В то же время, например, сотрудница, находящаяся в отпуске по беременности и родам, может не уходить в отпуск по уходу за ребенком, а выйти на гражданскую службу вскоре после родов. В таком случае на ее место должен быть принят гражданский служащий на срок два-три месяца. Однако заключение служебных контрактов на такой срок не допускается, так как минимальный срок служебного контракта составляет один год. В результате кадровым службам органов государственной власти приходится заключать с временно принимаемым гражданским служащим срочный служебный контракт сроком на один год и расторгать его через два-три месяца в соответствии с ч. 3 ст. 35 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации": "срочный служебный контракт, заключенный на период замещения отсутствующего гражданского служащего, за которым в соответствии с настоящим Федеральным законом сохраняется должность гражданской службы, расторгается с выходом этого гражданского служащего на службу, гражданский служащий, замещавший указанную должность, освобождается от замещаемой должности гражданской службы и увольняется с гражданской службы".

В связи с этим более оптимальным было бы внесение изменений в ч. 2 ст. 25 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации", изложив ее в следующей редакции:

«2. Срочный служебный контракт на срок до пяти лет заключается, если иной срок не установлен настоящим Федеральным законом».

Простые и сложные служебные контракты.

Помимо разделения служебных контрактов на срочные и бессрочные, представляется возможным классифицировать их по другим основаниям. Так, важным, прежде всего с практической точки зрения, представляется классификация служебных контрактов по их содержанию. Административно-правовой характер служебных контрактов имеет следствием то, что их содержание достаточно подробно определяется законодательством и возможность сторон его изменить намного меньше, чем возможность определения содержания трудовых договоров. Тем не менее определенная свобода их усмотрения при заключении контракта сохраняется (в противном случае он просто утратил бы характер договора). Проявляется это, в частности, в том, что Федеральный закон "О государственной гражданской службе Российской Федерации" в ст. 24 указывает существенные условия служебного контракта, которые должны в обязательном порядке присутствовать в любом служебном контракте, и иные (их можно также назвать факультативными), которые могут присутствовать в служебном контракте, если стороны достигли соглашения об их включении в него. Существенными условиями служебного контракта являются, например, наименование замещаемой должности гражданской службы с указанием подразделения государственного органа, дата начала исполнения должностных обязанностей, права и обязанности гражданского служащего, должностной регламент, права и обязанности представителя нанимателя и т.п.; факультативными - условия об испытании, о неразглашении сведений, составляющих государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну, и служебной информации, если должностным регламентом предусмотрено использование таких сведений, показатели результативности профессиональной служебной деятельности гражданского служащего и связанные с ними условия оплаты его труда, а также иные.

В связи с этим представляется возможным с точки зрения содержания подразделить служебные контракты на простые (содержащие только обязательные к включению в него условия) и сложные (содержащие как обязательные, так и факультативные условия).

Возможность заключения сложного служебного контракта зависит, как уже отмечалось, от волеизъявления его сторон и достижения согласия между ними. Поэтому сложные служебные контракты, оставаясь по своей правовой природе административными договорами, с практической точки зрения все же ближе к трудовым договорам, чем простые служебные контракты, в которых договорные элементы минимальны. В то же время следует иметь в виду, что и в заключении сложных служебных контрактов его стороны не вполне свободны. Дело в том, что в определенных ситуациях при замещении должностей государственной гражданской службы возникает объективная необходимость включения в служебный контракт факультативных условий. Например, если гражданин принимается на должность государственной гражданской службы, исполнение обязанностей по которой связано с допуском служащего к сведениям, составляющим государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну, в служебный контракт не может не быть включено условие о неразглашении указанных сведений. Таким образом, данное условие, которое в принципе является факультативным, в данном конкретном случае становится обязательным. Такие условия сложных служебных контрактов мы считаем уместным назвать "условно обязательными".

Более подробно вопрос об условно обязательных, а также обо всех иных условиях служебного контракта будет рассмотрен нами в § 2 главы 2 данной работы, которая будет посвящена содержанию служебного контракта.

Служебные контракты по основной служебной деятельности и служебные контракты по службе по совместительству.

Наконец, с позиций объема выполняемой работы представляется допустимым выделить служебные контракты по основной работе и служебные контракты по работе по совместительству. По общему правилу служебные контракты являются контрактами по основной работе.

Вопрос же о возможности заключения с гражданскими служащими контрактов о работе по совместительству является одним из самых сложных как с позиций теории, так и практической деятельности. Дело в том, что в законодательстве о государственной гражданской службе они оказались отдельно не урегулированы, что отмечалось еще в заключении Комитета по труду и социальной политике на законопроект "О государственной гражданской службе Российской Федерации" См.: письмо Комитета по труду и социальной политике от 12.11.2003 N 3.2-15/1483 "Заключение по проекту Федерального закона N 369418-3 "О государственной гражданской службе Российской Федерации"..

Единственной статьей Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации", затрагивающей вопросы совместительства на государственной гражданской службе, является ст. 14, ч. 2 которой закрепляет, что гражданский служащий вправе с предварительным уведомлением представителя нанимателя выполнять иную оплачиваемую работу, если это не повлечет за собой конфликт интересов. Однако в данном случае речь идет о возможности гражданского служащего, для которого гражданская служба является основной работой, совмещать ее с работой в другой организации. Другими словами, служащий, заключивший служебный контракт по основной работе с органом государственной власти, может с предварительным уведомлением представителя нанимателя заключить трудовой договор о работе по совместительству, например, в высшем учебном заведении или даже в коммерческой организации, в случае если при этом не возникает ситуация конфликта интересов и не нарушается ни один из запретов, установленных ст. 17 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации". Нас же в рамках рассматриваемого вопроса интересует принципиальная возможность заключения именно служебных контрактов о работе по совместительству.

Отвечая на него, надо прежде всего обратить внимание на то, что трудовое законодательство (которое, напомним, субсидиарно применяется к отношениям, возникающим на государственной гражданской службе) различает два вида совместительства: внешнее и внутреннее. "Работа за пределами нормальной продолжительности рабочего времени по инициативе работника может выполняться как у того же работодателя (внутреннее совместительство), так и у другого (внешнее совместительство)" См., например: Пресняков М.В., Чаннов С.Е. Трудовое право России. М.: Юристъ, 2007; Юсупов В.Г., Гущина К.О. Трудовые договоры: новые требования и возможности: Справочник для работников и работодателей. М.: Омега-Л, 2008; Тихомиров М.Ю. Трудовой договор: Практическое пособие для работодателей и работников. М.: Издательство М.Ю. Тихомирова, 2009; Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. Ю.П. Орловского. М.: КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 2009; и др.. По аналогии совместительство на государственной гражданской службе также может быть внешним и внутренним, причем эти виды совместительства весьма существенно различаются.

Внешним совместительством на государственной гражданской службе могут быть признаны три ситуации:

1) государственный гражданский служащий, заключивший с органом государственной власти служебный контракт по основной работе, одновременно работает по совместительству в другой организации по трудовому договору. Данная ситуация наиболее полно урегулирована действующим законодательством и была рассмотрена нами выше;

2) государственный гражданский служащий, заключивший с органом государственной власти служебный контракт по основной работе, одновременно работает в другом органе государственной власти по совместительству по служебному контракту;

3) гражданин, работающий по трудовому договору по основной работе в какой-либо организации, принимается в орган государственной власти для работы по совместительству на основании служебного контракта о работе по совместительству.

Отметим, что однозначно признанной и законодательством, и практикой является из перечисленных только первая ситуация. Что касается остальных, то вопрос об их допустимости является в настоящее время достаточно спорным. Так, Е.А. Ершова считает допустимым в принципе все виды совместительства. В частности, в своей работе "Трудовые правоотношения государственных гражданских и муниципальных служащих в России" она пишет: "На мой взгляд, такое право (работы по совместительству. может быть предоставлено гражданским служащим в случаях, предусмотренных в федеральных законах... В связи с изложенным считаю необходимым в предлагаемую мной статью "Работа за пределами нормальной продолжительности служебного времени (совместительство)" ввести п. п. 2 и 3 следующего содержания: "По соглашению между гражданским служащим и другим работодателем (другому трудовому договору (служебному контракту)) гражданский служащий вправе работать на условиях внешнего совместительства у другого работодателя в случаях и в порядке, которые предусмотрены федеральными законами.

По соглашению между гражданином и представителем государственного органа (другому трудовому договору (служебному контракту)) гражданин вправе работать на условиях внешнего совместительства в государственном органе в случаях и в порядке, которые предусмотрены федеральными законами" Ершова Е.А. Трудовые правоотношения государственных гражданских и муниципальных служащих в России. М.: Статут, 2008..

Напротив, А.М. Куренной, отмечая возможность гражданских служащих работать по совместительству, в то же время пишет, что "естественно, это не может быть работа по другой государственной должности. Соблюдая защищаемые законом интересы государственной службы, нельзя создавать ситуацию, при которой гражданский служащий выполняет государственную функцию в рамках работы по совместительству, так как это требует реального исполнения обязанностей по государственной должности за рамками нормальной продолжительности служебного времени. Функции государственного управления, обеспечиваемые профессиональной деятельностью гражданских служащих, должны осуществляться в течение всего отведенного для этого служебного времени в полном объеме и с должной мерой ответственности" Комментарий к ФЗ "О государственной гражданской службе РФ" (постатейный) / Под ред. В.А. Козбаненко. СПб.: Питер Пресс, 2008..

Мы полностью разделяем приведенное выше мнение А.М. Куренного. Более того, по нашему мнению, приведенное обоснование невозможности внешнего совместительства на государственной гражданской службе является совершенно верным не только для рассмотренной им ситуации (работа на другой государственной должности), но и для работы гражданина, имеющего другую основную работу по трудовому договору, на государственной гражданской службе по совместительству. Работник, для которого государственная гражданская служба является лишь дополнительным видом деятельности, сможет объективно выполнять ее лишь "по остаточному принципу", что вряд ли положительно скажется на качестве исполнения должностных обязанностей.

Поэтому, с нашей точки зрения, подобные виды совместительства на государственной гражданской службе должны быть полностью исключены.

В то же время нельзя не отметить, что формально-юридически запрета принимать лиц на государственную гражданскую службу по совместительству действующее законодательство не содержит. Правда, оно не содержит и обратного: разрешения это делать (как уже отмечалось выше, этот вопрос законодательством о государственной гражданской службе просто не регулируется). Однако в соответствии со ст. 73 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" на государственных гражданских служащих субсидиарно распространяется трудовое законодательство. Поскольку вопрос о государственной гражданской службе по совместительству в специальном законодательстве не содержится, в принципе существует возможность применять в этом случае субсидиарно положения ст. 60.1 и главы 44 ТК РФ.

Правда, анализ некоторых нормативных актов позволяет сделать вывод, что законодатель не поддерживает идею о возможности совместительства на государственной гражданской службе. Так, согласно ч. 2 ст. 37 Федерального закона от 08.05.1994 N 3-ФЗ "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" помощник члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы по работе соответственно в Совете Федерации, Государственной Думе, работающий по срочному служебному контракту, является федеральным государственным гражданским служащим категории "помощники (советники)", замещающим ведущую должность федеральной государственной гражданской службы. Законодательство о государственной гражданской службе Российской Федерации распространяется на таких помощников в полном объеме. При этом ч. 3 той же статьи устанавливает, что помощники члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы, работающие по срочному трудовому договору, могут работать как на постоянной основе, так и по совместительству. Как представляется, совокупность приведенных норм позволяет сделать вывод, что в них содержится завуалированный запрет на работу помощников членов Совета Федерации, депутатов Государственной Думы, являющихся государственными служащими, по совместительству.

Тем не менее данный запрет установлен в законе не прямо и к тому же касается только конкретной категории гражданских служащих. В отношении же других служащих возможность приема на службу на условиях внешнего совместительства теоретически (с учетом применяемых субсидиарно норм ТК РФ) сохраняется. Такая ситуация представляется нам абсолютно неправильной по причинам, приведенным выше. В связи с этим мы считаем необходимым внести изменения в ст. 23 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации", дополнив ее ч. 4 следующего содержания:

"4. Запрещается заключать служебный контракт по совместительству с лицом, уже заключившим контракт (трудовой договор) о службе (работе) в ином государственном органе либо у иного работодателя".

Иная ситуация, с нашей точки зрения, имеет место с внутренним совместительством на государственной гражданской службе. Внутренним совместительством будет являться ситуация, когда государственный гражданский служащий, замещающий должность на основании служебного контракта, одновременно заключит служебный контракт о работе по совместительству по другой должности в том же государственном органе.

В данной ситуации отсутствуют негативные аспекты внешнего совместительства, связанные с разнонаправленностью интересов гражданского служащего, так как все они будут сосредоточены внутри одного органа власти. Правда, сохраняет свою силу то возражение, что исполнять обязанности по совместительству гражданский служащий сможет только за рамками нормальной продолжительности служебного времени и приоритет, естественно, будет им отдаваться основной служебной деятельности.

Здесь надо отметить, что, согласно занимаемой нами позиции, внутреннее совместительство на государственной гражданской службе возможно также не для всех должностей государственной гражданской службы. Так, по очевидным причинам не должны иметь возможность заключать служебные контракты по внутреннему совместительству служащие, в отношении которых законом либо служебным контрактом установлен ненормированный служебный день. Также не должны замещаться по совместительству все должности, для замещения которых требуется проведение конкурса, так как допущение подобной ситуации породит целый ряд неразрешимых вопросов.

Вместе с тем, с нашей точки зрения, в практике государственно-служебной деятельности могут складываться ситуации, когда именно внутреннее совместительство будет наиболее рациональным решением. Можно, например, представить следующую. В отделе органа государственной власти служат несколько служащих, замещающих одинаковые должности и выполняющих в принципе однотипную работу. Один (одна) из них уходит в отпуск по уходу за ребенком. В отделе образуется вакантная должность, которая в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 22 и п. 2 ч. 4 ст. 25 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" должна быть замещена без проведения конкурса. При этом специфика рассматриваемой должности допускает выполнение обязанностей по ней за пределами нормальной работы государственного органа (например, в вечернее время). В принципе в такой ситуации можно принять на государственную гражданскую службу гражданина на условиях срочного служебного контракта. Однако, в особенности если речь идет об одной из младших должностей государственной гражданской службы, найти желающих ее замещать ограниченный и вдобавок неопределенный срок может оказаться не так легко. К тому же вновь принятому служащему в любом случае потребуется время для того, чтобы вникнуть в возложенные на него обязанности, что неизбежно отразится на качестве их выполнения. Теоретически в такой ситуации можно использовать механизм не совместительства, а совмещения должностей, однако, если объем должностных обязанностей отсутствующего служащего достаточно велик, эффективно выполнять их в пределах нормальной продолжительности рабочего времени у других служащих на протяжении длительного срока вряд ли получится. В такой ситуации, как нам представляется, наиболее удачным решением было бы заключение служебных контрактов по совместительству с другими служащими того же отдела, выполняющими аналогичные или схожие обязанности, разумеется, при условии их согласия на это.

Конечно, определенные недостатки службы по совместительству даже в приведенным выше примере остаются, однако, как нам представляется, в данном случае положительные моменты заключения контракта о службе по совместительству перевешивают отрицательные.

В связи с этим нам представляется, что служебные контракты о службе по внутреннему совместительству имеют право на существование в системе государственной гражданской службы в Российской Федерации. Конечно, заключение их возможно далеко не всегда (о чем уже писалось выше) и должно быть обставлено рядом условий. Все это требует, на наш взгляд, формирования в законодательстве о государственной гражданской службе института служебных контрактов по совместительству, в котором решались бы указанные вопросы.

На основании вышеизложенного предлагается дополнить Федеральный закон "О государственной гражданской службе Российской Федерации" статьей 27.1 следующего содержания:

"Статья 27.1 Особенности осуществления служебной деятельности по совместительству

1. С гражданским служащим может быть заключен срочный либо бессрочный служебный контракт о замещении должности государственной гражданской службы по совместительству в том же государственном органе, в котором он уже осуществляет служебную деятельность.

2. Особенности заключения такого контракта устанавливаются для федеральных гражданских служащих указами Президента Российской Федерации, а для гражданских служащих субъектов Российской Федерации - законами соответствующих субъектов".

Глава 2. ХАРАКТЕРИСТИКА ОСНОВНЫХ ЭЛЕМЕНТОВ СЛУЖЕБНОГО КОНТРАКТА НА ГОСУДАРСТВЕННОЙ ГРАЖДАНСКОЙ СЛУЖБЕ

2.1 Предмет и стороны служебного контракта

Вопрос о предмете служебного контракта (так же как и других контрактов, заключаемых с государственными или муниципальными служащими) является малоизученным в отечественной юридической литературе. Как мы уже отмечали выше, специальные исследования, посвященные сущности, правовой природе и структуре служебного контракта, вообще крайне малочисленны и ограничиваются обычно рамками отдельных статей либо небольшими разделами в учебных пособиях и монографиях. Что же касается контрактов о прохождении военной и правоохранительной службы, то, хотя им и посвящено некоторое количество диссертационных исследований См., например: Климкин Н.С. Контракт о службе в органах внутренних дел Российской Федерации: административно-правовой аспект: Дис. канд. юрид. наук. Саратов, 2002; Непочетая Н.М. Гендерный контракт женщин на военной службе в России: история и современность в социологическом освещении: Дис. канд. соц. наук. СПб., 2004., однако в их рамках вопрос о предмете соответствующих контрактов о прохождении военной или правоохранительной службы их авторы либо не ставят, либо кратко дают свое понимание предмета без каких-либо теоретических обоснований.

Поэтому для рассмотрения вопроса о предмете служебного контракта представляется необходимым вернуться к обоснованному в рамках первой главы выводу о том, что служебный контракт является разновидностью административного договора, и рассмотреть вопрос о предмете договоров вообще, чтобы затем от общего к частному определить и предмет служебного контракта.

Аредметом гражданско-правового договора всегда являются какие-либо совершаемые его сторонами действия (либо бездействие). Поскольку договор является правовым явлением, речь идет уже не просто о действиях или бездействии, а о правоотношениях сторон. Таким образом, предметом гражданско-правового договора являются урегулированные им правоотношения, направленные на достижение определенного результата.

Данное положение, как представляется, является верным и применительно к другим видам договоров.

Административный договор, разновидностью которого является служебный контракт, гораздо меньше изучен в отечественной юриспруденции, чем гражданско-правовой договор. Тем не менее можно встретить работы некоторых исследователей, в которых затрагивается вопрос о предмете административных договоров. Так, в кандидатской диссертации С.В. Курчевской, посвященной теории административных договоров, указывается, что "предметом административного договора с необходимостью является деятельность органа государственной власти по управлению обществом" Курчевская С.В. Административный договор. Формирование современной теории и основные проблемы: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Воронеж, 2002. С. 7.. В.Г. Розенфельд и Ю.Н. Старилов, не давая прямо определения предмета административного договора, отмечают, что он "вытекает из его содержания, которое должно быть публично-правовым, т.е. устанавливаемые в договоре обязанности или необходимые для исполнения распоряжения должны иметь публично-правовой характер" Розенфельд В.Г., Старилов Ю.Н. Проблемы современной теории административного договора // Правоведение. 1996. N 4. С. 54..

Таким образом, предметом административного договора являются управленческие действия или, еще точнее, правоотношения, возникающие в сфере государственно-управленческой деятельности. С этой точки зрения служебный контракт также вполне подпадает под разряд административных договоров, так как регулирует отношения, возникающие по поводу поступления на гражданскую службу, прохождения гражданской службы и замещения должности гражданской службы (ч. 1 ст. 23 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации"), то есть предметом служебного контракта являются внутриорганизационные отношения, возникающие в органах государственной власти и связанные с осуществлением государственного управления. В то же время данный тезис, безусловно, иллюстрирует предмет служебного контракта в предельно общем виде и нуждается в дельнейшем уточнении.

Касаясь предмета служебного контракта, нельзя не вспомнить еще об одном виде договоров, которые, хотя и имеют разную правовую природу со служебным контрактом, в то же время имеют с ним и определенное сходство, о котором мы писали в первой главе. Речь идет о трудовых договорах.

Предмет трудового договора, в отличие от договора административного, является хорошо изученным в отечественной юриспруденции. В то же время нельзя не отметить, что высказываемые специалистами мнения относительно предмета трудового договора не являются абсолютно идентичными. Так, большинство авторов указывают, что предметом трудового договора является труд работника. В частности, К.Н. Гусов пишет: "предмет трудового договора - сам труд работника" Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. К.Н. Гусова. 7-е издание, перераб. и доп. М.: Проспект, 2008.. По мнению Е.П. Циндяйкиной и И.С. Цыпкиной, "предметом трудового договора является сам живой труд работника в общем процессе производства как проявление его трудоспособности" Циндяйкина Е.П., Цыпкина И.С. Трудовой договор: порядок заключения, изменения и расторжения / Под ред. К.Н. Гусова. Издание третье, перераб. и доп. М.: Проспект, 2008..

В то же время, например, Л.Н. Анисимов считает, что предметом трудового договора является не труд, а рабочая сила конкретного человека, которая определяется как совокупность физических и духовных способностей человека Анисимов Л.Н. Трудовой договор: права и обязанности сторон. М.: Деловой двор, 2009; Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации с учетом Постановления КС РФ от 15.03.2005 N 3-П / Под ред. Л.Н. Анисимова. М.: Юстицинформ, 2006.. Таким образом, - отмечает В.М. Пустозерова, - с экономической точки зрения трудовой договор - это договор купли-продажи рабочей силы, а по юридической природе это договор найма труда Пустозерова В.М. Трудовой договор. М., 1995. С. 8.. Как представляется, указанная позиция менее точно отражает сущность трудового договора, чем изложенная выше, так как рабочая сила представляет собой лишь потенциальную способность работника к труду, в то время как предметом любого договора, как уже отмечалось нами ранее, всегда является конкретная деятельность.

В силу этого в принципе определение в качестве предмета трудового договора труда, под которым понимается "осознанная, энергозатратная, общепризнанная целесообразной деятельность человека, людей, требующая приложения усилий, осуществления работы; один из четырех основных факторов производства", выглядит более правильным Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь. 5-е изд., перераб. и доп. М.: ИНФРА-М, 2007..

В то же время, по нашему мнению, применительно к конкретному трудовому договору понятие его предмета может быть уточнено. Понятие "труд" является многогранным, так как включает самые разнообразные его формы, проявления и стадии. В связи с этим, по нашему мнению, совершенно справедливо И.А. Костян пишет, что предметом трудового договора является даже не сам труд, а процесс труда Костян И.А. Совместительство: сложные вопросы. М.: МЦФЭР, 2006.. Ю.П. Орловский также отмечает, что "обобщающее отличие трудового договора от гражданско-правовых договоров заключается в том, что предметом трудового договора является процесс труда, а гражданско-правовых договоров - результат труда" Орловский Ю.П., Нуртдинова Ю.П., Чиканова Ю.П. 500 актуальных вопросов по Трудовому кодексу Российской Федерации: комментарии и разъяснения / Отв. ред. Ю.П. Орловский. М.: Юрайт-Издат, 2006.. Ю.А. Гусак-Катрич формулирует эту мысль несколько по-другому, однако общность ее с тезисами И.А. Костяна и Ю.П. Орловского, на наш взгляд, очевидна: предметом трудового договора, т.е. то, ради чего он заключается, является личное трудовое участие работника в производственном процессе Гусак-Катрич Ю.А. Охрана труда в сельском хозяйстве. М.: Альфа-Пресс, 2007.. Наконец, по мнению А.С. Горячева, Трудовой кодекс определяет в качестве предмета трудового договора не сам труд, а трудовую функцию Горячев А.С. Правовое положение руководителя коммерческой организации: Монография. М.: Юрист, 2006..

В связи с изложенным уместно вспомнить ст. 56 ТК РФ, в которой дается следующее определение трудового договора: трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя. Таким образом, предметом трудового договора, с нашей точки зрения, более точно считать не просто труд, а процесс выполнения работником определенной трудовой функции.

Насколько применимы указанные выше выводы к служебному контракту? Как представляется, определенный учет их, безусловно, необходим. Государственная гражданская служба, так же как и любая профессиональная деятельность, по своему содержанию является трудом, то есть целесообразной, осознанной и волевой человеческой деятельностью Чиканова Л.А. Правовое регулирование служебных отношений на государственной гражданской службе: вопросы теории и практики // Журнал российского права. 2005. N 4.. "Не подлежит сомнению, что с позиции своего содержания госслужба - это целесообразная, осознанная и волевая деятельность человека, которая и именуется трудом. В этом смысле по меньшей мере странно противопоставлять труд госслужбе" Иванов С.А., Иванкина Т.В., Куренной А.М., Маврин С.П., Хохлов Е.Б. Правовое регулирование отношений в сфере госслужбы // ЭЖ-Юрист. 2004. N 6..

В силу вышеизложенного представляется, что по определенной аналогии с трудовым договором можно указать, что предметом служебного контракта выступает профессиональная деятельность государственного гражданского служащего по осуществлению его должностных обязанностей. Само по себе данное утверждение не противоречит сформулированному нами выше тезису о том, что предметом служебного контракта являются внутриорганизационные отношения, возникающие в органах государственной власти и связанные с осуществлением государственного управления, поскольку указанная деятельность государственного гражданского служащего осуществляется в рамках государственного органа, носит внутриорганизационный характер и связана с выполнением полномочий в сфере государственного управления.

Дело в том, что служебный контракт как документ, оформляющий государственно-служебные правоотношения, является более сложным правовым явлением, чем трудовой договор. Как отмечается в ч. 1 ст. 23 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации", служебный контракт - это соглашение между представителем нанимателя и гражданином, поступающим на гражданскую службу, или гражданским служащим о прохождении гражданской службы и замещении должности гражданской службы. Из этого определения очевидно, что служебный контракт фиксирует не один, а сразу два юридических факта: факт прохождения гражданской службы гражданским служащим и факт замещения им должности гражданской службы. Казалось бы, зачем вообще в определении служебного контракта указывать, что это соглашение о замещении должности гражданской службы, если в нем уже сказано, что гражданский служащий в соответствии с данным контрактом проходит гражданскую службу? Однако в этом, в частности, и проявляется административно-правовая природа служебного контракта. Государственная служба - это не просто трудовая деятельность, связанная с исполнением работником определенной трудовой функции в органе государственной власти. Поступление гражданина на государственную гражданскую службу связано с замещением им должности государственной гражданской службы, что влечет за собой присвоение ему правового статуса агента публичной власти, действующего от имени и по поручению государства. Поэтому служебный контракт не просто фиксирует служебные обязанности гражданского служащего, но и возлагает на него особый правовой статус.

В силу вышеизложенного представляется необходимым определить предмет служебного контракта как осуществляемую на постоянной основе в органе государственной власти деятельность гражданина по осуществлению возложенных на него в силу замещения должности государственной гражданской службы прав и обязанностей, направленных на достижение целей и задач государственного управления.

Данное определение представляется нам наиболее полно отражающим сущность предмета служебного контракта. По нашему мнению, предмет служебного контракта не может сужаться до прав и обязанностей гражданского служащего по замещаемой должности, как об этом пишут некоторые авторы См., например: Корнийчук Г.А. Государственные служащие. Особенности регулирования труда. М.: Альфа-Пресс, 2006; Комментарий к Федеральному закону "О государственной гражданской службе Российской Федерации" (постатейный) / Под ред. А.Ф. Ноздрачева. М., 2005.. Права и обязанности государственного гражданского служащего не могут выступать предметом служебного контракта, так как служебный контракт, так же как и любой административный договор, направлен на регулирование определенной деятельности, а не на фиксацию отдельных фактов. Правда, и обязанности государственного гражданского служащего (в совокупности с правами и обязанностями представителя нанимателя) представляют собой не предмет, а содержание служебного контракта, что однозначно вытекает из ст. 24 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации". Более подробно о нем пойдет речь во втором параграфе настоящей главы.

Мы же далее остановимся на характеристике сторон служебного контракта, тем более что данный вопрос также является достаточно сложным и запутанным.

Первой стороной служебного контракта в силу прямого указания закона является гражданин, поступающий на гражданскую службу, или гражданский служащий (ч. 1 ст. 23 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации"). С нашей точки зрения, данное положение закона является неверным. Как известно, в соответствии с ч. 1 ст. 26 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" служебный контракт заключается на основе акта государственного органа о назначении на должность гражданской службы. Соответственно, служебный контракт в любом случае заключается с гражданином, уже являющимся гражданским служащим. В связи с этим представляется необходимым внести соответствующие изменения в ч. 1 ст. 23 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации", указав, что служебный контракт является соглашением с государственным гражданским служащим.

Как подчеркивается в специальной литературе, государственный гражданский служащий - олицетворение службы, ее носитель, субъект и реализатор служебных полномочий. Служащий со своим организационным и правовым статусом занимает центральное место в регулировании всего свода служебных отношений Масленникова Е.В., Пресняков М.В., Татаринова Л.Н., Чаннов С.Е. Государственная гражданская служба в Российской Федерации. М.: Ось-89, 2006. С. 3..

Попытки дать определение государственному служащему как важнейшему участнику государственно-служебных отношений предпринимались в отечественной литературе с 50-х годов XX века Марьян А.В. Государственный гражданский служащий как субъект административного права // Право и политика. 2005. N 2..

Н.П. Поборчая определяла понятие государственного служащего следующим образом: "советскими государственными служащими называются лица, выполняющие временно или постоянно, по выборам или по назначению в органе государственной власти, государственном учреждении или предприятии оплачиваемую работу в интересах всего советского народа и направленную на организацию и обслуживание деятельности органа власти, предприятия или учреждения" Поборчая Н.П. Советская государственная служба: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1952. С. 5..

Исследования, проведенные в советской науке административного права в 60-е годы XX в., позволили дополнить и углубить представления о сущности государственной службы и государственного служащего. И.Н. Пахомов, уделивший значительное внимание критическому обзору имеющейся литературы по данному вопросу, приходит к выводу, что "советским государственным служащим называется лицо, которое работает в государственном аппарате, подконтрольном Советам депутатов трудящихся, и осуществляет в пределах своей компетенции деятельность, направленную на организацию и выполнение государственного руководства соответствующими сферами общественной жизни". При этом он подчеркивал, что деятельность государственного служащего всегда связана с целью осуществления государственного руководства (реализации государственной власти) и ее нельзя смешивать с осуществлением производства и некоторых социально-культурных функций Пахомов И.Н. Основные вопросы государственной службы в советском административном праве: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 1964. С. 9..

В то же время на протяжении почти всего XX века нормативного закрепления понятие государственного служащего в отечественном законодательстве не получило. Впервые оно нашло отражение в Положении о федеральной государственной службе, утвержденном Указом Президента России от 22 декабря 1993 г. Согласно данному Указу федеральным государственным служащим является гражданин Российской Федерации, занимающий в порядке, установленном настоящим Положением, оплачиваемую государственную должность. Таким образом, с этого момента государственная должность становится структурообразующим элементом органов государственной власти.

31 июля 1995 года принимается первый в истории России законодательный акт, регулирующий государственную службу - Федеральный закон от 31 июля 1995 г N 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации". В п. 1 ст. 3 этого Закона определено, что государственным служащим является гражданин Российской Федерации, исполняющий в порядке, установленном федеральным законом, обязанности по государственной должности государственной службы за денежное вознаграждение, выплачиваемое за счет средств федерального бюджета или средств бюджета соответствующего субъекта Российской Федерации. Таким образом, к сохранившейся привязке к государственной должности прибавились такие признаки государственного служащего, как не просто замещение государственной должности, а исполнение обязанностей по ней, а также получение им денежного вознаграждения из федерального бюджета или бюджета субъекта Российской Федерации.

Федеральный закон от 27 мая 2003 г. N 58-ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации" содержит понятия федерального государственного служащего и государственного служащего субъекта Российской Федерации. Впрочем, принципиальный подход, использованный в Законе об основах государственной службы, в этих определениях был сохранен. Так, в соответствии со ст. 10 Закона о системе государственной службы федеральный государственный служащий - это гражданин, осуществляющий профессиональную служебную деятельность на должности федеральной государственной службы и получающий денежное содержание (вознаграждение, довольствие) за счет средств федерального бюджета, и государственный гражданский служащий субъекта Российской Федерации - гражданин, осуществляющий профессиональную служебную деятельность на должности государственной гражданской службы субъекта Российской Федерации и получающий денежное содержание (вознаграждение) за счет средств бюджета соответствующего субъекта Российской Федерации.

Наконец, Федеральный закон "О государственной гражданской службе Российской Федерации" дает следующее определение гражданского служащего: гражданский служащий - гражданин Российской Федерации, взявший на себя обязательства по прохождению гражданской службы (ст. 13). Данную норму сложно считать определением в буквальном смысле этого слова, так как фактически никаких признаков государственного служащего в нем не содержится, а просто констатируется, что гражданский служащий осуществляет прохождение гражданской службы. В связи с этим некоторые комментаторы указанной нормы предлагают свои определения. Так, например, А.Ф. Ноздрачев в Комментарии к Закону о гражданской службе указывает, что гражданский служащий - это физическое лицо, обладающее гражданством Российской Федерации, назначенное в установленном нормативными актами порядке на должность гражданской службы и возмездно исполняющее служебные обязанности в объеме предоставленных по ней обязанностей и прав Комментарий к Федеральному закону "О государственной гражданской службе Российской Федерации" (постатейный) / Под ред. А.Ф. Ноздрачева. М., 2005.. Как представляется, такие доктринальные определения вполне могут иметь место. В то же время необходимости их закрепления в законодательстве мы не видим, так как на уровне практического применения вполне достаточно определения, данного в ст. 10 Федерального закона "О системе государственной службы Российской Федерации".

Более сложным является вопрос о второй стороне служебного контракта. В соответствии с частью 3 ст. 10 Федерального закона "О системе государственной службы Российской Федерации" нанимателем федерального государственного служащего является Российская Федерация, государственного гражданского служащего субъекта Российской Федерации соответствующий субъект Российской Федерации. Поскольку служебный контракт призван опосредовать отношения найма государственного служащего, вполне логично было бы предположить, что сторонами служебного контракта являются гражданский служащий и наниматель, в роли которого могут выступать Российская Федерация или ее субъекты. Однако ч. 1 ст. 23 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" совершенно неожиданно устанавливает: "служебный контракт - соглашение между представителем нанимателя и гражданином, поступающим на гражданскую службу, или гражданским служащим о прохождении гражданской службы и замещении должности гражданской службы. Служебным контрактом устанавливаются права и обязанности сторон". Таким образом, исходя из буквального толкования указанной нормы второй стороной служебного контракта является не наниматель, а представитель нанимателя. Данное предположение разделяется и некоторыми авторами. Так, например, Г.А. Корнейчук указывает, что "сторонами служебного контракта являются представитель нанимателя и гражданский служащий, замещающий соответствующую должность гражданской службы" Корнийчук Г.А. Государственные служащие. Особенности регулирования труда. М.: Альфа-Пресс, 2006..

Однако такое решение законодателя создает на практике огромное количество проблем. Представителем нанимателя в соответствии с п. 2 ст. 1 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" является руководитель государственного органа, лицо, замещающее государственную должность, либо представитель указанных руководителя или лица, осуществляющие полномочия нанимателя от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации. Как отмечает С.Е. Чаннов, на практике представителем нанимателя для государственных гражданских служащих является обычно руководитель государственного органа или его структурного подразделения Чаннов С.Е. Предотвращение и урегулирование конфликта интересов на государственной и муниципальной службе: новеллы антикоррупционного законодательства // Трудовое право. 2009. N 4. С. 70..

О смешении категорий "наниматель" и "представитель нанимателя" достаточно много было сказано в специальной литературе См., напр.: Чиканова Л.А. Правовое регулирование служебных отношений на государственной гражданской службе: вопросы теории и практики // Журнал российского права. 2005. N 4; Пресняков М.В., Чаннов С.Е. Соотношение административного и трудового законодательства в регулировании государственной гражданской службы // Трудовое право. 2005. N 3., поэтому подробно останавливаться на этой проблеме в рамках данной работы мы не будем. Отметим лишь, что мы полностью присоединяемся к мнению тех авторов, которые считают, что в главе "Служебный контракт" Федерального закона "О государственной гражданской службе РФ" произошло смешение понятий "наниматель" и "представитель нанимателя". Стороной служебного контракта надо называть нанимателя (а не его представителя), а при регламентации прав и обязанностей сторон служебного контракта указывать в качестве субъекта нанимателя.

Однако еще один сложный момент, касающийся сторон служебного контракта, связан с тем, что в научной литературе идут споры о том, кто должен выступать нанимателем для государственных гражданских служащих (да и для государственных служащих вообще).

Как уже отмечалось выше, согласно действующему законодательству о гражданской службе нанимателем для гражданских служащих является государство. Именно признание непосредственно государства (а не государственного органа) участником служебных правоотношений, возникающих на государственной службе, предопределяет их специфику по сравнению с трудовыми правоотношениями. В то же время многие представители науки трудового права, опираясь на более привычные представления об организации как основном работодателе, указывают, что нанимателем должно являться не государство в целом, а отдельные государственные органы. Так, например, Л.А. Чиканова считает, что "в признании государственного органа стороной служебного контракта нет ничего предосудительного. Только добросовестное служение каждого государственного служащего конкретному государственному органу может обеспечить эффективную деятельность этого органа по реализации соответствующих функций государства и в конечном счете эффективность самого государства" Чиканова Л.А. Правовое регулирование служебных отношений на государственной гражданской службе: вопросы теории и практики // Журнал российского права. 2005. N 4.. В.Д Граждан пишет, что "государственные служащие должны наниматься на государственную службу компетентным общегосударственным органом" Граждан И.Д. Проблемные вопросы государственной службы // Государственная служба России: проблемы становления и развития. Материалы методологического семинара. М.: РАГС, 2000. С. 37..

Иная позиция по данному вопросу высказана А.М. Лушниковым и М.В. Лушниковой. По их мнению, действительно государство очерчивает компетенцию органов государственной власти и управления, которая фиксируется в актах, определяющих статус этих органов. В рамках этой компетенции органы государственной власти от имени Российской Федерации своими действиями приобретают и осуществляют права и обязанности в сфере публичной власти. А в сфере частноправовой эти органы наделены трудовой правосубъектностью и действуют от своего имени, а не от имени государства в целом. В этой связи, пишут авторы, ни о каком внедоговорном (нормативном) порядке применения труда государственных служащих любого уровня не может быть и речи Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права: Учебник. М., 2003. Т. 1. С. 251..

М.В. Пресняков и С.Е. Чаннов, анализируя Федеральный закон "О государственной гражданской службе Российской Федерации", пишут, что в п. 3 ч. 1 ст. 44 говорится о "решениях государственного органа, связанных с поступлением на гражданскую службу, ее прохождением, заключением служебного контракта, назначением на должность гражданской службы, освобождением от должности гражданской службы, увольнением гражданского служащего с гражданской службы и выходом его на пенсию за выслугу лет". Из этого указанными авторами делается вывод, что служебные отношения возникают у гражданского служащего с государственным органом, а не с его руководителем Пресняков М.В., Чаннов С.Е. Служебное право Российской Федерации: проблемы и перспективы // Правовая политика и правовая жизнь. 2005. N 3. С. 108.. Как представляется, приведенные нормы Закона свидетельствуют лишь о способах правового регулирования указанных правоотношений, но не об их сторонах. Действительно, во многих случаях вопросы прохождения государственной гражданской службы конкретными государственными служащими регулируются актами государственных органов. Нельзя не отметить, что в соответствии с ч. 1 ст. 26 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" основанием возникновения служебных правоотношений является акт государственного органа о назначении на должность гражданской службы. Однако издается этот акт (так же как и аналогичные) представителем нанимателя, который в данном случае действует от имени и по поручению государства, а не государственного органа и во исполнение Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации".

Достаточно промежуточную позицию занимает А.В. Гусев, который, признавая нанимателем для государственного служащего государство, а не государственный орган, в то же время пишет, что "государство выступает для государственного служащего в качестве "нанимателя" только в обобщенном смысле, как некое абстрактное образование, во имя публичного блага и в интересах которого должна осуществляться государственная служба. Государство-наниматель есть учредитель системы государственных органов и собственник бюджета, устанавливающий (посредством соответствующего нормативного регулирования) правила использования труда государственных служащих и уполномочивающий конкретных лиц осуществлять права и обязанности в служебных трудовых отношениях" Гусев А.В. Российская государственная гражданская служба: проблемы правового регулирования. Екатеринбург, 2005. С. 159.. Что же касается конкретных служебных отношений, то контрагентом государственного служащего в них "как правило, выступает не государство, а конкретный государственный орган, выполняющий в отношении данного служащего функции работодателя" Гусев А.В. Особенности метода правового регулирования труда на российской государственной службе // Вестник Уставного суда Свердловской области. 2002. N 1 (5)..