не представила, срочный служебный контракт от 12 декабря 2005 года также был подписан И-вой без замечаний, при этом срок действия в договоре был указан по 11 декабря 2006 года, то есть срок договора составил ровно 1 год.

Достаточно неопределенным представляется и используемый законодателем термин - "перезаключение" служебного контракта. Является ли это изменением условий служебного контракта, либо в данном случае следует расторгнуть служебный контракт, заключенный на неопределенный срок, и заключить срочный служебный контракт?

Большинство авторов полагают, что, поскольку данное положение содержится в статье, регламентирующей срок служебного контракта, следует полагать, что речь идет только о его сроке. "Иными словами, под перезаключением служебного контракта надо понимать внесение в него изменения, касающегося только срока контракта. При этом все другие условия служебного контракта должны быть либо сохранены, либо изменены, но только по соглашению сторон и в соответствии с правилами, установленными ч. 5 ст. 24 и ч. 4 ст. 26 Закона N 79-ФЗ". Подобного мнения придерживается и Е.А. Ершова, которая, однако, отмечает, что, учитывая неоднозначное семантическое содержание термина "перезаключение", практика может пойти по пути расторжения сторонами служебного контракта, заключенного на неопределенный срок по соглашению сторон, и заключения срочного служебного контракта Ершова Е.А. Трудовые правоотношения государственных гражданских и муниципальных служащих в России. М.: Статут, 2008..

Существует и еще одна проблема, связанная с механизмом перезаключения контракта с лицом, достигшим возраста 60 лет. Как отмечает Е.А. Ершова, возникает вопрос: как нужно поступать, если гражданский служащий, замещающий должность гражданской службы на основании служебного контракта, заключенного на неопределенный срок, откажется его перезаключать на срочный служебный контракт?

Кроме того, оно ставит в неравное положение указанных гражданских служащих с точки зрения возможности осуществлять государственную службу до достижения установленного Законом предельного возраста, т.е. 65 лет. Действительно, как нам представляется, право законодателя устанавливать специальные условия прохождения государственной службы (в том числе, как это было неоднократно отмечено Конституционным Судом РФ, предельный возраст пребывания на службе) не должно подразумевать подобного расширения дискреции представителя нанимателя. Кроме того, в данном случае нарушается принцип равенства по возрастному критерию. Следует отметить и то, что трудовое законодательство, предусматривая возможность заключения срочного трудового договора с лицами, достигшими пенсионного возраста, тем не менее запрещает перезаключать с ними трудовой договор, заключенный на неопределенный срок. Допускается заключение срочного трудового договора с пенсионером по возрасту, только если он поступает в организацию (ч. 2 ст. 59 ТК РФ).

Все вышесказанное приводит к выводу о необходимости отказа от такого неконституционного вида изменения служебного контракта, как его перезаключение с лицом, достигшим 60 лет.

Таким образом, подводя некоторый итог нашему анализу правил и порядка изменения служебного контракта, можно сделать следующие выводы.

Прежде всего все изменения условий служебного контракта можно подразделить на два вида: переводы и изменения прочих условий контракта. Мы не согласны с авторами, которые полагают данное подразделение не имеющим под собой достаточных оснований (Л.А. Чиканова). На наш взгляд, существенной спецификой перевода в отличие от всех иных изменений служебного контракта является его опосредованность процедурой конкурсного отбора на замещение соответствующей должности гражданской службы. Исчерпывающий перечень исключений из данного правила содержится в Законе о государственной гражданской службе.

Как переводы, так и изменения иных условий служебного контракта можно подразделить на:

- добровольные - те, которые осуществляются по соглашению сторон;

- обязательные, которые предполагают обязанность гражданского служащего приступить к исполнению своих должностных обязанностей на изменившихся условиях служебного контракта;

- квазиобязательные изменения условий служебного контракта, которые предоставляют гражданскому служащему альтернативу: согласие с изменением условий служебного контракта либо прекращение служебного контракта по соответствующему основанию.

В случае отказа от обязательного перевода (например, невыхода гражданского служащего на службу по новой должности) служебный контракт будет расторгнут по инициативе представителя нанимателя (за прогул). Отказ от квазиобязательного изменения условий служебного контракта не может рассматриваться как нарушение служебной дисциплины, влекущее применение к служащему мер дисциплинарной ответственности. Более того, при расторжении контракта в связи с отказом от квазиобязательного перевода, как правило, предусматривается выплата гражданскому служащему выходного пособия. Например, при отказе от перевода в связи с восстановлением на службе по решению суда гражданского служащего, ранее замещавшего эту должность, в силу статьи 178 Трудового кодекса РФ (которая субсидиарно применяется и к гражданским служащим) выплачивается выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка.

3.2 Приостановление и прекращение служебного контракта

Федеральный закон "О государственной гражданской службе Российской Федерации" предусмотрел особый правовой институт, аналогов которому не было ни в ранее действовавшем законодательстве о государственной службе, ни в трудовом праве - приостановление служебного контракта. Выше мы уже говорили, что исходя из буквального смысла положений Закона о государственной гражданской службе понятия "освобождение от замещаемой должности", "увольнение со службы" и "расторжение служебного контракта" являются нетождественными и могут не совпадать во времени. Только понятие "увольнение с государственной гражданской службы" одновременно предполагает и прекращение служебного контракта, и освобождение от должности. Закон о государственной гражданской службе использует термин "увольнение" только применительно к прекращению государственно-служебного отношения, но не к прекращению отношений с государственным органом (служебно-трудовых отношений). Как справедливо отмечает Л.А. Чиканова, в этом находит проявление одна из концептуальных идей Закона - служение государству как таковому Чиканова Л.А. Применение трудового законодательства к служебным отношениям на государственной гражданской службе: Дис. ... докт. юрид. наук: 12.00.05. М., 2006. С. 221.. В качестве собственно нанимателя для федерального гражданского служащего выступает Российская Федерация. В этой связи государственно-служебные отношения в случаях, предусмотренных Законом о государственной гражданской службе, сохраняются и после прекращения служебного контракта.

Институт приостановления служебного контракта в этом смысле также предполагает освобождение от замещаемой должности без увольнения со службы и расторжения служебного контракта. Согласно статье 39 Закона о государственной гражданской службе служебный контракт приостанавливается по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон:

1) в связи с призывом гражданского служащего на военную службу или направлением его на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу;

2) в связи с восстановлением на службе гражданского служащего, ранее замещавшего эту должность гражданской службы, по решению суда;

3) в связи с избранием или назначением гражданского служащего на выборную должность в государственный орган, избранием его на выборную должность в орган местного самоуправления либо избранием его на оплачиваемую выборную должность в органе профессионального союза, в том числе в выборном органе первичной профсоюзной организации, созданной в государственном органе;

4) в связи с наступлением чрезвычайных обстоятельств, препятствующих продолжению отношений, связанных с гражданской службой (военных действий, катастрофы, стихийного бедствия, крупной аварии, эпидемии и других чрезвычайных обстоятельств), если данное обстоятельство признано чрезвычайным решением Президента Российской Федерации или органа государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации;

5) в иных случаях, связанных с исполнением государственных обязанностей, установленных федеральным законом.

Принципиальная специфика этого института в теоретическом плане касается вопроса продолжения служебных отношений с таким гражданским служащим. По прямому указанию ст. 39 Закона гражданский служащий освобождается от замещаемой должности гражданской службы и включается в кадровый резерв. При этом он остается в соответствующем реестре гражданских служащих. Иными словами, служебные отношения с ним сохраняются. Как отмечают М.В. Пресняков и С.Е. Чаннов, тот факт, что государственный служащий может находиться на службе, но при этом не осуществлять профессиональную служебную деятельность (в том числе при нахождении в кадровом резерве), однозначно свидетельствует о том, что служебные правоотношения не сводимы к трудовым, так же как и прохождение государственной службы является более широким понятием, чем осуществление трудовой деятельности Пресняков М.В., Чаннов С.Е. Административно-правовое регулирование служебных отношений: теория и практика: Монография / Под ред. Г.Н. Комковой. Саратов: Научная книга, 2008.. Необходимо отметить, что по общему правилу предусматривается конкурсный порядок формирования кадрового резерва. Однако в указанных случаях совершенно очевидно процедура конкурсного отбора неприменима, поскольку включение в кадровый резерв в данной ситуации является своего рода государственной гарантией гражданскому служащему, служебный контракт с которым приостанавливается. Между тем Закон о государственной гражданской службе не предусматривает такого основания внеконкурсного зачисления в кадровый резерв. Кроме того, кадровый резерв по прямому указанию статьи 64 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" формируется для замещения должностей гражданской службы в порядке должностного роста гражданского служащего, что также совершенно не согласуется с рассматриваемым институтом приостановления служебного контракта. В данном случае речь идет о включении в кадровый резерв с целью последующего назначения на прежнюю должность гражданской службы.

В связи с этим есть необходимость внести изменения в статью 64 Закона о государственной гражданской службе и предусмотреть случаи внеконкурсного включения в кадровый резерв и его соответствующую структуру. Как отмечает М.В. Пресняков, "наличие двух способов формирования кадрового резерва (конкурсного и внеконкурсного) должно быть обусловлено двумя целями, для которых он создается. В одном случае это поступление на гражданскую службу либо замещение иной должности гражданской службы в порядке должностного роста, что предполагает конкурсный порядок формирования. В другом - предоставление гражданскому служащему социальных гарантий в виде сохранения за ним должности гражданской службы при наличии предусмотренных Законом обстоятельств" Пресняков М.В. Право равного доступа к государственной службе и кадровый резерв // СПС "КонсультантПлюс".. По этому же принципу должна формироваться и структура кадрового резерва.

Прежняя должность гражданской службы может быть предоставлена такому государственному служащему в течение трех месяцев после прекращения обстоятельств, вызвавших необходимость прекращения служебного контракта. Если прежняя должность государственной гражданской службы ему не была предоставлена в течение указанного срока, то служебный контракт подлежит прекращению, а гражданский служащий увольняется с гражданской службы и исключается из реестра гражданских служащих.

Из буквального смысла данной нормы не следует обязанность представителя нанимателя предоставить гражданскому служащему ранее занимаемую должность. Некоторые авторы все же полагают, что данная норма "предполагает право гражданского служащего на возобновление действия служебного контракта, т.е. право быть назначенным на прежнюю или равноценную должность гражданской службы" Комментарий к ФЗ "О государственной гражданской службе РФ" (постатейный) / Под ред. В.А. Козбаненко. СПб.: Питер Пресс, 2008.. Логика здесь следующая: если у гражданского служащего есть право быть назначенным на прежнюю должность, то из предоставительно-обязывающего характера правовых норм можно сделать вывод, что указанная норма предполагает и соответствующую обязанность представителя нанимателя назначить гражданского служащего по его заявлению на прежнюю должность. По смыслу рассмотренной точки зрения неназначение гражданского служащего может быть обусловлено, например, необращением его к представителю нанимателя с соответствующим заявлением.

Как нам представляется это достаточно вольная интерпретация положений Закона о государственной гражданской службе, поскольку прямо указанная обязанность представителя нанимателя нигде не предусматривается: закон использует термины "может быть предоставлена", "в случае непредоставления" и др. В этой связи более обоснованной представляется точка зрения тех авторов, которые отмечают, что решение вопроса о предоставлении гражданскому служащему, служебный контракт с которым был приостановлен, всецело относится законодателем на усмотрение представителя нанимателя Комментарий к Федеральному закону "О государственной гражданской службе Российской Федерации" (постатейный) / Под ред. Э.Г. Липатова, С.Е. Чаннова. М.: Юстицинформ, 2006.. Это никак нельзя признать оправданным с позиции публично-правового характера государственной службы как особого вида профессиональной деятельности.

Существует и еще один аргумент против предоставления представителю нанимателя таких дискреционных полномочий. В период приостановления служебного контракта представитель нанимателя может на основании пункта 2 части 4 статьи 25 Закона о государственной гражданской службе заключать срочный служебный контракт с другим гражданином или гражданским служащим для замещения должности на период отсутствия гражданского служащего, за которым в соответствии с законом сохраняется должность гражданской службы. Данный контракт будет прекращаться с выходом на службу гражданского служащего, ранее замещавшего данную должность. Поскольку это срочный служебный контракт, то конкурс на замещение соответствующей должности не проводится (пункт 3 части 2 статьи 22 Закона). Если представитель нанимателя вправе не предоставить прежнюю должность гражданскому служащему, служебный контракт с которым был приостановлен, то срочный служебный контракт с лицом, замещающим данную должность, трансформируется в служебный контракт на неопределенный срок. В этом случае с гражданским служащим будет заключаться дополнительное соглашение к служебному контракту, что также не потребует проведения конкурса на замещение должности гражданской службы. Иными словами, это создает "лазейку" для бесконкурсного замещения должности гражданской службы. Это нарушает конституционный принцип равного доступа к государственной службе и искажает одно из основных положений Закона о гражданской службе.

В этой связи представляется необходимым предусмотреть, что представитель нанимателя обязан предоставить гражданскому служащему прежнюю должность гражданской службы в течение трех месяцев после прекращения обстоятельств, вызвавших приостановление служебного контракта.

С другой стороны, нельзя исключать возможность возникновения обстоятельств, при которых гражданский служащий объективно не может быть назначен на прежнюю должность гражданской службы (например, в связи с его осуждением по приговору суда к наказанию, исключающему продолжение служебных отношений, смертью, признанием недееспособным или нетрудоспособным и т.п.). Поэтому следует предусмотреть перечень причин отказа в предоставлении прежней должности гражданской службы.

Трудовым кодексом предусматриваются определенные гарантии при увольнении по многим из оснований, предусмотренных для приостановления служебного контракта (например, выплата выходного пособия). Трудовым законодательством (ст. 178 ТК РФ) предусматривается выплата выходного пособия в размере двухнедельного среднего заработка в следующих случаях:

- призыв работника на военную службу или направление его на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу;

- восстановление на работе работника, ранее выполнявшего эту работу.

Однако в рассматриваемом случае указанные основания влекут лишь приостановление служебного контракта. Возникает вопрос: должно ли в этом случае выплачиваться соответствующее выходное пособие?

В письме Федеральной таможенной службы от 28 сентября 2006 г. N 01-06/33846 "О выплате выходного пособия в связи с призывом на военную службу" было отмечено, что вопрос выплаты выходного пособия в связи с приостановлением служебного контракта по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, не урегулирован Законом о государственной гражданской службе.

Однако согласно статье 73 Федерального закона при отсутствии правового регулирования отношений, связанных с гражданской службой, применяются нормы трудового права, в указанном случае - часть 3 статьи 178 Трудового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, с гражданским служащим, призванным на военную службу или на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу, служебный контракт приостанавливается на основании пункта 1 части 1 статьи 39 Федерального закона, и он вправе получить выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка.

Нам данное разъяснение представляется неверным, поскольку указанная социальная гарантия по смыслу трудового законодательства предоставляется именно в связи с прекращением трудового договора, поэтому гражданский служащий вправе получить данные выплаты, только если прежняя должность гражданской службы не будет ему предоставлена.

Что касается оснований прекращения служебного контракта, прежде всего следует отметить, что законодатель отказался от закрепления только специальных оснований увольнения. В Законе о государственной гражданской службе содержится собственная система оснований прекращения служебного контракта. При этом первое, что обращает на себя внимание, - это сходство оснований и порядка прекращения служебного контракта, закрепленных в главе 6 Закона о государственной гражданской службе, с аналогичными положениями Трудового кодекса РФ (глава 13).

В специальной литературе уже неоднократно отмечалась проблема, связанная с некритическим заимствованием Законом положений трудового законодательства. Так, Л.А. Чиканова отмечает, что "анализ этого Закона показал, что более чем наполовину он состоит из норм, переписанных из ТК РФ. Практически дословно переписаны положения Кодекса, регулирующие содержание служебного контракта, срок его действия и порядок заключения, правила установления испытания при приеме на службу, перевод на другую должность и изменение существенных условий контракта, отстранение от должности, основания прекращения контракта, служебное время и время отдыха, рассмотрение служебных споров и др." Чиканова Л.А. Правовое регулирование служебных отношений на государственной гражданской службе: вопросы теории и практики // Журнал российского права. 2005. N 4.. При этом нормы Закона о государственной гражданской службе сформулированы таким образом, что трудно понять, должны ли они применяться сами по себе (буквально) или с учетом соответствующих положений ТК РФ. Так, Л.А. Чиканова приводит следующий пример. Согласно ст. 38 Закона о государственной гражданской службе при принятии решения о возможности расторжения служебного контракта с гражданским служащим представитель нанимателя в письменной форме информирует об этом выборный профсоюзный орган данного государственного органа. При этом совершенно неясно, как должен поступить профсоюзный орган, получивший такую информацию, и обязан ли представитель нанимателя учитывать мнение профсоюза о расторжении служебного контракта с гражданским служащим.

Ниже мы рассмотрим основные проблемы, связанные с подобным "некритическим заимствованием" положений трудового законодательства о расторжении трудового договора, которые на сегодняшний день не только активно обсуждаются в специальной литературе, но и уже вызвали ряд практических трудностей.

Первая проблема касается вопроса юридической самостоятельности оснований прекращения служебного контракта, предусмотренных Законом о государственной гражданской службе. Поскольку законодатель отказался от традиционной схемы закрепления только специальных оснований прекращения служебного контракта и предусмотрел собственную систему оснований увольнения, на практике возникла проблема, связанная с оформлением такого увольнения. Причина увольнения в трудовой книжке и приказе об увольнении должна быть сформулирована в точном соответствии с законом со ссылкой на соответствующий пункт, часть и статью. На сегодняшний день правила внесения записи в трудовую книжку предусмотрены Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 N 225 (ред. от 19.05.2008) "О трудовых книжках". Несмотря на то, что в данный документ неоднократно вносились изменения уже после вступления в силу Закона о государственной гражданской службе, он не устанавливает никаких специальных правил в отношении ведения трудовых книжек гражданских служащих. Все основания увольнения предусматривают ссылку на Трудовой кодекс. Поэтому на практике кадровые службы зачастую производят увольнение гражданского служащего не по положениям Закона, а в соответствии с трудовым законодательством.

Так, З., К. и Г. уволены по п. 7 ст. 77 ТК РФ (отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора) с должностей государственной гражданской службы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Пермской области и Коми-Пермяцкому автономному округу (далее - МРИФНС N 11) Справка по результатам обобщения судебной практики по применению Федеральных законов "О государственной гражданской службе Российской Федерации", "О муниципальной службе в Российской Федерации". Пермь, 2008 // http:// www.oblsud.permregion.ru/ praktika/ gr/ fr_spr.htm.. Судебная коллегия по гражданским делам указала, что избранная ответчиком формулировка причин увольнения З., К. и Г. по п. 7 ст. 77 ТК РФ являлась незаконной, поскольку работодателем не был применен специальный закон, регламентирующий основания увольнения с государственной службы, - Федеральный закон "О государственной гражданской службе Российской Федерации".

При рассмотрении дел о восстановлении в должности гражданских служащих следует руководствоваться положениями главы 6 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" (ст. ст. 33 - 41). При этом необходимо иметь в виду, что исходя из статьи 73 названного Федерального закона Трудовой кодекс РФ, другие федеральные законы, иные нормативные правовые акты Российской Федерации, а также законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, могут применяться к отношениям, связанным с гражданской службой, в части, не урегулированной указанным Федеральным законом. В частности, является недопустимым увольнение гражданского служащего с занимаемой должности по основаниям, предусмотренным ТК РФ, поскольку такие основания установлены специальным законом.

Как нам представляется, решение этого вопроса должно содержаться не в обобщении судебной практики, а в специальном подзаконном акте. Представляется возможным два пути урегулирования данной ситуации: внесение изменений в действующее Постановление Правительства РФ "О трудовых книжках" либо принятие Президентом Российской Федерации указа о порядке ведения трудовых книжек гражданских служащих.

Вторая проблема связана с отсутствием качества системности оснований расторжения служебного контракта. Как известно, трудовое законодательство выделяет общие основания прекращения трудового договора и специальные причины увольнения, которые применяются в отношении отдельных категорий работников. Л.А. Чиканова отмечает: "Аналогично ТК осуществлена в Законе о гражданской службе и дифференциация оснований прекращения служебного контракта. Как и ТК, Закон о гражданской службе выделяет такие общие основания (причины) прекращения служебного контракта, как соглашение сторон, истечение срока действия служебного контракта, инициатива гражданского служащего или представителя нанимателя, обстоятельства, не зависящие от воли сторон, нарушение обязательных правил при заключении служебного контракта... Наряду с основаниями прекращения служебного контракта, аналогичными основаниям прекращения трудового договора, Закон о гражданской службе называет и некоторые дополнительные, применимые только к государственным служащим" Чиканова Л.А. Применение трудового законодательства к служебным отношениям на государственной гражданской службе: Дис. ... докт. юрид. наук: 12.00.05. М., 2006. С. 219 - 220. Действительно, некоторые основания прекращения служебного контракта не дублируют положения Трудового кодекса, а введены Законом исключительно в отношении гражданского служащего:

- выход гражданского служащего из гражданства РФ;

- несоблюдение ограничений и невыполнение обязательств, установленных федеральным законом;

- нарушение запретов, связанных с гражданской службой, предусмотренных ст. 17;

- достижение гражданским служащим предельного возраста пребывания на гражданской службе - 65 лет.

Вместе с тем указанные нормы не являются специальными в строгом смысле слова. Как отмечает М.В. Пресняков, в этой связи достаточно острой является проблема соотношения общих и специальных норм о расторжении служебного контракта. "Когда указанные нормы закреплялись различными правовыми актами (Трудовым кодексом и Законом об основах государственной службы), данная проблема легко решалась на основе правила общей и специальной норм. Однако, включив соответствующие положения трудового законодательства в Закон о государственной гражданской службе, законодатель совершенно не позаботился об устранении внутренних наложений, противоречий и т.п." Пресняков М.В. Специальные основания увольнения гражданских служащих: проблемы деформации конституционных принципов равенства и справедливости // Трудовое право. 2008. N 10..

Так, согласно пункту 12 части 1 статьи 33 Закона о государственной гражданской службе безусловным основанием прекращения служебного контракта является выход гражданского служащего из гражданства Российской Федерации. Между тем следующий пункт данной статьи (п. 13) предусматривает увольнение гражданского служащего вследствие несоблюдения ограничений, связанных с прохождением гражданской службы. В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 16 одним из таких ограничений является выход из гражданства Российской Федерации или приобретение гражданства другого государства. Возникает вопрос: по какому из оснований, предусмотренных статьей 33 Закона в качестве равноправных, следует уволить гражданского служащего (п. 12 или п. 13).

Данный вопрос может иметь значение не только для кадровой службы государственного органа, но и не в последнюю очередь для самого гражданского служащего с позиции соблюдения его прав.

Во-первых, названные выше ограничения, предусмотренные в статье 16 Закона о государственной гражданской службе, являются достаточно разнородными: некоторые из них связаны с виновными действиями гражданского служащего. Например, представление подложных документов или заведомо ложных сведений при поступлении на гражданскую службу (п. 8 ч. 1 ст. 16). Как это следует отразить в записи об увольнении в трудовой книжке и акте государственного органа. Если следовать общим правилам ведения трудовой книжки, то должна воспроизводиться формулировка пункта 13 Закона, т.е. "вследствие несоблюдения ограничений". Однако такая запись фактически уравнивает, например, увольнение по состоянию здоровья (наличие заболевания, препятствующего прохождению гражданской службы, - п. 4 ч. 1 ст. 16) и прекращение служебного контракта в связи с предоставлением подложного документа, что совсем небезразлично для гражданского служащего. Представляется, что следует предусмотреть, что запись об увольнении в данном случае должна вноситься с указанием конкретного ограничения, связанного с прохождением гражданской службы, которое было нарушено.