Адвокатская деятельность в Республике Казахстан

Более того, действующее законодательство не содержит никаких квалификационных требований к иностранным юристам, действующим в Республике Казахстан и оказывающим услуги по законодательству Республики Казахстан. Это не только не соответствует интересам общества и государства, но и ставит в невыгодное положение казахстанских юристов, к которым в иностранных государствах, как правило, предъявляются жесткие требования.

Также полагаем необходимым закрепить нормативные основы деятельности студенческих юридических клиник в юридических вузах страны и соответственно обязать суды и иные правоохранительные органы сотрудничать с юридическими клиниками. Это будет способствовать качественной подготовке юридических кадров в РК.[10]

«Концепция межгосударственного сотрудничества в области прав человека» естественно затрагивает только международное правовые аспекты данной проблемы. Однако знание этой концепции дает нам определенные ориентиры. Одна из целей ООН -- поощрение уважения к правам человека и основным свободам вне зависимости от расы, пола, языка и религии. Но в обычном общении мы сокращаем эту формулу и говорим просто - права человека. В сущности, речь идет об одном и том же. Юристы-международники права человека определяют как права, существенные для характеристики правового положения индивида в обществе. Любые права относятся к категории прав человека.

Права человека - это такие права и свободы, без которых, согласно сложившимся представлениям, невозможно нормальное существование человека в современном обществе. Современное общество - это понятие очень неопределенное. Современное общество есть в Китае, CIIIA, России, Казахстане и т.д. Современное общество-это общество, которое существует в наши дни, но эти общества заметно отличаются одно от другого.

Действительно, в различных обществах существуют общие взгляды на то, какие права относятся к категории прав человека и основных свобод. На это иногда формально смотрят. Представьте себе Румынию времен Чаушеску. Вы знаете, никогда представитель Румынии в Комиссии по правам человека на межгосударственном уровне не позволял себе усомниться в том, что какие-то права, которые другие считают правами человека, действительно относятся к этой категории, или заявить, что они отрицают существование такой-то категории. Другой пример, Иранский режим при Хомейни. Когда иранцам бросали с трибуны ООН упрек, что они отрицают равноправие мужчины и женщины, они отвечали, что они за равноправие, за права человека, просто они это трактуют в духе шариата. Еще один пример Северная Корея. Вы знаете, что о правах человека там вообще не приходится говорить. Но такого, чтобы представитель КНДР сказал, что они вообще против понятия прав человека или против какой-то категории прав человека наоборот, они «за». И это уже о многом говорит. Ты теряешь политическое лицо, если выступаешь против прав человека или какой-то категории прав человека. Поэтому и возможно говорить о том, что некая межгосударственная концепция сотрудничества в области прав человека сложилась.

Концепцию прав человека и концепцию межгосударственного сотрудничества в области прав человека нередко смешивают, считая, что имеется в виду одно и то же. В самом деле, существуют христианская, мусульманская концепции прав человека. Есть и марксистская концепция прав человека. Вместе с тем концепция межгосударственного сотрудничества в области прав человека сложилась и развивается. Впервые ее попытались сформулировать в воззвании Всемирной конференции по правам человека, которая проводилась в Тегеране в 1968 году. Затем была Вторая Всемирная конференция но правам человека. Она проходила в Вене в 1993 году и завершилась принятием Венской декларации. Это современный документ, в котором сформулирована данная концепция. Это единый документ, который так и называется «Венская декларация и Программа действий». Он принят 25 июня 1993 года.

Первым документом, в котором дается расшифровка понятия прав человека, является Всеобщая Декларация прав человека, принятая Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 года. Как известно, резолюция Генеральной Ассамблеи не является юридически обязательным документом. Это рекомендация. В этом документе перечислены конкретно те права, которые можно отнести к правам человека и основным свободам. По инициативе Советского Союза в 1948 г. туда попали право на труд, право на образование, то есть социально-экономические права. Любопытен тот факт, что делегация СССР воздержалась при голосовании. Сталину, конечно, эта Декларация была ни к чему. Но, с другой стороны, прямо выступить против нее ситуация не позволяла. Был сделан чисто тактический ход. Советский Союз предложил несколько поправок, часть из которых была отвергнута. В частности, предложили включить в Декларацию право народов на самоопределение. В 1948 году Запад не был готов к этому. И тогда СССР воздержался при голосовании. В 1977 году СССР свою позицию изменил и проголосовал «за» Всеобщую Декларацию. Следует подчеркнуть, что Конституцию СССР 1978 года готовили с учетом положений Декларации, то есть официально советская позиция была уже изменена. Постепенно накапливается целый ряд международных документов, посвященных правам человека. Например, Всеобщая Декларация прав человека, резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, ЮНЕСКО, Международной Организации Труда (МОТ), международных конференций, Всемирной конференции по правам человека. Все они имеют важное значение, но никого ни к чему не обязывают. Практика показывает, что если государства голосуют за какую-то рекомендацию, они уже не могут себе позволить на следующий же день развернуться и занять противоположную позицию, нет, такого не бывает. Документы и их положения могут со временем превратиться в обычные международные нормы, имеющие обязывающий характер. Как показывает практика, даже иногда по документам рекомендательного характера учреждаются контрольные механизмы, следящие за тем, насколько последовательно государство соблюдает рекомендации. Такие контрольные механизмы способствуют постепенному перерастанию рекомендательных положений в обязательные. Есть Декларация о недопустимости пыток, Декларация о недопустимости произвольных и суммарных казней. Безусловно, положения этих документов имеют тенденцию к трансформации в нормы обычного международного права.

Договоры обязывают участников. Если государство не хочет выполнять положения договора, то оно не участвует, не подписывает, не ратифицирует его. Вот почему некоторые государства предпочитают голосовать за рекомендации. Все-таки в рекомендации какие-то отступления возможны. Иногда государства не идут на заключение договоров, поэтому они начинают работу с подготовки декларации, резолюции. В последующем этот документ послужит материалом для подготовки уже международного договора. Например, на основе Декларации против пыток была разработана Конвенция против пыток. Последняя уже обязывающий документ. Таких договоров очень много, причем среди них довольно большое количество конвенций, принятых в рамках ЮНЕСКО и МОТ. Пожалуй, среди множества международных договоров, посвященных правам человека, можно выделить, например, пакты о правах человека, конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации, есть конвенция о беженцах, есть конвенция о гражданстве замужней женщины, конвенция о политических правах женщин, есть конвенция о геноциде 1948 года и т.д.

Когда говорят о конвенциях, резолюциях, иногда употребляют выражение «международные стандарты в области прав человека». Оно означает конкретное международно-правовое обязательство, вытекающее из обычных норм или чаще из договорных норм международного права в области прав человека. Обязанность не прибегать к пыткам или обязанность обеспечить предоставление своему населению возможности получать образование. Эти стандарты обладают определенной гибкостью. Например, права на образование, на труд, на участие в управлении государством, свобода уличных шествий и демонстраций - это стандарты. Принцип уважения прав человека должен восприниматься в контексте остальных принципов международного права, например, принципы неприменения силы, мирного разрешения международных споров, права народов на самоопределение, территориальной целостности и неприкосновенности государства, уважения прав человека, общее обязательство государств уважать и соблюдать права человека по отношению к своему населению, к людям, находящимся в пределах власти данного государства.

Многие спрашивают: а сколько их, прав человека? Возьмем основополагающий для юриста - международника документ - Устав ООН и там увидим, что в нем ничего не говорится о том, какие права относятся к категории прав человека. Там говорится в общей форме о том, что цель Организации Объединенных Наций - поощрение уважения к правам человека и основным свободам безотносительно расы, пола, языка и религии. В преамбуле говорится о равноправии мужчин и женщин, то есть тут заложены определенные ориентиры, но полная расшифровка не видна. Полная расшифровка была дана позднее.

Известно, что в 1948 году была принята Всеобщая декларация прав человека Генеральной Ассамблеей ООН. 10 декабря 1948 года был провозглашен Днем прав человека по решению ООН. Данный документ является рекомендательным, но все же он дал толчок более полному понятию прав человека. Со временем положения Всеобщей декларации прав человека стали признаваться обязательными нормами международного права. Статус документа в качестве рекомендательного не изменился, но его содержательная доля приобрела юридически обязательный характер. Этот документ предстал в виде международного стандарта. Известно, что в 1966 году на основе Всеобщей декларации были разработаны два документа: Пакты о правах человека. Один из них - Пакт о гражданских и политических правах; а другой - Пакт об экономических, социальных и культурных правах. Далее было заключено множество отдельных документов. Конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации, Конвенция о неприменении сроков давности к военным преступлениям и преступлениям против человечества и т.д. Таких договоров примерно больше двадцати и, не считая, договоров, которые заключены в рамках ЮНЕСКО (Организации Объединенных Наций по вопросам образования, науки и культуры) и в рамках МОТ (Международная организация труда). Если все их сложить вместе, получится более ста документов.

Когда речь идет о правах и о свободах, человек сам все решает, как реализовывать свою свободу мысли, совести, религии и убеждений. Сегодня фанатически ярый марксист, а завтра стоит в храме со свечкой в руках и крестится или в мечети, читает намаз, и это ваше право.

Права человека неделимы, взаимосвязаны, взаимозависимы и одинаково важны. Человек должен иметь гражданство какого-либо государства, чтобы пользоваться правами человека в наиболее полном объеме. Лицо без гражданства не может претендовать на участие в управлении государством, на территории которого оно проживает. Отсюда провозглашенное во Всеобщей декларации прав человека право на гражданство. Все права человека одинаково важны, нельзя противопоставлять какое- либо одно право другому. И нельзя говорить о том, что право на труд важнее всего остального, а право на жизнь, казалось бы, самое важное право. Однако этого недостаточно, так как все права должны восприниматься в комплексе. Право на жизнь - это право на естественное существование, но для того чтобы существовать как личность, человек должен обладать и другими правами. Нельзя противопоставлять одну категорию прав человека другой.

На пике международного права находятся основные принципы, то есть наиболее общие нормы. Среди этих норм есть принцип уважения прав человека, содержание которого составляет общее обязательство государств уважать и соблюдать права человека. Но сам принцип не работает. Ни один из принципов международного права сам по себе не работает. Это точно так же, как и во внутригосударственном праве, есть нормы Конституции, которые находятся на вершине, но эти нормы без их расшифровки и конкретизации в законах не работают. Так же и с принципом уважения прав человека. Нужны конкретные нормы, конкретные обязательства в области прав человека, которые существуют либо в виде договорных обязательств и норм международных договоров, либо в виде обычных норм международного права. Этот феномен особенно характерен именно для международного права.

Грубое и массовое нарушение прав человека - это формула, принятая в ООН и других международных организациях. Проблема грубых и массовых нарушении прав человека всегда является проблемой международной, и она представляет собой нарушение принципа уважения прав человека.

В конец 80-х и начале 90-х годов прошлого столетия отношение к единичным нарушениям прав человека изменилось. Стали признавать допустимым обсуждения в международных органах и единичных нарушений прав человека, так называемых индивидуальных случаев. В Копенгагенском документе 1990 года и Московский документ, в них давалась модель демократического государства и проводилась мысль о том, что если какое-либо государство в международных органах начинает обвинять другое государство даже в единичных нарушениях прав человека, это не считается вмешательством во внутренние дела обвиняемого государства. И обвиняемое государство, в свою очередь, должно опровергать эти обвинения, представлять доказательства, оправдываться и доказывать. Это сейчас утвердилось в практике, с одной стороны, грубые массовые нарушения прав человека, с другой стороны, единичные. Но если есть какой-то договор, который предусматривает возможность подачи индивидом или неправительственной организацией жалобы на свое государство в международный орган, то тут проблем нет, так как государство согласилось с этим условием. Характерный пример - это Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 года и четырнадцать протоколов к ней. Можно жаловаться в Европейский суд по правам человека в Страсбурге.[11] В современном мире все большее значение приобретает международное сотрудничество государств в области прав человека. Это говорит о том, что даны вопрос очень актуален во многих государствах, и каждое государство заинтересовано в благополучном исходе любого вопроса, касающегося прав и свобод гражданина его страны. Уважение прав человека и совиновных свобод стало содержанием одного из общепризнанных принципов современного международного права, определяющего основы взаимоотношения государств.[12] Помимо своих классических функций в области защиты основных прав и свобод человека, правопорядка, здравоохранения, образования, государство должно брать на себя все большую ответственность за обеспечение равенства, справедливости, ликвидации бедности и нищеты, обеспечения здоровой окружающей среды и за многие другие сферы внутригосударственных отношений.

2. Характеристика и основы адвокатской деятельности в РК

2.1 Адвокатское расследование и судопроизводство в РК

Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан (ст. 23) раскрывает понятие процессуального равноправия. Закон предусматривает равенство прав участников судебного разбирательства «по представлению доказательств, участию в исследовании доказательств и заявлению ходатайств».

Специфика осуществляемых различными участниками уголовного процесса процессуальных функций обуславливает определенную их направленность, различие в характере их полномочий и обязанностей по использованию отдельных процессуальных средств.

Равноправие сторон, закрепленное в статье 23 УПК Республики Казахстан, в полной мере не обеспечивает принцип состязательности сторон закрепленного в качестве приоритетных принципов нашего законодательства, так как данная статья регламентирует равноправие сторон только на судебной стадии. Равноправие сторон на стадии предварительного расследования заменено расширенными правами защитника. В итоге складывается ситуация, когда все участники процесса разделены на стороны, но они не равноправны, ибо о равноправии, о наделении полномочиями на предварительном следствии следователя как стороны обвинения и, например, защитника в законе ничего не говорится.

Выявление процессуального положения любого участника уголовного производства предполагает определение его места среди других субъектов уголовно-процессуальной деятельности и степени процессуальной самостоятельности этого лица, исходя из тех прав и обязанностей, которыми наделяет его законодатель.

Таким образом, правовая защищенность адвоката при осуществлении им функций защиты взаимообусловлена независимостью его деятельности и полномочиями государства в уголовном судопроизводстве.

Вместе с тем следует отметить, что п. 5 ст. 103 УПК РК предусмотрена норма, которая, сужает полномочия адвоката, что может повлечь ущемление интересов подзащитного. В соответствии с данной нормой «подозреваемый и обвиняемый вправе отозвать жалобу защитника...»[13]

Один из основных принципов уголовно-процессуального законодательства, закрепленного в законе, - это состязательность уголовного судопроизводства. Однако уже само начало судебного заседания демонстрирует, что понятия "равноправия сторон" и "состязательность" более мифические, чем реальные. Так, судья заходит с томами уголовного дела. Данные тома направил ему прокурор, который утвердил обвинительное заключение, составленное органом предварительного расследования. То есть государственная машина по собиранию доказательств свою задачу выполнила и предоставляет ее государственному органу в лице суда на вынесение своего вердикта. В судебном заседании сторона обвинения в лице сотрудника прокуратуры имеет свое небольшое наблюдательное производство, материалы которого основаны на материалах уголовного дела, находящегося в распоряжении судьи. Судья, изучив материалы уголовного дела, уже имеет свое определенное мнение и, как правило, не в пользу подсудимого и его защиты. Естественно, что одностороннее мнение суда в пользу обвинения формируется на основе изучения материалов, предоставленных прокурором, осуществляющим надзор за законностью, а в суде представляющего сторону обвинения. В распоряжение судьи не поступает другой материал, который имел бы возможность сформировать адвокат в ходе своего расследования, когда он сам, как самостоятельный субъект доказывания, собирает доказательства. Профессиональная защита как сторона судебного процесса приходит в суд со своим небольшим досье, где находятся копии (выписки) из материалов того же уголовного дела, находящегося у судьи. При этом в досье адвоката находятся его аналитические замечания на предмет полноты, объективности, всесторонности проведенного расследования, законности собранных доказательств и произведенных следственных действий, а также правильности квалификации действий его подзащитного, т.е. адвокат подготовлен к юридическому анализу уже собранных доказательств, который собирается делать в ходе судебного процесса, а не предоставлению других доказательств, являющихся противовесом стороне обвинения. Также дополнительно адвокат может иметь материал, характеризующий его подзащитного. Если говорить о предоставлении адвокатом доказательств, то он не может их предоставлять в силу того, что не правомочен их собирать. Он может предоставить только сведения, которым суд даст свою дальнейшую оценку. Также он имеет право заявлять ходатайства различного характера, в том числе и о получении новых доказательств (о допросе свидетелей, истребовании документов, назначении судебной экспертизы и др.). Как видно, профессиональной защите предстоит тяжелая и неравная борьба со стороной обвинения, особенно по вопросам оспаривания события и состава преступления. Поэтому нельзя говорить о состязательности и равноправии сторон, если ее только относить на стадию судебного следствия. Для истинного равноправия необходимо состязательность перенести и на стадию предварительного следствия, где адвокат будет уполномочен на собирание доказательств. Именно производство адвокатского расследования позволит адвокату собирать свой адвокатский материал, который в последующем будет предоставлен судье на ознакомление наряду с материалами уголовного дела, что позволит судье до начала судебного процесса ознакомиться с позицией каждой из сторон. Естественно, что адвокатский материал будет формироваться из процессуальных документов, в правовой основе которых лежат единые принципы, на которых основываются уголовно-процессуальные документы, но будет отличаться своими специфическими чертами.

Процесс собирания доказательств сопровождается постоянным оформлением собираемых доказательств процессуальными документами, обязанность по составлению которых возложена на субъектов доказывания.

В процессуальной литературе уголовно-процессуальный документ определяют как материальный объект, в котором средствами письменной речи зафиксированы сведения, имеющие правовое значение и отражающие ход и результаты деятельности участников уголовного судопроизводства. При этом документы в уголовном процессе подразделяют на виды, в зависимости от их роли в судопроизводстве, от происхождения (природы), от стадии, в которой имеют хождение.

Исходя из таких критериев, адвокатские документы как разновидность уголовно-процессуальных документов, составляемые на стадии предварительного расследования, можно будет определить следующим образом (обозначить документы, из которых может состоять адвокатский материал при широкой процессуальной деятельности адвоката, а не только по защите прав лиц, привлекаемых к уголовной ответственности, с момента начала своего расследования).

По происхождению в уголовном процессе документы, составляемые адвокатом, относятся к процессуальным документам, формируемым субъектом процесса доказывания, защищающего и представляющего права и интересы участников процесса, а также оказывающего им квалифицированную юридическую помощь (лица, привлекаемые к уголовной ответственности; лица, получившие вред от преступного деяния; свидетели).

По стадиям уголовного процесса адвокатские документы подразделяются на документы: а) имеющие хождение до возбуждения уголовного дела; б) документы при возбуждении уголовного дела; в) документы стадии предварительного расследования; г) документы предания лица суду.

По роли в уголовном процессе адвокатские документы подразделяются на такие виды, как:

закрепляющие производство адвокатских действий, их содержание и результаты;

определяющие характер и содержание принимаемых в уголовном процессе решений;

устанавливающие формы реагирования участников уголовного процесса на документы уголовного судопроизводства;

отражающие сведения о принятых решениях в уголовном судопроизводстве и последствиях их неисполнения.

Адвокат в процессе производства своего расследования сможет составлять следующие документы, из которых собирается и формируется его материал: заявление; протокол; акт; определение; ходатайство; жалоба; запрос; заключение.

Указанные документы имеют различные правовые последствия для уголовного дела и юридическую силу, но в своей совокупности они составляют доказательственный материал профессионального защитника, на основании которого он состязается в уголовном судопроизводстве и обосновывает свою позицию и версии по делу.

Адвокатские документы, как и все процессуальные, должны отвечать общим требованиям, к которым относятся следующие:

законность: документ должен быть оформлен в том порядке, который предусмотрен законом, с соблюдением установленной процессуальной формы документа;

обоснованность появления конкретного документа: в содержание этого понятия входит логическая связь между документом и ходом уголовного процесса, а также устанавливаемыми фактическими обстоятельствами;

мотивированность зафиксированного в документе решения;

справедливость процессуального документа: беспристрастность отраженного в процессуальном документе принятого решения;

убедительность процессуального документа: относится к содержательной стороне процессуальной деятельности, связанной с формированием у уполномоченного лица внутреннего убеждения, что находит свое выражение в степени доказанности значимых для дела обстоятельств;

истинность документа: должен в точности отражать сущность процессуально значимых актов, имевших место в действительности;

полнота процессуального документа;

последовательность: логичность изложения материала в документе предполагает наличие причинно-следственной взаимосвязи его отдельных положений;

грамотность и культурность составления документа.

Составление адвокатского документа, соответствующего всем вышеуказанным требованиям, - это одно из главных условий успешной адвокатской деятельности.

По своему процессуальному назначению имеющие различную юридическую силу адвокатские документы подразделяются на следующие виды:

Процессуальные документы, содержащие обращение и просьбу к уполномоченным лицам, к которым относятся: заявление, ходатайство, жалоба.

Процессуальные документы, закрепляющие доказательственную информацию и действия, имеющие силу доказательств. К таким относятся: протокол и акт.

Процессуальные документы, обращенные к уполномоченным лицам и организациям за получением информации, к которым относятся определение, запрос.

Процессуальный документ, содержащий в себе выводы адвоката и указание на исход уголовного дела, к которому относится адвокатское заключение - итоговый документ адвокатской деятельности на стадии предварительного расследования.

Исходя из процессуального назначения адвокатского документа, он должен отвечать определенным требованиям по его составлению и оформлению.

В свободной форме составляются документы: заявление, ходатайство, жалоба. Понятие свободной формы в данном случае имеет относительный характер. Указанные процессуальные документы в обязательном порядке должны содержать такие реквизиты, как: наименование лица (органа), кому адресуется документ, данные об адвокате, направляющем документ; состоять из мотивировочной и резолютивной части (в мотивировочной излагаются обстоятельства дела и доводы; в резолютивной - само прошение). Как видно, данные документы имеют определенные требования по их составлению, но само оформление и стиль изложения носят свободный характер (адвокат по своему усмотрению производит их составление с учетом предъявляемых к ним требований).

В обязательной форме, установленной требованиями уголовно-процессуального закона, составляются такие адвокатские документы, как: протокол, акт, определение, запрос. Данные документы должны содержать все необходимые реквизиты и быть изложены в определенной последовательности. Любое нарушение, допущенное при составлении таких адвокатских документов, может повлечь за собой признание их недействительными и лишить доказательственной силы.

По аналогии составляется такой адвокатский документ как заключение Адвокатское заключение должно быть составлено по аналогии с обвинительным заключением, к которому закон устанавливает определенные требования. Требования по его составлению должны быть законодательно закреплены в отдельных нормах Уголовно-процессуального кодекса. В связи с чем данный адвокатский документ должен будет составляться по обязательной форме, установленной требованиями закона.

Таким образом, адвокатские документы - это разновидность процессуальных документов, составляемых профессиональным защитником в ходе своей деятельности по уголовному делу. Как уголовное дело органа предварительного расследования формируется из процессуально - следственных документов, закрепляющих доказательства, на основе которых составляется обвинительное заключение и строится обвинение, так и материал адвоката формируется из адвокатских процессуальных документов, на основе которых профессиональный защитник составляет адвокатское заключение.

Из изложенного следует, что понятие "адвокатские документы" можно сформулировать следующим образом. Адвокатские документы - это уголовно-процессуальные документы, составляемые адвокатом в ходе его профессиональной деятельности, закрепляющие адвокатские действия по собиранию доказательств и отвечающие установленным требованиям закона и критериям, выработанным судебно-следственной практикой.

Более подробно стоит остановиться на адвокатском заключении, т.к. оно является итоговым документом адвокатского расследования на стадии предварительного расследования, формирующимся на основе собранных доказательств. Тем более что имеются сторонники среди юристов, говорящих о необходимости составления адвокатом своего заключения и выдвигающих свои предложения в отношении формы и содержания такого документа. Сразу надо отметить, что адвокатский материал, а, следовательно, и адвокатское заключение будут отличаться по своему содержанию в силу того, какие цели и задачи поставлены перед адвокатом по конкретному уголовному делу.

Так, по окончании предварительного расследования адвокат составляет свое адвокатское заключение по уголовному делу. Оно должно подразделяться на несколько видов, исходя из занимаемой позиции профессионального защитника и стоящих перед ним задач по каждому конкретному делу:

Адвокатское заключение по оспариванию обвинения. Такое заключение имеет место, когда адвокат защищает интересы обвиняемого от предъявленного обвинения, и направлено на прекращение уголовного дела. В нем может быть изложена версия защиты или опровержение версии обвинения, или носить смешанный характер.

Адвокатское заключение по оспариванию квалификации состава преступления. В данном случае адвокат предоставляет такое заключение, когда он защищает интересы, как обвиняемого, так и потерпевшего. Такое заключение носит характер правового анализа с оценкой собранных по делу доказательств и установленных обстоятельств.

Адвокатское заключение по характеристике. В нем излагаются обстоятельства и факты, характеризующие обвиняемого и потерпевшего. В том случае, когда адвокат защищает интересы обвиняемого, он должен представить характеризующий материал в отношении него. Одновременно по преступлениям, совершенным в отношении личности, он может представить характеризующий материал и в отношении потерпевшего. И в то же время, если адвокат представляет интересы потерпевшего, то он также в отношении каждого из них или обоих может представить характеризующий материал.

Адвокатская деятельность по защите по уголовным делам.

Каждый человек, для определения его прав и обязанностей и для установления обоснованности предъявленного ему уголовного обвинения, имеет право, на основе полного равенства, на то, чтобы его дело было рассмотрено гласно и с соблюдением всех требований справедливости независимым и беспристрастным судом.[14]

В уголовно-процессуальном кодексе статус адвоката рассматривается как защитник в уголовном судопроизводстве.

Защитник - лицо, осуществляющее в установленном законом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь. В качестве защитника участвует адвокат. При участии адвоката в уголовном процессе в качестве защитника, помимо него, защиту подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного, оправданного может осуществлять его супруг (супруга) или близкий родственник либо опекун, попечитель либо представитель организации, на попечении или иждивении которой находятся подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, осужденный, оправданный. Защитник допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения либо признания лица обвиняемым. Одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых, обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого. Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого или обвиняемого. Участие защитника в производстве по уголовному делу обязательно в случаях, если:

1) об этом ходатайствует подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, осужденный, оправданный;

2) подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, осужденный, оправданный не достиг совершеннолетия;

3) подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, осужденный, оправданный в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту;

4) подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, осужденный, оправданный не владеет языком, на котором ведется судопроизводство;

5) лицо обвиняется в совершении преступления, за которое в качестве меры наказания может быть назначено лишение свободы на срок свыше десяти лет, пожизненное лишение свободы либо смертная казнь;

6) к обвиняемому, подсудимому, осужденному, оправданному применен арест в качестве меры пресечения или он принудительно направлен на стационарную судебно-психиатрическую экспертизу;

7) между интересами подозреваемых, обвиняемых, подсудимых, осужденных, один из которых имеет защитника, имеются противоречия;

8) в производстве по уголовному делу участвует представитель потерпевшего (частного обвинителя) или гражданского истца.[15]

Защитник обязан использовать все законные средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, опровергающих обвинение или смягчающих ответственность подозреваемого, обвиняемого, и оказать им необходимую юридическую помощь.

С момента допуска к участию в деле защитник вправе:

1) иметь с подозреваемым или обвиняемым свидания наедине и конфиденциально без ограничений их количества и продолжительности;

2) собирать и представлять предметы, документы и сведения, необходимые для оказания юридической помощи;

3) присутствовать при предъявлении обвинения, участвовать в допросе подозреваемого и (или) обвиняемого, а также в иных следственных и процессуальных действиях, производимых с их участием или по их ходатайству либо ходатайству самого защитника;

4) заявлять отводы;

5) знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, с протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого или самого защитника, с документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому и (или) обвиняемому, а по окончании дознания, упрощенного досудебного производства или предварительного следствия - со всеми материалами дела, выписывать из него любые сведения в любом объеме, за исключением списка обвинения;

6) заявлять ходатайства, в том числе о принятии мер безопасности;

7) участвовать в предварительном слушании дела, судебном разбирательстве в суде любой инстанции, выступать в судебных прениях, участвовать в заседании суда при возобновлении дела по вновь открывшимся обстоятельствам;

8) знакомиться с протоколом судебного заседания, проставляя свои подписи под последней строкой текста на каждой странице и в конце протокола, а при ознакомлении с частью протокола судебного заседания проставляя подписи в конце каждой страницы и в конце этой части, и приносить на него замечания;

9) получать копии процессуальных документов;

10) возражать против незаконных действий лица, ведущего уголовный процесс, и иных лиц, участвующих в уголовном процессе, требовать внесения этих возражений в процессуальные документы;

11) приносить жалобы на действия и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда и участвовать в их рассмотрении;

12) использовать любые другие средства и способы защиты, не противоречащие закону.

Защитник, участвующий в производстве следственного действия, вправе задавать вопросы допрашиваемым лицам после окончания допроса следователем или дознавателем. Следователь, дознаватель может отвести вопросы защитника, но обязан занести все заданные вопросы в протокол. В протоколе следственного действия защитник вправе делать письменные замечания по поводу правильности и полноты его записи.

Защитник не вправе: совершать каких-либо действий против интересов подзащитного и препятствовать осуществлению принадлежащих ему прав; вопреки позиции подзащитного признавать его причастность к преступлению и виновность в его совершении, заявлять о примирении подзащитного с потерпевшим; признавать гражданский иск; отзывать поданные подзащитным жалобы и ходатайства; разглашать сведения, которые стали ему известны в связи с обращением за юридической помощью и ее осуществлением.

Защитник имеет также другие права и несет другие обязанности, предусмотренные Кодексом.

Адвокатская деятельность по защите по гражданским делам.

В основе участия адвоката в гражданском процессе лежит договор поручения, его полномочия определены в гражданско-процессуальном законодательстве и в доверенности. Наличие названного договора обусловливает участие адвоката в процессе от имени представляемого.

Поскольку в гражданском процессе полномочия адвоката как представителя оговорены в доверенности, его позиция не может противоречить позиции доверителя. Для суда действует приоритет процессуальных действий доверителя.

Адвокат в гражданском процессе может отказаться от ведения дела.

«Представительство в суде» вводится главой б ГПК РК, однако суть самого понятия не раскрывается.

Представительство в суде носит процессуальный характер в силу регламентации его в нормах гражданско-процессуального законодательства. Процессуальное представительство может быть определено как выполнение процессуальных действий одним лицом (представителем) от имени и в интересах другого лица или организации (представляемый). В основе возникновения процессуального права лежит гражданско-правовой договор представительства, за исключением законного представительства.[16]

Граждане вправе вести свои дела в суде лично или через представителей. Личное участие в деле гражданина не лишает его права иметь по этому делу представителя.

Дела организаций ведут в суде их органы, действующие в пределах полномочий, предоставленных им законом, иными нормативными правовыми актами или учредительными документами, и их представители, наделенные соответствующими полномочиями. Руководители юридических лиц представляют суду документы, удостоверяющие их служебное положение или полномочия. Орган юридического лица может участвовать в деле наряду с другим представителем, наделенным соответствующим полномочием.

Представителем в суде может быть любое дееспособное лицо, имеющее надлежащим образом оформленное полномочие на ведение дела в суде, основанное на доверенности, законодательстве, решении суда либо административном акте.[17]

Представителями по поручению в суде могут быть следующие лица:

1) адвокаты;

2) работники юридических лиц - по делам этих юридических лиц;

3) уполномоченные профессиональных союзов - по делам рабочих, служащих, а также других лиц, защита прав и интересов которых осуществляется этими профессиональными союзами;

4) уполномоченные организаций, которым законом, уставом или положением предоставлено право защищать права и интересы членов этих организаций;

5) уполномоченные организаций, которым законом, уставом или положением предоставлено право защищать права и интересы других лиц;

6) один из соучастников по поручению других соучастников;

7) возможны другие лица;

Полномочия на ведение дела в суде дают представителю право на совершение от имени представляемого всех процессуальных действий, кроме подписания искового заявления, передачи дела в третейский суд или арбитраж, заключения соглашения о проведении медиации либо соглашения об урегулировании спора в порядке медиации, полного или частичного отказа от исковых требований и признания иска, изменения предмета или основания иска, заключения мирового соглашения, передачи полномочий другому лицу (передоверие), обжалования судебного акта, требования принудительного исполнения судебного акта, получения присужденных имущества или денег.

2. Полномочия представителя на совершение каждого из указанных в части первой настоящей статьи действий должны быть специально предусмотрены в доверенности, выданной представляемым.

Полномочия представителя должны быть выражены в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с законом.

2. Уполномоченные профессиональных союзов и других организаций должны представить суду документы, удостоверяющие поручение на осуществление представительства по данному делу (подпункты 3), 4) и 5) статьи 59 настоящего Кодекса).

3. Полномочия адвоката на ведение конкретного дела удостоверяются ордером, выдаваемым юридической консультацией или адвокатской конторой, а при осуществлении им своей деятельности индивидуально без регистрации юридического лица - президиумом коллегии адвокатов.

4. Доверенность от имени юридического лица выдается руководителем соответствующего юридического лица или иным уполномоченным лицом.

5. Полномочия представителя, указанного в подпунктах 6) и 7) статьи 59 настоящего Кодекса, могут быть выражены в доверенности или же в устном заявлении доверителя на суде, занесенном в протокол судебного заседания.

Роль защитника (представителя), принимающего участие в гражданском судопроизводстве, весьма значительна и является определяющей как при отражении интересов истца, так и ответчика. По своей сути участие защитника должно быть сопряжено со сбором первоначальных материалов, в которых концентрируются доказательства в пользу представляемого участника процесса. От качества собранных доказательств напрямую зависит исход рассматриваемого дела в отношении представляемого.

Гражданско -- процессуальное законодательство базируется на равноправном принципе состязательности. Причем этот принцип имеет кардинальное отличие от также обеспеченного уголовно-процессуальным законодательством принципа состязательности участников уголовного судопроизводства. Таковое состоит в равно степенности и взаимозаменяемости процессуального положения участников гражданского судопроизводства.

Так, привлекаемый по первоначальному иску в качестве ответчика участник гражданского судебного процесса, в свою очередь, при соблюдении установленных Гражданским процессуальным кодексом требований, может выступить также истцом. Такая перемена в процессуальном положении этого участника процесса достигается посредством подачи «Встречного искового заявления» При этом автор первоначального искового заявления, по которому и было возбуждено гражданское судопроизводство, в нем обозначается уже в качестве ответчика. Однако содержание «Встречного искового заявления» должно соответствовать установке статьи 157 ГПК РК, а именно: быть направленным к зачету первоначального иска; его удовлетворение исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска; между ним и первоначальным иском имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению спора.

Поэтому участие представителя должно быть интенсивным как при сборе доказательств при подготовке «Искового заявления» в интересах истца, так и при подготовке «Встречного искового заявления» в интересах ответчика. Потому что «Исковое заявление» истца, называемое первоначальным иском, и «Встречное исковое заявление» ответчика имеют одинаковую юридическую силу. В процессе осуществления своих функций представитель выполняет роль органа, проводящего предварительное расследование или дознание по уголовному делу. Потому что в гражданском судопроизводстве отсутствует специализированное государственное формирование, занимающееся по уголовному делу сбором доказательств для решения вопроса о допустимости предъявления признаваемому виновным в совершении преступления физическому лицу обвинения и составлением обвинительного заключения по результату предварительного следствия или дознания. И при расследовании уголовных дел и при проведении дознания по ним деятельность соответствующих органов осуществляется за государственный счет. В гражданском судопроизводстве «Исковое заявление» и «Встречное исковое заявление» по своей сути идентичны «Обвинительному заключению» по уголовному судопроизводству, а исковая претензия идентична обвинению в совершении преступного акта. Потому что в исковом заявлении должны содержаться доказательства наличия прямой (или косвенной) причинной связи между действиями другой стороны и наступившими для истца неблагоприятными последствиями. Исковая претензия (иск) же концентрирует обвинение истцом ответчика и требование материального характера или возмещение денежной компенсации за причиненный моральный вред.

Можно отметить, что механизм возникновения гражданского иска при расследовании следственным органом уголовного дела иной. Потому что в таком случае иск направлен на возмещение потерпевшему материального ущерба, вызванного преступными действиями. Основным критерием различия является отсутствие каких-либо предварительных добровольных отношений между преступником и потерпевшим, насильственные действия при совершении преступления против личности либо мошеннические действия путем введения потерпевшего в заблуждение посредством злоупотребления его доверием или обмана не могут свидетельствовать об обратном. Ответственность за обвинение гражданина в совершении преступного акта в соответствии с уголовным законодательством возлагается на орган, проведший расследование или дознание по уголовному делу. При гражданском судопроизводстве каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений. Для необходимых случаев стороны наделены правом обращения к проводящему разбирательству судье с мотивированным ходатайством об оказании процессуального содействия в получении необходимых материалов, подтверждающих обоснованность их позиции. Однако ответственность за обоснованность выдвинутого иска во всех случаях возлагается только на истца. Гражданским законодательством предусмотрено право другой стороны истребовать возмещение денежной компенсации за фактическую потерю времени, вызванную заявлением заведомо неосновательного иска или неосновательным спором против иска, либо систематическим проти-водействованием правильному и быстрому рассмотрению и разрешению судом дела. Государственный правоприменительный орган -- суд при гражданском судопроизводстве не уполномочен по собственной инициативе осуществлять сбор доказательств в пользу какой-либо стороны гражданского дела. В то время как при уголовном судопроизводстве суд, напротив, обязан выполнить процессуальные действия по перепроверке доводов и версии органа предварительного следствия или дознания, а также в целях восполнения допущенных ими пробелов. представительство по гражданскому делу очень ответственная процессуальная функция. Оно не может быть, в силу изложенных обстоятельств, сведено лишь к элементарному потворствованию ошибочного (или преднамеренного) требования представляемого. Но при этом требует от участвующего в процессе по гражданскому делу в качестве представителя лица глубокого знания теории гражданского права.[18]

2.2 Оказание юридических услуг адвокатом

В адвокатской деятельности должно отсутствовать понятие «услуга» так как эта деятельность не является предпринимательской. Хотя повсюду и повсеместно можно встретить этот термин. К чему он ведет, почему его продолжают использовать и что подразумевается под ним. Почему законодательство, строго утверждая, что адвокатура - это не предпринимательство не как не пытается повлиять на изменение термина. Может дело в том что по-другому эту деятельность просто назвать нельзя или этот термин просто используется на языке народа, в обиходе, и поэтому власти никак не реагируют на это состояние. Почему эту деятельность называют услугой, противореча положению о том, что адвокатура не является коммерцией? Повсеместно можно увидеть объявления юридических услуг, оказываемых адвокатами как на сайтах интернета, так, например, и в газете бесплатных частных объявлений «твой шанс».

В основе правового государства лежат принципы: 1) верховенства закона, примат права над государством; 2) разделения властей; 3) ответственности государства перед своими гражданами; 4) равенства граждан перед законом, безопасность, защищенность граждан. На адвокатуру поручены задачи публичного, государственного значения - обеспечение права на получение квалифицированной юридической помощи и защита по уголовным делам, которая в предусмотренных законом случаях оказывается бесплатно

Адвокатские образования - некоммерческие организации. Полагается, что они создаются только в организационных управленческих целях, предпринимательской и иной экономической деятельностью не занимаются. Субъектом адвокатской деятельности является адвокат с его личной ответственностью за качество оказываемой юридической помощи. Велика ответственность адвоката за качество юридической помощи, поскольку необходимость ее получения в основной массе случаев происходит в ситуациях крайней необходимости, беды, несчастья, приводящих человека к адвокату. Как медицина, так и адвокатская деятельность должна оцениваться по единым стандартам.

Нелегко тем адвокатам, которые не могут прочувствовать состояние своего клиента. Здесь должен проявляться высокий моральный уровень человека по отношению к другому человеку. Желание его понять, выслушать - ни каждому человеку это удается и уж тем более не каждому адвокату, когда его цель - получить прибыль, как и в любой другой профессии. Но адвокатская деятельность и специфична своей жертвенностью, своей отверженностью к достижению благоприятного исхода для подзащитного. Она не преследует коммерческие цели, ведь она не является предпринимательской. И каждый адвокат должен это понимать, прежде чем посвятить себя этой деятельности.

Вопрос основ маркетинга адвокатских услуг можно ограничить лишь вводными положениями, призванными, с одной стороны, дать будущим адвокатам хотя бы общее представление об этом направлении адвокатской деятельности, а с другой - элементарные навыки маркетинговых исследований.

Изложенные идеи могут показаться циничными и даже неприемлемыми для адвокатской деятельности, главное предназначение которой заключается в оказании правовой помощи гражданам и юридическим лицам, защите их прав и охраняемых законом интересов. Кто-то будет настаивать на том, что в работе адвоката главное значение имеют такие категории, как законность, нравственность, этика, профессионализм, а соображения выгоды неприемлемыми.

На все эти виды услуг существует различный спрос, они и вознаграждаются по-разному. Четкое определение характеристик своей услуги позволяет адвокату уяснить свою нишу на рынке юридических услуг, правильно распределять свои ресурсы. Скажем, адвокату, постоянно обслуживающему конкретное юридическое лицо, основное время и может быть соответствующие средства нужно тратить на то, чтобы совершенствовать свои знания в той отрасли права, которая главным образом касается основной производственной деятельности данной организаций. Ему не надо производить затраты и на рекламу. В то же время адвокату, специализирующемуся на представительстве юридических лиц в арбитражном суде, наоборот, нужно всячески распространять информацию о своих услугах среди потенциальных потребителей, рекламировать себя, а также хорошо знать арбитражный процесс, хозяйственное право, судебную практику, а может быть и иметь хорошие контакты с работниками таких судов. Адвокату, занимающемуся исключительно защитой по уголовным делам и не намеренному менять свою специализацию, вряд ли стоит тратить много времени, сил я денег на глубокое изучение специальных разделов гражданского права и т.д.