Захист прав людини вимагає надання громадянину, який постраждав від злочину, таких прав, що забезпечуватимуть йому можливість активно захищати свої інтереси в кримінальному судочинстві. Надання потерпілому та цивільному позивачеві широких прав відповідає також і завданню щодо посилення боротьби зі злочинністю. Активно захищаючи свої законні інтереси, потерпілий і цивільний позивач тим самим допомагають слідчому і суду розкрити злочин, викрити винного, справедливо покарати його за вчинене.

Відповідно до вимог цивільного права шкода, заподіяна внаслідок порушення правовідносин, підлягає відшкодуванню в повному обсязі.

Крім цивільно-правового обов'язку здійснення відшкодування заподіяної злочином шкоди правові системи багатьох країн також передбачають покладання на особу, винну у вчиненні злочину, обов'язку відшкодування потерпілому заподіяної злочином шкоди на основі норм кримінально-процесуального права.

У кримінально-процесуальній літературі поки що немає єдності в поглядах авторів, які досліджували чи порушували проблему цивільного позову в кримінальному процесі, щодо цього поняття. Більшість з них з незначними редакційними змінами визначають цивільний позов як вимогу особи, що зазнала матеріальної шкоди від злочину, про її відшкодування до обвинуваченого або до осіб, які несуть матеріальну відповідальність за дії обвинуваченого.

Поняття позову визначається як вимога позивача до відповідача, що за своєю суттю має матеріально-правовий характер. А у кримінальному процесі є не чим іншим, матеріально-правовою вимогою позивача до відповідача, заявленою в процесі провадження по кримінальній справі та вирішеною разом Ії нею.

Не має сумніву в тому, що цивільний позов як основний спосіб захисту суб'єктивних прав є спільним правовим поняттям для цивільного і кримінального процесу ?. Але відсутність у літературі єдиного поняття щодо правової природи цивільного позову в кримінальному судочинстві породжує негативні наслідки як для законодавчої, так і для правознавчої практики. ( Юридическая летопись. - 1891. - № 1. - С.40)

Цивільний позов у кримінальному процесі має подвійну правову природу - матеріальну і процесуальну. За матеріальною природою він є цивільним в широкому розумінні цього терміну, а за процесуальною - кримінально-процесуальним. Його матеріальна природа визначається галуззю матеріального права, норми якої регулюють спірні матеріально-правові відносини, що виникли між позивачем і відповідачем, з якого перший виводить свою вимогу до другого; процесуальна - процесуальною формою, за допомогою якої "приводиться в дію" матеріально-правова вимога позивача.

Оскільки ж позов про відшкодування заподіяного злочином матеріального збитку пред'являється і розглядається в кримінальному процесі, то, природно, і процесуальна його природа може бути тільки кримінально-процесуальною.

Наприклад, у ч.1 ст.28 і ч.1 ст.50 КПК вказується як на матеріально-правову сторону позову (вимога про відшкодування заподіяного злочином матеріального збитку), так і на процесуальну (звернення за захистом порушеного майнового права). У нормах, що містяться в статтях 28, 50, 51, 52, 123 і 124 КПК, відображено інші ознаки позову, зокрема:

хто має право пред'явити позов (особа, що зазнала матеріальних збитків від злочину, її повноважний представник, у встановлених законом випадках прокурор);

хто несе відповідальність за завдану шкоду (обвинувачений, або особи, які несуть згідно із законом майнову відповідальність за його дії);

кому може бути заявлено вимогу про відшкодування збитків (органам, що ведуть провадження по кримінальний справі);

хто і в якому порядку розглядає (суд спільно з кримінальною справою, тобто в порядку кримінального судочинства).

Всі ці елементи і складають у сукупності цивільний позов у кримінальному процесі. Якому можна дати таке визначення.

Цивільний позов у кримінальному процесі - це вимога потерпілої особи, яка зазнала матеріальної (моральної) шкоди від злочину, її повноважного представника або в її інтересах прокурора до підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного або осіб, які несуть майнову відповідальність за його дії, про відшкодування цієї шкоди, яка заявлена органу дізнання, слідчому, прокурору, судді, суду по кримінальній справі до початку судового слідства.

На жаль на практиці в багатьох випадках в кримінальній справі не розглядається цивільний позов, а шкода, завдана потерпілому не відшкодовується. Так найчастіше відбувається тому, що слідчій орган дізнання не завжди роз'ясняють потерпілим або їхнім представникам право на відшкодування шкоди, завданої злочином.

Невиконання практичними працівниками вимог чинного законодавства з відшкодування шкоди, завданої потерпілому злочином, призводить не тільки до тяганини і неповноти розслідування, а й до відхилення осіб, що вчинили злочини, від відшкодування ними заподіяної шкоди.

2.2. Суб'єкти цивільного позову в кримінальному процесі

Основними суб'єктами провадження за цивільним позовом у кримінальній справі є ті його учасники, процесуальний інтерес яких має майновий характер. До них слід віднести цивільного позивача і відповідача за цивільним позовом. Реалізовуючи в кримінальному процесі надані їм законом права і виконуючи покладені на них процесуальні обов'язки, вони мають повну й рівну можливість обстоювати свій протилежний за сутністю процесуальний інтерес і тим самим сприяти всебічному, повному й об'єктивному встановленню всіх обставин, що стосуються цивільного позову, і правильного його вирішення по суті (Спостереження провадження слідчого відділу прокуратури м. Фастова за 1998 рік)

Визнання особи, що зазнала матеріального збитку від злочину і пред'явила вимогу про його відшкодування, цивільним позивачем у кримінальній справі яких-небудь ускладнень у слідчій і судовій практиці, як правило не викликає. Ускладнення можуть виникнути лише у разі, якщо матеріальна шкода була наслідком розкрадання, знищення або пошкодження майна, що було на момент здійснення злочину не у його власника (наділеного правом оперативного управління), а у законного титульного власника.

Існує погляд (П.П. Гурєєв, С. Є. Донців), згідно з яким право на пред'явлення позову в разі розкрадання, знищення або пошкодження майна, що перебуває у титульного власника, має передусім власник майна. Титульний же власник має право вимагати відшкодування шкоди лише у разі, якщо власник не зажадав відшкодування шкоди або він сам відшкодував її власнику. (Гуреев П.П. Гражданський иск в уголовном процессе. - М., 1961. - стр.44. Донцов С.Е. Возмещение вреда по советскому законодательству. - М., 1990. -стр.64).

За загальним правилом власники, що не виконали обов'язку зі збереження і повернення майна, несуть перед ним майнову відповідальність на загальних підставах, якщо законом або договором не передбачене інше. Тому у власника часто є не одна, а дві можливості отримати відшкодування: від законного власника, якщо він не забезпечив збереження майна, і від безпосереднього заподіювача збитку - обвинуваченого або осіб, що несуть згідно із законом майнову відповідальність за його дії.

Пред'явлення власником вимоги про відшкодування шкоди до останнього позбавляє права власника майна також пред'явити цивільний позов про той самий предмет і на тих самих підставах. Однак якщо титульний власник відшкодував власнику шкоду повністю або частково, він теж зазнає майнових втрат і тим самим отримує в межах зробленого ним відшкодування право на пред'явлення вимог безпосередньому заподіювачу шкоди. Отже, його має також бути визнано цивільним позивачем у кримінальній справі. Крім того, треба зважати і на те, що у законного власника через заподіяння йому шкоди можуть виникнути суто "свої" збитки.

За ст. .50 КПК цивільним позивачем у кримінальній справі може бути і підприємство, установа, організація, що зазнали матеріальної шкоди від злочину і пред'явили вимогу про її відшкодування. Це правило поширюється і на випадки, коли юридична особа пред'являє вимогу про відшкодування моральної шкоди. разом з тим суд повинен з'ясувати, чи дійсно завдано юридичній особі моральної шкоди, в чому вона конкретно полягає, визначити її розмір, що може бути підставою задоволення позиву або відмови в ньому.

Цивільними позивачами в цьому разі є фізичні та юридичні особи, в інтересах яких було заявлено позов, а не прокурор. Саме ці особи є суб'єктами спірних матеріально-правових відносин, потребують захисту свого суб'єктивного права, порушеного злочином, і тільки на суб'єктів цих правовідносин поширюються матеріально-правові наслідки прийнятого судом рішення за пред'явленим прокурором позивом. Тому в разі пред'явлення прокурором в інтересах держави чи окремих громадян позову їм повинне бути доведено про це і роз'яснено передбачені законом процесуальні права й обов'язки (ст.51 КПК).

У свою чергу, громадяни або юридичні особи, в інтересах яких прокурор пред'явив цивільний позив, мають право відмовитися від позову або змінити його розмір. Однак якщо суд вирішить, що така відмова суперечить закону або порушує чиїсь права та інтереси, що охороняються законом, він не приймає його і розглядає позов по суті.

Згідно з ч.3 ст.28 КПК цивільний позов може бути пред'явлено як під час досудового слідства, так і під час судового розгляду справи, але до початку судового слідства. Після оголошення про початок судового слідства особа і прокурор позбавлені права пред'явити позов у кримінальному процесі, а суд - можливості прийняти його до свого розгляду. Однак можливість подання цивільного позову може знову виникнути у разі настання обставин, що перешкоджають розгляду кримінальної справи (відкладення слухання справи, припинення її розгляду, повернення на додаткове розслідування), і подальшим розглядом її з самого початку.

У разі непред'явлення цивільного позову в ході досудового слідства, а також якщо останнє не проводилось (у справах з протокольною формою досудової підготовки матеріалів), суд повинен роз'яснити відповідним особам їх право пред'явити цивільний позов до обвинуваченого або осіб, які згідно із законом несуть за нього матеріальну відповідальність. Невиконання органами досудового слідства та судами цього обов'язку цілком обґрунтовано розглядається як істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Стороною, що кореспондує цивільному позивачеві в кримінальному процесі в кримінальному процесі, є той його учасник, який повинен нести майнову відповідальність за заподіяний злочином матеріальний збиток. За загальним правилом, повністю дієздатний обвинувачений є також відповідачем за цивільним позовом. Саме особа, що здійснила злочин і заподіяла ним шкоду, повинна усунути негативні наслідки свого діяння. Однак у ряді випадків майнову відповідальність за протиправні дії певних категорій громадян несуть інші особи. У таких випадках кримінально-процесуальний закон передбачає залучення в процес цивільного відповідача. Стаття 51 КПК визначає коло суб'єктів, які можуть бути залучені в кримінальний процес як цивільні відповідачі. Такими в різних ситуаціях можуть бути визнані: батьки, опікуни, піклувальники й інші особи, а також підприємства, установи, організації, які за законом несуть матеріальну відповідальність за шкоду, заподіяну злочинними діями обвинуваченого.

Вводячи в кримінальний процес України такого його учасника, як цивільний відповідач, законодавець спирається при цьому на норми цивільного матеріального права, що встановлюють випадки відшкодування шкоди не його безпосереднім заподіювачем, а іншими особами - юридичними або фізичними (статті 1178-1187 ЦК України). Ці суб'єкти також несуть відповідальність за завдану злочином моральну шкоду.

Розглянемо докладніше таки випадки:

Як цивільні відповідачі в кримінальному процесі повинні бути залучені підприємства, установи, організації, якщо шкоду було заподіяно обвинуваченим (їх працівником) при виконанні своїх трудових (службових) обов'язків, що випливають із трудових відносин тощо. При цьому не має значення, ким заподіюється шкода (службовою особою чи рядовим працівником), а також який характер мали шкідливі дії (адміністративно-управлінські тощо). Виходячи з тези, що діяльність юридичної особи - це діяльність його працівників, шкода, заподіяна робітниками або службовцями при виконанні своїх службових обов'язків - це шкода, заподіяна самою організацією, яка й повинна нести за неї відповідальність (стаття 1172 ЦК України). Однак якщо матеріальну шкоду було заподіяно обвинуваченим хоч і під час виконання своїх трудових обов'язків, але не в зв'язку з ними (побутова сварка тощо), то майнову відповідальність буде покладено на самого обвинуваченого, а не на юридичну особу.

Володілець джерела підвищеної небезпеки повинен бути залучений як цивільний відповідач, якщо матеріальну шкоду заподіяно цим джерелом підвищеної небезпеки внаслідок злочинних дій під час його експлуатації. Згідно зі ст.1187 ЦК України майнова відповідальність за шкоду, заподіяну джерелом підвищеної небезпеки, покладається на його власника, якщо він не доведе, що шкода виникла внаслідок дії непереборної сили або умислу потерпілого.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у постанові "Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди" від 24 березня 1992 року №6 зі змінами, внесеними постановами від 8 липня 1994 р. №15 та 24 жовтня 2003 р. №9, джерелом підвищеної небезпеки належить визнавати будь-яку діяльність, здійснення якої створює підвищену ймовірність заподіяння шкоди через неможливість контролю за нею людини, а також діяльність з використання, транспортування, зберігання предметів, речовин та інших об'єктів виробничого, господарського чи іншого призначення, які мають такі самі властивості. Майнова відповідальність за шкоду, заподіяну діями таких джерел, має наставати як за цілеспрямоване їх використання, так і за мимовільного прояву їх шкідливих властивостей.

Під володарем джерела підвищеної небезпеки розуміють юридичну особу або громадянина, що здійснюють експлуатацію джерела підвищеної небезпеки на підставі права власності, повного господарського відання, оперативного управління з інших підстав.

Не вважається володарем джерела підвищеної небезпеки і не несе відповідальність за шкоду перед потерпілим особа, яка управляє джерелом підвищеної небезпеки на підставі трудових відносин з володарем цього джерела.

Відшкодування шкоди, що була заподіяна джерелом підвищеної небезпеки, проводиться в повному обсязі (якщо іншого не зазначено) та незалежно від наявності вини особи, яка її заподіяла.

Якщо груда необережність потерпілого сприяла виникненню або збільшенню шкоди, то залежно від ступеня вини потерпілого, якщо іншого не встановлено законом, розмір належного відшкодування має бути зменшено або у відшкодуванні шкоди має бути відмовлено.

Правила ст.1193 ЦК про зменшення розміру відшкодування або відмову у відшкодуванні шкоди з урахуванням ступеня вини потерпілого застосовуються і в інших випадках заподіяння шкоди майну, а також особі громадянина, однак у кожному разі підставою до цього може бути груба необережність потерпілого, а не проста необачність.

Шкода, заподіяна кількома особами, відшкодовується кожною з них у частині, заподіяній нею, в порядку часткової відповідальності.

2.3. Порядок роз'яснення прав особі яка зазнала шкоди від злочину

Згідно із законом обов'язок вирішення цивільного позову, пред'явленого в кримінальній справі, покладено на суд (ст.328 КПК). Не зважаючи на це, забезпечення можливості пред'явлення даного позову учасниками процесу покладається на слідчого.

Насамперед, це обов'язок останнього роз'яснити особі, якій заподіяно моральну шкоду, право пред'явити цивільний позов про її відшкодування.

Слід зазначити, що в практиці органів досудового слідства дане положення не знаходить відображення. Це пояснюється значною мірою незнанням переважної частини практичних працівників можливості пред'явлення цивільних позовів про відшкодування моральної шкоди в кримінальній справі та відсутності відповідної норми в чинному КПК. У звязку з цим доцільно було б доповнити статтею 1211 наступного змісту:

,,Стаття 1211. Порядок роз'яснення прав особі яка зазнала шкоди від злочину

Органи дізнання, слідчий, прокурор і суддя зобов'язані роз'яснити потерпілому чи його представнику або посадовій осбі підприємства, установі, організації, якій злочином заподіяно шкоду, пред'явити цивільний позов, а також роз'яснити порядок відшкодування моральної і матеріальної шкоди, про що роблять помітку у протоколі допиту або направляють письмове повідомлення, копію якого додають до справи.”

При цьому у ч.2 ст.122 КПК слід виключити. Зазначене пояснюється тим, що остання має назву,, Порядок роз'яснення прав потерпілому ”, яка не відповідає змісту запропонованої автором норми, адже понятя потерпілого не охоплює коло суб'єктів, котрі вправі пред'явити позов у кримінальній справі.

2.4. Предмет, підстави і доказування цивільного позову в кримінальній справі

Згідно з п.4 ст.64 КПК обставиною, що підлягає доказуванню у кримінальній справі, є характер і розмір шкоди, завданої злочином. Враховуючи розглянуте вище положення постанови Пленуму Верховного Суду України, можна зазначити, що факт заподіяння злочином моральної шкоди входить до предмета доказування у справі. У теорії кримінального процесу загальновизнаною є позиція, за якою обов'язок доведення обставин предмета доказування, насамперед, покладається законом на суд, прокурора, слідчого та орган дізнання. [22, с.66]

Тому, якщо цивільний позов про відшкодування моральної шкоди пред'явлено в кримінальній справі, то провадження у ньому повинно відбуватись за правилами, встановленими КПК України, а тому і доказування факту заподіяння злочином названої шкоди має робитись за допомогою процесульних джерел, передбачених кримінально - процесуальним законодавством. Зупинимось на них детальніше:

Показання потерпілого. Дане джерело має особливу цінність, оскільки останні є трохи не єдиним прямим доказом наявності у ньому моральної шкоди. У цьому аспекті слід зазначити, що неаби яку доказову цінність для встановлення факту заподіяння злочином моральної шкоди та її розміру буде відігравати пояснення потерпілого відібране у нього органом дізнання безпосередньо після вчиненого, коли потерпілий ще знаходиться у емоційно - схвильованому стані, викликаного подією злочину та його наслідками;

Показання свідків. Їх слід віднести до побічних доказів, які підтверджують заподіяння даної шкоди, оскільки свідок міг бачити, як потерпілий страждав від фізичного болю, плакав після смерті близької людини, приймав заспокоюючі засоби після приниження його честі, гідності та ділової репутації;

Висновок експерта. В Паліюк, розглядаючи сопсоби доказування факту заподіяння, зазначає, що необхідність проведення судово - психіатричної експертизи, яка може об'єктивніше встановити глибину моральних і фізичних страждань. При цьому за її допомогою можна не тільки визначити наявність такої шкоди в потерпілого за специфікою його психофізіологічного стану, а й засоби реабілітації щодо її усунення і поновлення нормального стану потерпілого.

Ще однією важливою проблемою пов'язаною з роллю слідчого в процесі відшкодування моральної шкоди є питання забезпечення цього позову. Згідно зі ст.29 КПК при наявності достатніх даних про те, що злочином завдана матеріальна шкода або понесені витрати закладом охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочину слідчий зобов'язаний вжити заходів до забезпечення цивільного позову. У зв'язку з цим постає питання про розмір відшкодування моральної шкоди, з якої суми слід виходити при вжитті заходів забезпечення названого позову. Особливо актуальне воно у справах про злочини, спрямовані проти життя і здоров'я громадян, санкції норм більшості яких не передбачають відповідальності у вигляді конфіскації майна. І при накладенні арешту на останнє для забезпечення цивільного позову необхідно виходити з його заявленого розміру.

Щодо наведеного слід зауважити, що ні законодавство, ні судова практика не встановили конкретної методики визначення розміру моральної шкоди. Зазначений лише фактори, які потрібно враховувати при визначенні розміру відшкодування: характер і тривалість страждань, стан здоров'я потерпілого, тяжкість завданої травми, наслідки тілесних ушкоджень, істотність вимушених змін у його життєвих і виробничих відносинах, ступінь зменшення престижу, ділової репутації (останнє залежить від характеру діяльності потерпілого, посади, часу й зусиль, необхідних для поновлення попереднього стану, наміру, з яким діяв заподіювач шкоди, тощо [23, с.336].

У юридичній літературі це питання є дискусійним. Так, В. Понарін, розглядаючи механізм визначення розміру заподіяної злочином моральної шкоди, пропонує застосування так званого "посанкційного показника": розмір її визначається, виходячи з розміру санкції статті кримінального закону, який застосовується до підсудного. [7, с.85] О. Ерделевський радить для визначення зазначеного розміру застосовувати розроблену ним формулу. Остання складається з добутку ряду коефіцієнтів, що відображають критерії, необхідні для визначення розміру моральної шкоди. Сутність його поглядів заснована на використанні для визначення даного розміру співвідношення максимальних санкцій норм КК, що найбільш об'єктивно відображає суспільну значимість охоронюваних благ. [24, с.5 - 12]

У чинному законодавстві існують заходи забезпечення цивільного позову - це здійснювані відповідно до передбачених у законі підстав і у визначеній процесуальній формі дії слідчого по відшуканню і вилученню цінностей та накладенню арешту на майно з метою відшкодування завданої потерпілому та цивільному позивачу матеріальної і моральної шкоди.

Для забезпечення цивільного позову в кримінальному процесі можуть бути вжиті такі заходи:

- вилучення цінностей, незаконно відібраних у власника;

- вилучення майна, нажитого злочинним шляхом;

-вилучення інших матеріальних цінностей, які належать обвинувачуваному;

- накладення арешту на майно обвинуваченого;

- накладення арешту на вклади обвинувачуваного.

Відшкодуванню матеріальної шкоди може сприяти і застосування особливого запобіжного заходу - застави, яка в деяких випадках (наприклад, якщо внесена обвинуваченим) може бути використана за рішенням суду для відшкодування шкоди потерпілому.

Для з'ясування наявності вкладів обвинуваченого в банківських установах слідчий має право запросити від керівника банківської установи відомості про це.

Відповідно до ст.62 Закону України "Про банки і банківську діяльність" від 7 грудня 2000 року, інформація щодо юридичних та фізичних осіб, яка містить банківську таємницю, розкривається банками на письмову вимогу суду або за рішенням суду, а також органам прокуратури, внутрішніх справ, Служби безпеки, Державної податкової служби України на їх письмову вимогу стосовно операцій за рахунками конкретної юридичної особи або фізичної особи - суб'єкта підприємницької діяльності.

Постанови слідчого мають юридичну силу з моменту прийняття їх слідчим і затвердженню керівниками міліції не підлягають. У разі накладення арешту на грошові вклади провадження будь-яких операцій по них припиняється.

Арешт не може бути накладений на предмети, вкрай необхідні для самого обвинуваченого та осіб, які перебувають на його утриманні. Зокрема, стягнення за виконавчими документами не може бути звернено на такі види майна та предмети, що належать обвинуваченому на праві власності чи є його часткою у спільній власності, необхідні для нього самого, членів його сім'ї та осіб, які перебувають на його утриманні.

Накладення арешту на майно скасовується постановою слідчого, якщо у застосуванні цього заходу немає необхідності.

Арешт може бути накладений тільки на майно обвинуваченого, підозрюваного або осіб, які несуть за законом матеріальну відповідальність за їх дії (батьки, опікуни, піклувальники, організації - власники джерел підвищеної небезпеки тощо).

Не можна не зазначити того факту, що при вирішенні справи по суті відповідно до ст.81 КПК України знаряддя злочину (наприклад, автомобіль або катер, використовувані при крадіжці, шахрайстві, зґвалтуванні чи інших злочинах) конфіскуються, а гроші та інші цінності, нажиті злочинним шляхом, передаються в дохід держави.

У п.21 Постанови Пленум Верховного Суду України №3 від 31 березня 1989 року зі змінами, внесеними Постановою ПВС України №13 від 25.12.92 та №12 від 3.12.97 "Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна", вказано: "У випадках, коли з засудженого належить стягнути не тільки суми на відшкодування матеріальної шкоди, а й безпідставно одержані суми, а також коли до нього застосовано конфіскацію майна, при виконанні вироку слід керуватися статтями 374 і 377 ЦПК України, згідно з якими в першу чергу відшкодовується шкода, в другу - стягуються безпідставно одержані суми і тільки після цього провадиться конфіскація майна. [25, с.3] Згідно зі ст.291 і 328 КПК України цивільний позов при постановленні вироку може бути залишено без розгляду лише у випадках виправдання підсудного за відсутності складу злочину або нез'явлення цивільного позивача чи його представника у судове засідання.

У цивільному позові, що розглядається і виршується спільно з кримінальною справою, розрізняють складові частини або елементи: предмет і підстава. Будь - який цивільний позов відрізняється від іншого насамперед своїм предметом, тобто конкретною матеріальною вимогою позивача до відповідача у зв'язку з порушенням права і який у кримінальному процесі вирішується судом. У свою чергу, ця вимога випливає із наявності передбачених законом юридичних фактів, що складають у сукупності другий елемент позову - його підстава. Названі елементи визначають обсяг (межі) і напрямки провадження по цивільному позові в кримінальному процесі

Питання про те, чи включаються неотримані доходи в обсяг відшкодування заподіяного злочином матерільного збитку і, отже, чи охоплюються вони предметом цивільного позову в кримінальній справі, повинен вирішуватися в залежності від характеру вчиненого злочину, а також матеріального закону, яким повинен керуватися суд при винесенні рішення про відшкодування шкоди. Із предметом цивільного позову в кримінальному процесі пов'язаний ще одне питання, що має важливе доктринальне і прикладне значення, а саме: чи можуть скласти його предмет регресні вимоги пред'явлені обвинуваченими особами, що повністю або частково відшкодували матеріальний збиток потерпілих від злочину особам до розгляду кримінальної справи у суді? Це питання обговорювався в юридичній літературі, однак єдності думок по ньому досягнуто не було. Якщо одні з авторів пред'явлення в кримінальному процесі регресних позовів вважають неможливим по принципових розуміннях, то інші вважають це ни лише можливим, але і необхідним.

Підставою цивільного позову в кримінально справі є складний фактичний склад, елементами якого являются наступні юридичні факти - вчинення злочину, наявність матеріального збитку; наявність причинного зв'язку між злочином і шкодою. Ці факти, як відомо, входять у склад цивільного правопорушення як єдиної цивільно - правової підстави (у широкому змісті) деліктної відповідальності, і знайшли детальне висвітлення як у цивільно-правовій, так і в кримінально - процесуальній літературі.

У чинних нормативно-правових актах України йдеться лише про окремі напрями відшкодування шкоди потерпілим [25] , але загалом це питання залишається неврегульованим. Тому не всі громадяни, підприємства, установи чи організації, які зазнали матеріальної шкоди від злочину і пред'явили вимогу про відшкодування збитків, можуть розраховувати на швидку і повну компенсацію шкоди, нанесеної їм злочином. Стаття 1177 Цивільного кодексу Укрїни передбачає, що майнова шкода завдана майну фізичної особи внаслідок злочину, відшкодовується державою, якщо не встановлено особу, яка вчинила злочин, або якщо вона не платеспроможна

3. Види відшкодування шкоди, завданої особі, незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду

Видами відшкодування шкоди. завданої особі незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду, є:

1. Повернення:

- заробітку та інших трудових доходів, які громадянин втратив внаслідок незаконних дій;

- майна(в т. ч. грошей, грошових вкладів і відсотків по них, цінних паперів та відсотків на них. частки у статному фонді господарського товариства. Учасником якого був громадянин, та прибутку, який він не отримав відповідно до цієї частки. Інших цінностей), конфіскованого або зверненого в дохід держави судом. Вилученого органом дізнання чи досудового слідства; а також майна. На яке накладено арешт;

- штрафів, стягнутих на виконання вироку суду. Судових витрат та інших витрат, сплачених громадянином;

-сум, сплачених громадянином у зв'язку з наданням йому юридичної допомоги.

2. Компенсація:

- моральної шкоди. Згідно з п.2 ч.2 ст.1167 ЦК, якщо моральної шкоди фізичній особі завдано внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд. незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт. То ця шкода, так само як і майнова, відшкодовується незалежно від вини органу державної влади.

3. Поновлення порушених прав:

1) трудових:

- поновлення на колишній роботі(посаді), а в разі неможливості цього(наприклад, із-за ліквідації підприємства, скорочення посади) - надання державною службою зайнятості іншої підходящої роботи;

- визнання недійсним запису про звільнення з роботи(посади), зробленого в трудовій книжці;

- зарахування терміну перебування під вартою, терміну відбуття покарання, а також часу, протягом якого громадянин не працював у зв'язку із незаконним відстороненням від роботи(посади), до загального трудового стажу та до стажу роботи за спеціальністю, стажу державної служби. Безперервного стажу;

- врахування при наданні робітникам, службовцям різних пільг і переваг, в т. ч. при призначенні пенсій і допомоги по державному соціальному страхуванню, трудового стажу, обчисленого із зарахуванням періодів перебування під вартою, відсторонення від роботи тощо;

2) пенсійних:

- прирівнювання до роботи, яка передувала незаконному засудженню чи незаконному притягненню до кримінальної відповідальності або яку громадянин має після відбування покарання, періодів перебування під вартою, відбування покарання, відсторонення від посади при призначенні пенсії за віком на пільгових умовах(на вибір громадянина);

3) житлових:

- повернення громадянинові, який втратив право користуватися житловим приміщенням внаслідок незаконного засудження, житлового приміщення, яке він займав раніше, а якщо воно не збереглося в натурі, то надання позачергового в тому ж населеному пункті рівноцінного впорядкованого житлового приміщення з урахуванням складу сім'ї та діючих норм житлової площі.

4) інших особистих прав:

- поновлення військових або інших звань, а також повернення державних нагород;

- повідомлення протягом одного місяця в засобах масової інформації про рішення, реабілітує громадянина, якщо відомості про засудження або притягнення громадянина до кримінальної відповідальності, застосування до нього як запобіжного заходу взяття під варту були поширені раніше. такі повідомлення засоби масової інформації роблять відповідно до ст.37 Закону України "Про друковані засоби масової інформації в Україні" і ст.43 Закону України "Про телебачення і радіомовлення";

- письмове повідомлення про рішення (постановлення виправдувального вироку, закриття кримінальної справи за відсутністю події злочину, відсутністю у діянні складу злочину або недоведеністю участі особи у вчиненні злочину) трудового колективу або за місцем проживання громадянина(це роблять на прохання останнього в місячний строк).

3.1. Умови та порядок відшкодування майнової шкоди

Умови та порядок відшкодування майнової шкоди, завданої майну фізичної особи, яка потерпіла від злочину, встановлюється законом. За даними, наведеними О.Р. Михайленком, реальне відшкодування збитків у справах, направлених до суду, становить 60% за рік. Серед причин такого низького показника названі несвоєчасність проведення обшуків, накладення арешту на майно лише у квартирах, де обвинувачений був прописаний, рідкісними є перевірка наявності у обвинувачених вкладів, автотранспортних засобів, майна у ломбардах тощо [27, с.130]. Немає єдності поглядів по цьому питанню і у спеціальній літературі. Авторами висловлені різні точки зору, в тому числі щодо можливості утворення фонду для відшкодування шкоди потерпілим. Так, В.Ф. Бойко вважає, що заснування державного фонду відшкодування заподіяної злочином шкоди потерпілому давно назріло. Формування активів цього фонду можливе за рахунок заставних сум, звернутих у дохід держави, штрафів і конфіскації майна в кримінальних та адміністративних справах [28, с.58]. Дещо відмінним є погляд на це питання Б.Ф. Тимошенка. Цей автор вважає, що, по-перше, повинен бути прийнятий Закон України про захист прав потерпілого; по-друге, необхідно створити Фонд відшкодування шкоди потерпілим. Якщо держава не спроможна повністю захистити громадян від посягань злочинця, вона повинна взяти на себе зобов'язання відшкодувати хоча б майнову шкоду, спричинену злочином [29, с.87]. Про необхідність відшкодування шкоди потерпілому саме за рахунок держави зазначає і С.Ф. Любічева [30, с.86].І.П. Козаченко вважає, що в КПК необхідно передбачити положення про відшкодування майнової шкоди, заподіяної потерпілому, за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Для цього має бути створений спеціальний фонд. Відшкодування державних витрат у таких випадках суд може покласти на засудженого, винного у вчиненні злочину, а матеріальну та моральну шкоду потерпілому можна буде відшкодовувати негайно, не чекаючи, поки засуджений матиме відповідні кошти [31, с.91]. Аналогічний погляд на цю проблему висловив В.Л. Грохольський. Він пропонує передбачити ці положення у КПК, або прийняти окремий закон щодо відшкодування шкоди потерпілому за рахунок держави з подальшим компенсуванням витрат засудженим, винним у вчиненні злочину [32, с.109].

На думку О. Ведерникової, можна відраховувати для такого фінансування кошти, стягнуті за лікування потерпілих від злочинів, отримані від конфіскації майна, штрафу за правопорушення, відрахування з заробітків засуджених [33, с.27].В.Т. Маляренко вказує, що такий спеціальний Державний фонд має створюватися з надходжень від конфіскації майна та різних грошових стягнень з винних у вчиненні злочинів осіб [34с.81]. О.П. Кучинська вважає, що можна створити такий фонд або при Міністерстві соціального захисту населення, або при Міністерстві юстиції України. Цей автор більш розширено розглядає джерела його фінансування. До них, на її думку, можуть бути віднесені: суми, стягнені з особи, яка заподіяла шкоду; відрахування з державного бюджету частини тих сум, які одержані: від використання праці засуджених, від реалізації конфіскованого майна, в результаті стягнення штрафів за кримінальні та адміністративні правопорушення; внески підприємств (різних форм власності), організацій, благодійних товариств і окремих громадян; частина сум, одержаних митними органами, від реалізації вилучених товарів, що незаконно переміщаються через кордон; частина сум, що отримують за роботу органи реєстрації актів громадянського стану та нотаріати; відрахування з бюджету того підприємства чи організації, працівник якого вчинив злочин [35, с.53-54].