В той же час існує і думка про необхідність здійснення правосуддя виключно професійними суддями. Суд присяжних вважається результатом емоційної, а не правовиконавчої судової діяльності, що був запроваджений у Конституцію України на хвилі значних соціально-політичних потрясінь як популістська акція. Враховуючи зазначене і незадовільний стан діяльності інституту народних засідателів, такі юристи пропонують виключити з Конституції України норму про суд присяжних і народних засідателів, оскільки ці інститути є зайвими в системі об'єктивної судової влади.

Внаслідок вищезазначеного можна стверджувати про поділ політико-правової думки в Україні щодо доцільності запровадження інституту суду присяжних, де слід виділити: 1) противників будь-якої участі представників громадськості у здійсненні правосуддя, які віддають перевагу інституту професійних суддів, оскільки він, на їх думку, є єдиним здатним здійснювати якісне правосуддя внаслідок володіння належною базою юридичних знань і професійним досвідом; 2) прихильників залучення пересічних громадян до здійснення правосуддя для забезпечення принципу народовладдя, щоб суд відповідав прямому своєму призначенню, тобто був істинно народним, серед яких, в свою чергу, можна виділити прихильників виключно інституту народних засідателів і прихильників запровадження нової форми судочинства - суду присяжних. Незважаючи на розходження думок щодо вибору форми народовладдя у сфері правосуддя, значна частина українських юристів вважає недоречним одночасне запровадження обох інститутів, оскільки це є змішуванням двох різних правових систем.

У юридичному словнику суд присяжних визначено як один з демократичних інститутів судової системи, що уособлює принцип участі народу у здійсненні правосуддя. Запровадження суду присяжних у національну судову систему відбулося на основі положень Основ законодавства Союзу РСР і союзних республік про судоустрій від 13 листопада 1989 р. Саме в цьому нормативному акті вперше зазначалося про залучення суду присяжних до здійснення кримінального судочинства. Так, ст. 11 Основ визначала, що у справах про злочини, за скоєння яких законом передбачена смертна кара або позбавлення волі строком понад десять років, питання про винуватість підсудного може вирішуватись судом присяжних (розширеною колегією народних засідателів). Такі зміни сталися внаслідок визнання результатів діяльності інституту народних засідателів незадовільними. Було висловлено думку про необхідність проведення певних змін у судочинстві шляхом збільшення кількості народних засідателів при розгляді кримінальних справ про найбільш небезпечні злочини або про запровадження суду присяжних англо-американської моделі. Вважалося, що такі заходи зможуть забезпечити гарантію справжньої незалежності суду, дотримання прав і свобод громадян, а також зробити життєздатними принципи змагальності і колегіальності.

Після прийняття у 1992 р. Закону України «Про судоустрій» суд присяжних було визначено як одну із можливих форм здійснення правосуддя. Відповідно до чинної на той час системи злочинів і покарань, суди присяжних мали б діяти як на рівні районних (міських) народних судів, де призначалося покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад 10 років, так і на рівні обласних, Київського міського судів, де призначалося покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад 10 років або смертної кари. Один з найактивніших розробників проектів нового Кримінально-процесуального кодексу України та ряду законів з питань кримінального процесу і судоустрою М.М. Михеєнко вніс пропозицію про необхідність перерозподілу підсудності кримінальних справ, щоб як суди присяжних діяли тільки обласні і Київський міський суди, а також Верховний Суд республіки при розгляді справ по першій інстанції. Також М.М. Михеєнко запропонував, щоб кримінальні справи, де підсудному загрожувала смертна кара, розглядалися у складі трьох суддів і восьми присяжних засідателів, з яких не менше шести присяжних мали проголосувати за визнання його винним, а також у складі двох суддів і шести присяжних засідателів розглядалися кримінальні справи, де підсудному загрожувало позбавлення волі понад 10 років, з яких не менше чотирьох присяжних мали проголосувати за визнання його винним.

При прийнятті Конституції України 28 червня 1996 р., у статтях 124, 127, 129 було закріплено положення про обов'язкову участь народу у здійсненні правосуддя через суд присяжних. Однак Голова Апеляційного суду Харківської області В.Д. Бринцев вважає, що Конституція України не запроваджує у державі суд присяжних, оскільки неправильно застосовано правову термінологію. Така проблема виникла, на його думку, внаслідок відсутності у міжнародному праві єдиного для всіх держав визначення інституту, за допомогою якого громадяни беруть участь у правосудді. Поняття «суд присяжних» і «здійснення правосуддя за участю присяжних», на його думку, нетотожні. В той же час В.Д. Бринцев зазначає про можливість говорити, виходячи з контексту Конституції України, не про копіювання відомих світовій практиці моделей суду присяжних, а про створення національної моделі залучення до участі у правосудді представників народу .

На нашу думку не має підстав, виходячи з аналізу положень Конституції України, підстав для побудови нової моделі суду присяжних, натомість поділяє думку російських юристів, які дещо раніше вже зверталися до питання синонімічного походження всіх цих термінів. Так, В.В. Мельник, на відміну від В.Д. Бринцева, прийшов до висновків, що використані у різних правових актах словосполучення «суд присяжних», «розгляд справ за участю колегії присяжних засідателів у судах», «судочинство здійснюється за участю присяжних засідателів», «суд за участю присяжних засідателів» мають однаковий зміст і означають особливу форму судочинства, що називається судом присяжних. Така форма судочинства отримала назву «суд присяжних» тому, що до компетенції колегії присяжних засідателів належить вирішення трьох основних питань про фактичну сторону і винуватість, від яких залежить доля підсудного: 1) чи доведено, що дане діяння мало місце; 2) чи доведено, що це діяння здійснив підсудний; 3) чи винний підсудний у здійсненні цього діяння. У випадку визнання підсудного винним колегії присяжних засідателів ставиться також питання, чи заслуговує він на полегкість. Відповіді колегії присяжних засідателів на ці питання враховуються головуючим суддею при призначенні покарання. Таким чином, конституційне право обвинуваченого на розгляд його справи судом за участю присяжних засідателів може бути реалізоване тільки в суді присяжних.

За своєю правовою природою суд присяжних є однією з форм здійснення безпосередньої демократії, тобто спосіб волевиявлення народу при вирішенні суспільно важливих питань. Історії конституціоналізму відоме широке коло форм безпосередньої демократії, зокрема вибори, референдум, плебісцит, мітинги, демонстрації, а також такі специфічні форми, як революція, акції громадянської непокори, пікетування тощо. В Україні постійно акцентується увага на необхідності запровадження суду присяжних внаслідок передбачення даного інституту Конституцією України, однак вітчизняна наука конституційного права не виділяє безпосередньо суд присяжних як одну з таких можливих форм, лише зазначає, що Конституція України не заперечує можливості й інших форм безпосередньої демократії [92, с. 30].

На Заході, зокрема у США, однією з форм безпосередньої демократії вважають участь громадян у здійсненні правосуддя у суді присяжних. Вважається, що ніякий інший інститут не може конкурувати з судом присяжних щодо розміщення влади настільки безпосередньо в руках громадян. Інститути представницької чи безпосередньої демократії наділяють громадян певним обсягом повноважень для вирішення загальносуспільних питань, однак такого роду повноваження мають обмежений характер у часі порівняно зі щоденним процесом управління. На противагу цьому суд присяжних, як один з проявів народовладдя, залишається для більшості членів американського суспільства єдиною реальною можливістю участі у самоуправлінні. Практика показує, що бажання брати участь у суспільних справах - обирати, контролювати і піддавати критиці дії влади, призводить до бажання брати також активну участь й у здійсненні кримінального правосуддя. Тому слушною видається думка К. Міттермайєра про те, що в інтересах самої влади є запровадження такого процесу судочинства, яке викликало б довіру до кримінальних вироків з боку громадян, а отже, «єдиним можливим шляхом вирішення цієї проблеми є необхідність запровадження суду присяжних, що, в свою чергу, приведе до послідовного проведення системи, що надає громадянам можливість брати участь у суспільних справах».

Закон України «Про судоустрій» у новій редакції від 12 липня 2002 р. містить низку статей, присвячених регламентації питань, пов'язаних з діяльністю суду присяжних. Участь громадян України у здійсненні правосуддя визначається цим Законом як громадянський обов'язок. Суд присяжних має розглядати справи у судах першої інстанції, а також у випадках, передбачених процесуальним законом у загальних апеляційних судах, крім Апеляційного суду України. За законодавством статус присяжних засідателів прирівняно до статусу професійних суддів: на присяжних поширено гарантії недоторканності суддів на час виконання ними у суді обов'язків, пов'язаних із здійсненням правосуддя (п. 2 ст. 15). Порядок формування складу присяжних встановлюється цим Законом, а порядок їх участі у здійсненні правосуддя - процесуальним законом, тобто Кримінально-процесуальним кодексом України (п. 1, 2 ст. 31). Однак чинний на сьогодні КПК України серед суб'єктів кримінального процесу не виділяє присяжних засідателів взагалі, їх участь у судовому процесі передбачається лише проектом нового КПК України. Відповідно до п. 1, 2 ст. 439 проекту КПК України від 2003 р., суд присяжних має розглядати кримінальні справи лише про злочини, за які передбачено покарання у вигляді довічного позбавлення волі. Такі справи розглядаються у складі судді (головуючого) і семи присяжних [99, с. 234].

Згідно проекту КПК України, зокрема підп. 3 п. 1 ст. 345 Особливої частини, кримінальна справа розглядається судом присяжних за клопотанням обвинуваченого. У випадку, якщо обвинувачених декілька, а таке клопотання подав лише один із них, справа також буде розглядатися судом присяжних. У разі відсутності можливості розглянути їх справи у різних провадженнях справа розглядається судом присяжних за умови, що ті обвинувачені, які таке клопотання не заявили або не вправі були його заявляти, не заперечують проти такого розгляду. Тобто враховуватиметься бажання лише одного із декількох обвинувачених, порушуючи тим самим суб'єктивне право й інтереси інших учасників процесу.

Відповідно до положень Закону України «Про судоустрій» і проекту КПК України, обов'язки присяжного засідателя можуть виконувати громадяни України незалежно від свого майнового чи соціального положення, расової та етнічної приналежності, релігійних переконань тощо, які досягли 30-го віку і постійно проживають на території відповідної області. В.Т. Маляренко пояснює такий дещо завищений віковий ценз присяжного тим, що він має узгоджуватися з мінімальним віком судді у відповідному суді, оскільки менший вік засідателя буде, на його думку, дискримінувати професійного суддю, а максимальний вік присяжного повинен узгоджуватись з трудовим та пенсійним законодавством. Отже, при виборі кандидатур присяжних засідателів мають місце цензи віковий й осілості, однак, на відміну від законодавства США і Франції, відсутній ценз письменності (вміння читати і писати державною мовою).

Серед фахівців поширена думка про необхідність встановлення моральнісного цензу для присяжних засідателів, оскільки залежно від морально-етичного обліку присяжного, що проявляється у його світогляді і поведінці, визначається ступінь довіри до вердикту суду присяжних в цілому. Одним із способів реалізації даного положення може стати призначення кандидатур присяжних засідателів шляхом гласного і відкритого обговорення цих кандидатур у громадських організаціях та трудових колективах, однак до затвердження списків засідателів, як зазначають деякі юристи, а не після, як визначено у Законі.

Законодавством України не вимагається наявність вищої освіти у присяжних засідателів. Однак одні з юристів вважають за необхідне встановлення цензу освіти, в той час як інші наголошують на обов'язковості такої умови добору кандидатур присяжних засідателів, як відсутність юридичної освіти взагалі. Такий підхід пояснюється побоюванням, що особи, обізнані у сфері юридичної науки, не зможуть об'єктивно оцінювати факти, а також будуть впливати на думку інших присяжних засідателів. Дане питання проблематичне і для інших держав. У Франції деякі юристи звертають увагу на те, що у багатьох випадках до складу суду присяжних не потрапляє більшість представників непривілейованих соціальних груп, натомість комерсанти, підприємці тощо. Пропонувалося навіть змінити метод формування журі з метою систематичного залучення представників всіх прошарків суспільства, щоб кримінальна юстиція не стала юстицією пануючого класу. У США довгий час через завищений освітній ценз для присяжних засідателів була поширена практика надання переваг при виборі присяжних засідателів представникам привілейованих станів, тобто людям з більш високим освітнім рівнем, а отже, вищим соціальним статусом. Такий підхід пояснювався тим, що правосуддя вимагає ступеня інтелекту, моральності та порядності, вищого за середній. Лише в 70-х рр. XX ст. Конгрес заборонив таку практику, запровадивши систему «сліпого» методу вибору присяжних засідателів із числа пересічних громадян. В Англії практика розгляду справ присяжними, обраними з вищих прошарків суспільства, мала місце щодо злочинів, за які законом передбачається покарання у вигляді смертної кари, оскільки у таких справах присяжним зазвичай потрібно робити складну оцінку показань експертів. Однак парламент задля громадського спокою вирішив за краще уникати створення привілейованої колегії присяжних засідателів, оскільки це могло б розцінюватися як позбавлення пересічних громадян права, вибореного ними упродовж століть [113, с. 41].

Законодавством України чітко визначені випадки, коли особа не може виконувати обов'язки присяжного засідателя, а саме внаслідок фізичних і психічних вад, несумісності своєї діяльності з обов'язками присяжного засідателя тощо. Перелік таких підстав розширюють українські юристи на основі своїх теоретичних розвідок. Однією з можливих підстав визначається наявність заяви особи про звільнення її судом від виконання обов'язків присяжного засідателя з поважних на те причин, як то виховання дітей молодшого шкільного віку, дітей-інвалідів, догляд хворих або похилого віку членів сім'ї, через релігійні переконання. Також законодавством визначаються випадки, коли особа має заявити самовідвід, а якщо це не було зроблено, отримати відвід з боку суду, судді та інших учасників судового процесу. Стосовно правової природи відводу, а саме - відсутність його мотивування, деякі юристи не погоджуються з таким положенням, оскільки це, на їх думку, об'єктивно принижує честь і гідність присяжних, не дає їм можливості дати пояснення з мотивів відводу.

Таким чином, законодавство України визначає лише загальні риси суду присяжних, не вказуючи яким чином будуть діяти присяжні - як єдина колегія разом із головуючим суддею, тобто як сучасна континентальна модель суду присяжних, чи суд шеффенів, або самостійно, як класична модель суду присяжних. Це, в свою чергу, не дає можливості віднести суд присяжних в Україні до жодної моделі, що існують на сьогодні у світі. В той же час В.Т. Маляренко вважає, що в Україні має запроваджуватися саме англо-американська модель суду присяжних, оскільки на це безпосередньо вказує сама норма Конституції України, яка визначає участь народу у здійсненні правосуддя як через суд присяжних, так і народних засідателів. За відсутності норми про інститут народних засідателів можна було б взяти за основу європейську модель суду присяжних. Однак внаслідок відсутності офіційного тлумачення в юридичній літературі термінів «суд присяжних» і «суд за участю народних засідателів» виникає проблема чіткого розмежування їх юрисдикції [65, с. 5].

Вказівка на побудову англо-американської моделі міститься також і в Указі Президента України «Про Концепцію вдосконалення судівництва для утвердження справедливого суду в Україні відповідно до європейських стандартів» від 10 травня 2006 р., де зазначено про необхідність відокремлення функцій присяжних від функцій професійного судді: присяжні мають вирішувати у своєму вердикті лише питання юридичного факту, а професійний суддя на основі вердикту присяжних і норм кримінального права повинен постановляти вирок [96, с. 9].

В той же час слід зазначити, що значна кількість українських юристів серед існуючих у світі моделей суду присяжних надає перевагу запровадженню континентальної моделі. Деякі юристи ототожнюють і суд присяжних, що діє у Франції в наш час, і суд шеффенів, що діє у Німеччині як континентальну модель суду присяжних. Підставою для такого ототожнення є схожість правової природи обох інститутів, а саме - справа розглядається єдиною колегією суду у складі судді та певної кількості громадян, що має спільно вирішувати всі питання по кримінальній справі. Це сталося після прийняття у Франції ряду нормативних актів (Закону від 5 березня 1932 р., Закону від 25 листопада 1941 р., підтвердженого Ордонансом від 20 квітня 1945 р.) з метою усунення недоліків судочинства за участю суду присяжних, які значно змінили правову природу даного інституту. Відтоді у кримінальному судочинстві Франції стала діяти єдина колегія у складі трьох професійних суддів і семи присяжних засідателів, а після наступних змін у законодавстві у складі дев'яти присяжних засідателів. Така судова колегія спільно розглядає справу по суті - вирішує питання як про винуватість особи, так і про призначення цій особі певного покарання, виносячи немотивований вирок за внутрішнім переконанням. Однак, на думку К.Ф. Гуценка, таку процедуру провадження кримінальних справ не можна ототожнювати з німецьким інститутом шеффенів, оскільки процесуальні питання і питання, пов'язані з цивільним позовом, розглядаються без участі присяжних засідателів.

Доцільність створення єдиної колегії професійних і народних суддів аргументується українськими юристами корисністю поєднаного використання правової обізнаності судді і різноманітного життєвого та професійного досвіду присяжних засідателів у судовому розслідуванні при дослідженні фактичних обставин справи, даних про особу підсудного, причин та умов вчинення злочину, визначенні виду і міри кримінального покарання.

Однак не слід ідеалізувати континентальну модель суду присяжних. Суттєвим недоліком такої моделі є посилення дискреційних функцій головуючого судді: будучи вже ознайомленим зі справою, він своїми зауваженнями під час дебатів сторін та своїм резюме визначає дещо наперед позицію всієї суддівської колегії, тоді як присяжні на цій стадії не відіграють активної ролі, що в результаті дозволяє головуючому добитися від журі винесення покарання, яке відповідає його особистим переконанням.

Англо-американська модель суду присяжних вважається непридатною для України внаслідок невідповідності її принципів вітчизняній правовій доктрині та практиці. Значним недоліком англо-американської моделі вважається процедура захисту, відсутність аргументації рішень присяжних, що перешкоджає ґрунтовному оскарженню їхнього вердикту і шкодить тим самим як інтересам підсудного, так і потерпілого, а також можливість такого оскарження лише у касаційному порядку, де не досліджуються питання фактичної сторони діяння. На противагу цьому слід зазначити, що така ж процедура оскарження рішення, прийнятого судом присяжних континентальної моделі: вирок є немотивованим і оскарженню в апеляційному порядку не підлягає, а лише у касаційному порядку до Касаційного суду Франції.

Наступною аргументацією, що заперечує можливість запровадження англо-американської моделі суду присяжних, виступає твердження про непідготовленість чи взагалі нездатність наших громадян у правовому та психологічному аспектах до самостійного прийняття судового рішення, тобто вердикту. Таким чином, запровадження суду присяжних англо-американської моделі вважається у правовому розвитку кроком назад, оскільки лише кваліфіковане застосування досвідченими суддями норм матеріального і процесуального права на основі принципу верховенства закону й українських правових традицій може бути корисним і відповідати меті правосуддя. Однак, на думку деяких російських колег, переваги судочинства за участю суду присяжних перед звичайним судовим процесом можливі саме при використанні англо-американської моделі, а не континентальної, яка близька до інституту народних засідателів. Отже, якщо українські юристи стверджують про можливість існування в Україні лише континентальної моделі суду присяжних, то деякі російські юристи, маючи певний досвід роботи з цим інститутом, впевнені у протилежному.

Українські юристи також розходяться в думках з приводу галузевого напрямку діяльності даного інституту. Дехто вважає помилкою виключення участі громадян при вирішенні цивільних справ, інші наголошують, що розгляд цивільних та адміністративних справ має здійснюватися лише професійними суддями без участі присяжних засідателів, оскільки не ставиться питання про позбавлення волі.

Прихильники суду присяжних вважають, що даний інститут треба запроваджувати одночасно на всій території України, не вдаючись до експериментів в окремо взятих областях.

Таким чином, думки українських юристів щодо доцільності запровадження суду присяжних в Україні досить неоднозначні - від повного несприйняття, заперечення його позитивного значення для забезпечення прав і законних інтересів підсудних, потерпілих та інших учасників процесу, до абсолютної впевненості у прогресивності цієї форми судочинства, її підвищеному правозахисному потенціалі. Виходячи з вищезазначеного, вважаємо, що тут слід погодитись з нашими попередниками, які зазначали, що немає жодної ідеальної установи - кожна має свої переваги і свої недоліки.

3.2 Організаційні та процесуальні проблеми впровадження та функціонування суду присяжних в Україні та міжнародний досвід їх вирішення