Правовые основы деятельности нотариата в РБ и Украине

В контексте исследуемого вопроса, прежде всего, хотелось бы отметить, что система нотариата в Республике Беларусь, равно как и в Украине, независимо от формы своей организации (государственный или не бюджетный нотариат) является публично-правовой по организации и содержанию своей деятельности и является частью, пусть и особым образом действующей, государственной системы. В этом смысле нотариус наделяется полномочиями и осуществляет свою деятельность от имени государства и под его контролем.

Действующее законодательство двух стран, как мы можем видеть из предыдущего анализа, также разделяет подход к нотариату и нотариальной деятельности как публичным по своей сути, независимо от организационной формы.

Вместе с тем, нотариат в Беларуси и Украине необходимо принимать не только как систему, которой присуще лишь общее направление деятельности в рамках совершения нотариальных действий, но и как структуру сложных нотариально-административных правоотношений. Вместе с тем, если для административного правоотношения характерной является вертикальная подчиненность субъектов руководящим органам, то нотариально-административные отношения существенно отличаются от такого правоотношения [67, c. 32].

Например, в Республике Беларусь и в Украине, соответствующее управление юстиции является региональным административным органом, но в Украине вопрос о дисциплинарной ответственности нотариусов им не решается. В частности, в Украине соответствующее представление управления юстиции не передается в системе собственной подчиненности, а рассматривается специально созданным для этого нотариальным органом - Комиссией по рассмотрению представлений Главного управления юстиции Министерства юстиции в Автономной Республике Крым, управлений юстиции в областях, городах Киеве и Севастополе, которая рассматривает вопрос дисциплинарной ответственности лиц, которые совершают нотариальные действия.

С другой стороны в числе задач и функций Управления нотариата и загсов Министерства юстиции Республики Беларусь можно выделить:

· руководство нотариатом в Республике Беларусь;

· обеспечение контроля за нотариальной деятельностью нотариусов и уполномоченных должностных лиц местных исполнительных и распорядительных органов;

· обеспечение ведомственного контроля за соответствием требованиям законодательства деятельности главных управлений юстиции облисполкомов (Минского горисполкома) по руководству и контролю за нотариальной деятельностью, деятельности государственных нотариальных контор и ведомственных нотариальных архивов; Отмеченное ниже красным не относится к вопросу

· обеспечение контроля за выполнением частными нотариусами законодательства о лицензировании, лицензионных требований и условий осуществления частной нотариальной деятельности и др.

Вместе с тем, основными субъектами нотариальной деятельности в Республике Беларусь и Украине являются государственные нотариусы, которые по организационной форме их деятельности объединены в государственные нотариальные конторы и архивы, которые являются юридическими лицами, а также - нотариусы, которые занимаются частной нотариальной деятельностью (частные нотариусы).

В соответствии со ст. 25 Закона государственным нотариусом в Республике Беларусь может быть гражданин Республики Беларусь, имеющий высшее юридическое образование, получивший свидетельство на право занятия нотариальной деятельностью и отвечающий иным требованиям законодательства. Частным нотариусом, в свою очередь, может быть гражданин Республики Беларусь, имеющий высшее юридическое образование, получивший специальное разрешение (лицензию) на осуществление частной нотариальной деятельности и отвечающий иным требованиям законодательства (ст. 32 Закона).

Согласно ст. 3 Закона Украины нотариусом может быть гражданин Украины, имеющий высшее юридическое образование (университет, академия, институт) и прошедший стажировку в течение шести месяцев в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной нотариальной практикой, сдавший квалификационный экзамен и получивший свидетельство о праве на занятие нотариальной деятельностью. Не может быть нотариусом лицо, имеющее судимость.

Кроме того, согласно ст. 3 Закона Украины нотариус не может состоять в штате других государственных, частных и общественных предприятий и организаций, заниматься предпринимательской и посреднической деятельностью, а также выполнять другую оплачиваемую работу, кроме той, которая предусмотрена аб. 2 ст. 4 Закона Украины, а также преподавательской и научной в свободное от работы время.

Таким образом, в законодательстве двух стран определены, фактически, одинаковые условия доступа к профессии: наличие высшего юридического образования, предварительная стажировка, квалификационный экзамен, отсутствие судимости. Вместе с тем, если в Украине длительность стажировки для лица, впервые претендующего на занятие должности нотариуса, определяется фиксированным сроком в 6 месяцев, то в Республике Беларусь, согласно ст. 26 Закона лица, претендующие на занятие должности государственного нотариуса впервые, а также в иных случаях, предусмотренных законодательством Республики Беларусь, обязаны пройти профессиональную стажировку в качестве стажера государственного нотариуса в государственной нотариальной конторе сроком до одного года, а лица, претендующие на занятие должности государственного нотариуса после трехлетнего перерыва в работе в качестве нотариуса, - до шести месяцев. Конкретный срок при этом устанавливается главным управлением, управлением (отделом) юстиции.

С нашей точки зрения, подход украинского законодателя является более правильным, так как, во-первых, устанавливает единые «правила игры», а, во-вторых исключает возможные злоупотребления и влияние разного рода субъективных факторов.

Помимо этого, условия допуска к профессии в Законе Украины изложены более систематизировано и компактно (одна статья Закона Украины против трех в Законе), при этом не столь явно разделяя требования к государственным и частным нотариусам, что подкрепляет принцип равноправия последних. Как уже отмечалось выше, в силу предписаний закона, при совершении нотариальных действий государственные и частные нотариусы имеют равные права и несут одинаковые обязанности. Оформленные ими документы имеют одинаковую юридическую силу. Одновременно, в Законе требования к государственным и частным нотариусам расположены не только в разных статьях, но и в разных (5 и 6) главах Закона.

Кроме того, если в Украине в качестве документа, подтверждающего право на занятие нотариальной деятельностью, является соответствующее свидетельство в отношении как государственных, так и частных нотариусов, то в Республике Беларусь государственные нотариусы также получают свидетельство на право занятия нотариальной деятельностью (ст. 30 Закона), тогда как частные нотариусы обязаны осуществлять свою деятельность на основании специального разрешения (лицензии (ст. 33 Закона).

Обратим также внимание на то, что, согласно ст. 34 Закона частный нотариус обязан заключить договор страхования гражданской ответственности на случай причинения им вреда другим лицам в результате неправильно совершенного нотариального действия. Страховая сумма (лимит ответственности) при этом должна быть не менее тысячи базовых величин, установленных на момент заключения договора страхования гражданской ответственности частного нотариуса. Одновременно, каких-либо аналогичных гражданско-правовых гарантий в отношении государственных нотариусов в Республике Беларусь закон не предусматривает.

В Украине, в свою очередь, частному нотариусу, согласно ст. 28 Закона Украины, предоставляется альтернатива: заключить договор служебного страхования, либо внести в банк соответствующий залог в размере стократной минимальной заработной платы.

Таким образом, принцип равноправия государственных и частных нотариусов на сегодняшний день реально воплощен в Законе Украины, тогда как в Законе он ограничен вышеуказанными особенностями правового регулирования.

Здесь хотелось бы отметить, что, согласно ст. 10 Закона Украины образуются Квалификационные комиссии нотариата при управлении юстиции Совета Министров Республики Крым, областной, Киевской и Севастопольской городских государственных администраций, положение о которых утверждается Министерством юстиции Украины. При этом решение квалификационной комиссии может быть обжаловано в Высшую квалификационную комиссию нотариата при Министерстве юстиции Украины, Положение о которой утверждается Кабинетом Министров Украины.

В Республике Беларусь действует иная система. Согласно ст. 28 Закона Квалификационная комиссия по вопросам нотариальной деятельности образуется Министерством юстиции Республики Беларусь. Порядок образования, деятельности и полномочия данной комиссии также устанавливаются Министерством юстиции. Таким образом, все управленческие функции в Беларуси замыкаются на Министерстве юстиции, тогда как в Украине высшим органом управления в рассматриваемом аспекте выступает Правительство.

Наконец, нормы Закона характеризуются большей степенью бланкетности, отсылочным характером. Характерным примером выступает ст. 27 Закона, согласно которой, помимо прочего, не может быть государственным нотариусом лицо:

· которое не может быть принято на государственную службу;

· уволенное из государственной нотариальной конторы, государственных органов или иных организаций по основаниям, указанным в отдельных ст. ст. 42 и 47 Трудового кодекса Республики Беларусь, либо уволенное со службы по аналогичным основаниям, установленным законодательством Республики Беларусь о прохождении военной службы, прохождении службы в органах внутренних дел Республики Беларусь, органах финансовых расследований Комитета государственного контроля Республики Беларусь, органах и подразделениях по чрезвычайным ситуациям Республики Беларусь, таможенных органах Республики Беларусь [20].

Последнее основание действует в течение двух лет с момента возникновения указанных юридических фактов.

С нашей точки зрения, целесообразно прямо закрепить содержание обстоятельств, ограничивающих права лица на занятие нотариальной деятельности в Законе, не отсылая правоприменителя к нормам иных, пусть и смежных, отраслей права Республики Беларусь.

Завершая данный раздел исследования, хотелось бы также обратить внимание на то, что в силу параллельного существования двух нотариальных систем - государственного и не бюджетного нотариата - различаются также способы финансового обеспечения нотариальной деятельности Так, частный нотариат, как это следует из его названия, находится на полном самофинансировании, а единственным источником средств является нотариальный тариф, размеры и порядок уплаты которого устанавливаются государством. Государственный же нотариат встраивается в систему органов государственного управления, государственные нотариусы относятся к государственным служащим и находятся на полном государственном финансировании, а нотариальная деятельность обеспечивается за счёт средств государственного бюджета [38, c. 73].

В то же время, в Украине существует дополнительная возможность финансирования деятельности частных нотариусов за счет взимания так называемого «свободного» тарифа, определяемого по соглашению с заинтересованными лицами, при выполнении работ правового и технического характера (подготовка проектов договоров, изготовление копий, разъяснения по вопросам совершения нотариальных действий, консультации правового характера и т.д.). Действующим законодательством Украины, согласно ст. 4 Закона Украины, нотариусу могут быть предоставлены и иные права.

Одновременно, в Законе данный вопрос не урегулирован, за исключением нормы ст. 39, согласно которой нотариус не может оказывать посреднические услуги при заключении договоров, заниматься иной деятельностью, в отношении которой для государственных служащих предусмотрены ограничения. Таким образом, для уяснения ограничений в отношении государственных нотариусов как государственных служащих, опять-таки, следует обращаться к положениям законодательства о государственной службе.

Что касается частных нотариусов, то, согласно п. 3 ст. 24 Закона за совершение нотариальных действий и за оказание услуг правового и технического характера, связанных с совершением нотариальных действий, они взимают с граждан и юридических лиц также нотариальный тариф.

Таким образом, исходя из буквального толкования нормы п. 3 ст. 24 Закона услуги правового и технического характера, которые могут оказывать частные нотариусы, должны быть связаны с совершением нотариальных действий, тогда как в украинском законодательстве такая привязка не предусмотрена.

Кроме того, ограничения, налагаемые на частных нотариусов в Республике Беларусь, определяются нормами законодательства о лицензировании. В частности, вышеуказанные услуги по подготовке проектов договоров, предоставлению консультаций правового характера, не связанные с осуществлением нотариальных действий, подпадают под определение юридических услуг, предоставление которых в Республике Беларусь также требует наличия отдельного специального разрешения (лицензии) [10]. Таким образом, в отличие от Украины, в Республике Беларусь, не смотря на очевидную профессиональную состоятельность, частные нотариусы более ограничены в реализации вышеуказанных возможностей.

2.2 Иные лица, имеющие право на совершение нотариальных действий

Помимо нотариусов (государственных и частных) к структуре нотариата в Украине и Республике Беларусь можно отнести все органы, которые охватываются нотариально-административными правоотношениями. Прежде всего, в их число входят уполномоченные на осуществление нотариальных действий, предусмотренных законом, должностные лица местных исполнительных и распорядительных органов, а также Советов народных депутатов различных уровней, которые совершают нотариальные действия в тех населенных пунктах, где нет государственных нотариальных контор и частных нотариусов.

Сюда же в Украине относятся главные врачи, начальники по медицинской части, командиры военных частей, начальники мест лишения свободы, капитаны морских судов и другие должностные лица, которые совершают нотариальные действия предусмотренные законодательством (удостоверение завещаний и доверенностей).

В систему нотариата также следует включить:

· стажеров нотариусов;

· консульские учреждения (их должностные лица) и дипломатические представительства, должностные лица которых совершают нотариальные действия за границей;

· управления юстиции;

· Министерства юстиции Республики Беларусь и Украины [32, c. 26; 68, c. 53-54].

В Украине в данную систему также входят Комиссия по рассмотрению представлений Главного управления юстиции Министерства юстиции в Автономной Республике Крым, квалификационные комиссии, главной задачей которых является определения уровня профессиональной подготовленности лиц, которые намерены заниматься нотариальной деятельностью, Высшая квалификационная комиссия нотариата, основной задачей которой является рассмотрение жалоб на решение квалификационных комиссий нотариата, а также управления юстиции в областях, городах Киеве и Севастополе, которые рассматривают вопросы дисциплинарной ответственности лиц, которые совершают нотариальные действия.

Следует иметь в виду, что некоторые должностные лица и органы внесены в структуру нотариата лишь из-за того, что они выполняют отдельные нотариальные действия. Вместе с тем, общей чертой для всех вышеперечисленных субъектов есть вступление в нотариальное процессуальное или нотариальное административное правоотношение и в этом случае на их действии распространяется законодательство о нотариате [68, с. 71].

Согласно ст. 11 Закона, в Республике Беларусь уполномоченные должностные лица совершают нотариальные действия в тех населенных пунктах, в которых нет государственных нотариальных контор и нотариальных бюро, при этом совершение нотариальных действий по решению местного исполнительного и распорядительного органа возлагается на руководителя, его заместителя, секретаря или члена местного исполнительного и распорядительного органа. Как видим, нотариальные действия отнесены к компетенции исполнительной власти, а наличие частного нотариуса не является препятствием для обращения за совершением нотариальных действий к представителям государственной власти. Подтверждается это и нормой ст . 53 Закона, согласно которой граждане и юридические лица имеют право обратиться за совершением нотариального действия к любому нотариусу, уполномоченному должностному лицу, за исключением случаев, когда согласно Закону нотариальные действия должны быть совершены определенным нотариусом, уполномоченным должностным лицом либо их совершение возложено на государственных нотариусов первой государственной нотариальной конторы [20].

Говоря о полномочиях должностных лиц местных органов власти хотелось бы также обратить внимание на ст. 9 Закона Украины, которая налагает ограничения на вышеуказанных субъектов в праве совершения нотариальных действий. Так, должностное лицо исполнительного комитета сельского, поселкового, городского Советов народных депутатов, совершающие нотариальные действия, не вправе совершать нотариальные действия.

· на свое имя и от своего имени, на имя и от имени своего мужа или своей жены, его (ее) и своих родственников (родителей, детей, внуков, деда, бабки, братьев, сестер ), а также на имя и от имени работников данной нотариальной конторы, работников, состоящих в трудовых отношениях с частным нотариусом, или работников данного исполнительного комитета.

· на имя и от имени данного исполнительного комитета [19].

В указанных случаях, согласно Закону Украины, нотариальные действия совершаются в любой другой государственной нотариальной конторе, у частного нотариуса или в исполнительном комитете другого сельского, поселкового, городского Совета народных депутатов.