Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд: участники гражданских правоотношений и особенности санкций

Второй довод сомнителен. А.В. Ягубян приводит формальный признак: для заключения государственного контракта от имени Российской Федерации, юридическое лицо должно быть уполномочено (по ранее действовавшему законодательству). Автономная некоммерческая организация не была уполномочена действовать в качестве государственного заказчика, и ее закупки направлены на удовлетворение потребностей самой организации. В связи с внесенными изменениями в положения Закона о размещении заказов, определяющие кто выступает в качестве государственного заказчика, этот признак утрачивает свое значение, поскольку получатели средств соответствующих бюджетов не нуждаются в специальном полномочии на действие от имени публично-правовых образований Хотелось бы отметить, что не наличие специального полномочия дочжно было влиять на статус юридического лица, а именно указание на то, в чьих потребностях действует юридическое лицо (в своих или в публичных). Если это потребности государственные, то отсутствие такого акта являлось бы нарушением закона, а ни критерием разграничения государственного контракта и договора. А.В. Ягубян приводит пример, когда автономная некоммерческая организация действовала в интересах государства: если автономная некоммерческая организация была уполномочена произвести закупку мебели для федерального агентства, и на эти цели выделены бюджетные средства, то закупки должны были осуществляться от имени государства и в специальном порядке..

Нельзя сказать, что источник финансирования должен быть определяющим признаком государственных и муниципальных нужд.

Например, А.В. Яровой связывает государственные нужды с целевыми программами, в связи с чем утверждает, что возможны взносы и участников реализации программ, включая организации государственного и негосударственного секторов экономики, целевые отчисления прибыли хозяйствующих субъектов, заинтересованных в реализации программ и т.д. Яровой А.В. Поставка товаров для государственных нужд : дне. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005. С. 65.. И, как отмечалось выше, возможно «смешение» средств различных бюджетов (бюджет Российской Федерации, субъекта Российской Федерации и местный бюджет), хотя при этом денежные средства все равно будут «бюджетными».

Не разрешен вопрос и о том, должны ли учреждения соблюдать процедуру закупки товаров, работ и услуг при использовании денежных средств, полученных от занятия разрешенной предпринимательской деятельностью. Закон о размещении заказов распространяет свое действие только на случаи использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, а денежные средства от приносящей доходы деятельности могут в соответствии с положениями ГК РФ расходоваться ими самостоятельно (ст. 298 ГК РФ). Считаем, что из этого следует отсутствие необходимости соблюдать процедуры, установленные законодательством о размещении заказов.

Третий признак, по которому потребности относятся к государственным или муниципальным нуждам, это предмет закупок.

В литературе отмечается, что эти понятия не определены ни в ГК РФ и БК РФ, ни в иных актах законодательства о размещении заказов, и предлагается использовать определения указанных понятий, данные в п. п. 3 5 ст. 38 части первой НК РФ для целей налогообложения:

- товаром признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации (п. 3);

- работой признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и (или) физических лиц (п. 4);

- услугой признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности (п. 5) См.: Борисов А.Н., Краев Н.А. Комментарий к Федеральному закону «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (постатейный) / Комментарии законодательства. СПС «Консультант-Плюс»..

Однако нельзя сказать, что понятия товары, работы и услуги не раскрываются в ГК РФ. Их определение можно вывести из соответствующих положений, посвященных договорам купли-продажи, подряда и услуг. Таким образом, по действующему законодательству, если предмет закупки подпадает под предмет одного из названных договоров, то данная закупка связана с государственными и муниципальными нуждами, если нет положения Закона о размещении заказов не подлежат применению.

В связи с тем, что предмет закупки строго ограничен тремя ее видами, на практике возник спор в отношении распространения Закона о размещении заказов при заключении договора аренды имущества.

Минэкономразвития России давало два противоположных разъяснения по вопросу, относить ли необходимость в аренде помещений к государственным и муниципальным нуждам или нет. В соответствии с письмом Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации от 10 апреля 2007 г. № Д041322 (такое же разъяснение дано в письме Федерального казначейства от 20 апреля 2007 г. № 42-7.1-15/9.1-142) предмет потребностей, составляющих государственные и муниципальные нужды, товарами, работами и услугами не ограничивается. В частности, в соответствии с Законом о размещении заказов должно осуществляться и размещение заказа на аренду объектов недвижимости, поскольку договор аренды заключается в целях обеспечения государственных нужд заказчика, а арендатором выступает Российская Федерация или субъект Российской Федерации, и финансирование указанных потребностей осуществляется из средств соответствующего бюджета Письмо Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации от 10.04.2007 № Д041322 СПС «О разъяснениях положений Федерального закона от 21.07.2005 № 94 ФЗ» / Законодательство. СПС «Консультант-Плюс»..

Однако в письме от 2 октября 2007 г. № 14902-АП/Д04 «О разъяснении норм Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ применительно к отношениям, связанным с арендой имущества» Минэкономразвития России указало, что договор аренды не может быть отнесен к договору возмездного оказания услуг, а арендные отношения к обязательствам, опосредующим возмездное оказание услуг Письмо Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации от 2.10.2007 № 14902АП/Д04 «О разъяснении норм Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94 ФЗ применительно к отношениям, связанным с арендой имущества» / Законодательство. -- СПС «Консультант-Плюс».. Дано разъяснение, что государственные и муниципальные заказчики не обязаны применять предусмотренные Законом о размещении заказов процедуры при заключении договоров на аренду недвижимого имущества. Предметом договора аренды являются: действия арендодателя, направленные на предоставление имущества во владение и пользование арендатора, и внесение арендной платы арендатором. Предметом договора возмездного оказания услуг согласно статье 779 ГК РФ является совершение исполнителем определенных действий или осуществление им определенной деятельности. Поэтому договор аренды относится к группе гражданско-правовых договоров по передаче имущества, обособленной от группы договоров возмездного оказания услуг.

Этот вывод полностью соответствует положениям ГК РФ и Закона о размещении заказов, поскольку в последнем установлено только три вида предмета закупки: товар, работа, услуга, к которым аренда имущества не относится. Иного толкования положения Закона в этом случае быть не может, чтобы распространить законодательство о размещении заказов на заключение иных гражданско-правовых договоров необходимо внесение соответствующих изменений в названный Закон.

Таким образом, законодатель определяет субъектов потребности, источник финансирования и вид (предмет) закупки для отнесения последней к закупке, совершенной в целях обеспечения государственных и муниципальных нужд, т.е. использует совокупность критериев.

В литературе вопрос об определении понятий «государственные нужды» и «муниципальные нужды» в законодательстве о размещении заказов освещен недостаточно См., например : Шевченко Л.И. Регулирование отношений поставки. СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2002. С. 221 и след. Автор не дает определения понятия нужд, отмечает, что государственные нужды, определяются в целевых программах: федеральных, межгосударственных, региональных., но имеются диссертационные исследования в данной области. Современные исследователи называют не только различные признаки нужд, но и к «носителям» нужд причисляют различных субъектов.

Л.Е. Пермяков относит следующие признаки, которые позволяют квалифицировать нужды как публичные: цель, особый порядок определения публичных нужд и источники финансирования См.: Пермяков Л.Е. Указ. соч. С. 40..

В.В. Ванин определяет государственные нужды как «юридическую форму бытия публичного интереса, получившего в процессе социально-экономического планирования последовательную конкретизацию до уровня потребностей государства в определенных товарах, работах или услугах, в ходе удовлетворения которых осуществляется государственное управление в сфере предпринимательской деятельности» Ванин В.В. Правовое регулирование удовлетворения государственных нужд в рыночной экономике России : автореф. дис.... докт. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2007. С. 9..

В.Е Белов исходит из того, что удовлетворение нужд госоргана направлено на обеспечение его деятельности как структурного элемента механизма государства, осуществляется за счет бюджетных средств, и, следовательно, должно быть отнесено к категории госнужд См.: Белов В.Е. Участие Российской Федерации и субъектов Российской Федерации в отношениях, связанных с государственными заказами : автореф. дис. ... канд. юрнд. наук. М., 2006. С. 16..

Н.Н. Заботина предлагает в целях недопущения заключения государственных контрактов бюджетными учреждениями для обеспечения собственных нужд ввести понятие «собственные нужды бюджетного учреждения», под которыми следует понимать обеспечиваемые за счет средств бюджета, внебюджетных источников в соответствии со сметой доходов и расходов потребности бюджетного учреждения в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления его функций. При этом, по мнению автора, на заключение договоров в указанных целях следует распространить законодательство о размещении заказов См.: Заботина Н.Н. Правовая природа правоотношений, возникающих в связи с заключением контрактов на поставку товаров для государственных нужд : дне. ... канд. юрнд. наук. Волгоград, 2006. С. 20. Таким образом, автор не отождествляет нужды бюджетных учреждений с государственными нуждами..

А.В. Яровой отмечает, что в философии под общественными интересами понимаются потребности, объективные по своему характеру и происхождению, функционирующие лишь через формы деятельности людей. Характер этой деятельности зависит от того, осознаны ли и в какой степени объективно существующие интересы . Можно согласиться с автором в том, что государственные интересы -- это объективно существующие потребности, продиктованные необходимостью решения функциональных задач, стоящих перед государством Там же. С 55.. Но не все потребности могут быть осуществлены, следовательно, по мнению А.В. Ярового, государство должно определить приоритеты государственных и региональных интересов, а затем определить объективные потребности, соответствующие этим интересам, и, исходя из своих возможностей, сформулировать нужды. С точки зрения содержания государственный заказ это планируемая совокупность товаров, работ, услуг, необходимых для удовлетворения государственных нужд, финансируемых за счет средств соответствующего бюджета и внебюджетных средств на определенный период Там же..

Государственные нужды автор определяет как потребности Российской Федерации, субъектов, сформированные в процессе планирования финансово-экономической деятельности на определенный в соответствующей целевой программе срок, с целью осуществления и защиты того или иного государственного (общественного) интереса, обеспечиваемые за счет средств соответствующих бюджетов и внебюджетных источников финансирования' Там же. С. 70-71..

Параметры государственного заказа должны фиксироваться в административном акте планирования. Таким актом, автор называет, государственную целевую программу. Иной порядок формирования государственных нужд нельзя признать оправданным и рациональным, в связи с чем, сферу государственных нужд необходимо ограничить сферой реализации разнообразных целевых программ".

Таким образом, автор выделяет следующие признаки нужд: плановый характер В связи с чем, автор видит необходимость в принятии законодательного акта, регламентирующего порядок разработки и реализации федеральных и региональных целевых программ, что позволит законодателю определить сферу государственных и региональных закупок и сферу применения законодательства об обеспечении государственных нужд. Государственный заказчик программы, утвержденный Правительством, должен выполнять свои функции от имени соответствующего публично-правового образования, когда речь идет о формировании программ и заключении контракта. Если заказчиков несколько, Правительство определяет координатора, который обеспечивает взаимодействие всех государственных заказчиков. (См.: Яровой А.В. Указ. соч. С. 72.)., особый субъект (Российская Федерация или субъект Федерации) В соответствии с положением о заготовлениях по военному и морскому ведомствам (1867 и 1875 гг.) в качестве стороны, имеющей право заключать договор казенной поставки указывались различные учреждения и ведомства в рамках своей компетенции (например, военно-сухопутное и морское ведомство, управление железных дорог) (См.: Яровой А.В. Указ. соч. С. 75.). Таким образом, еще до социалистических реформ имела место путаница в отношении сторон договора., источник финансирования.

«Государственным заказчиком является само публично-правовое образование в лице компетентного или уполномоченного органа государственной власти» Там же. С. 89.. Далее автор отмечает, что если государственный орган выступает в гражданском обороте только от имени государства, то тогда сферу отношений по поставке товаров для государственных нужд можно определять по признаку субъектного состава; если орган государства может выступать в гражданском обороте как самостоятельный субъект гражданского права, то квалифицирующим признаком поставки товаров для государственных нужд является отнесение потребностей публично-правового образования к государственным нуждам Там же..

В связи с чем, интересно как автор рассматривает государственный орган с точки зрения положений ГК РФ. А.В. Яровой утверждает: «Органы государства имеют двойственную природу: с одной стороны, являются частью механизма государства и выполняют функции государства, с другой стороны, являются самостоятельными субъектами гражданского права приобретают гражданские права и несут обязанности для удовлетворения собственных интересов» Там же. С. 96. Если говорить об организационно-правовой форме федерального органа исполнительной власти, то указанное юридическое лицо, по мнению А.В. Ярового, может быть создано только как учреждение, действующее на основании положения. Учреждение довольно распространенный субъект гражданского права, а федеральные органы исполнительной власти одна из составляющих понятия «государственное учреждение». К ним относятся другие органы государства, музеи, библиотеки, ВУЗы и т.д.. Однако последнее утверждение автора не основано на положениях ГК РФ.

Исходя из изложенного, А.В. Яровой предлагает следующую схему правовых отношений по удовлетворению государственных нужд. Необходим единый государственный заказчик орган государства, не имеющий заинтересованности в нерациональном расходовании денежных средств и не получающий результат заключенных сделок в свое пользование. Он размещает заказ от имени публично-правового образования. Остальные государственные органы могут участвовать в гражданско-правовых отношениях от своего имени и за счет финансирования средств, выделенных им по смете или принадлежащих им по иным основаниямТам же.-С. 106..

По мнению JI.B. Горбуновой, следует использовать терминологию не «поставка товаров для нужд», а «поставка товаров для удовлетворения нужд» Горбунова JI.B. Указ. соч. С. 28.. Действительно, «именно действия по удовлетворению потребности, а не сами потребности могут являться объектом правового регулирования» Там же..

Автор называет три особенности государственных нужд:

1. особый порядок их нормативного определения;

2. особый порядок их обеспечения (финансирования мер по их удовлетворению);

3. специальный механизм их удовлетворения (по нашему мнению, логичнее последнюю черту отнести не к признаку, а к последствию правовой квалификации -- отнесение нужд к государственным влечет применение специального механизма их удовлетворения).

По мнению автора, необходимо установить единый критерий отнесения потребностей (нужд) и, соответственно, интересов к государственным «обязательное нормативное их определение» Там же. С. 39..

К субъектному составу правоотношений по поставке для государственных нужд JI.B. Горбунова относит государственного заказчика, поставщика, а также в определенных случаях покупателя. Само государство, как утверждает автор, субъектом правоотношений по поставке сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд. ие является, в его интересах действует государственный заказчик Там же. С. 132..

Ряд авторов все же признают стороной таких отношений публично-правовое образование См., например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья : Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Издание доп., испр. М.: Статут, 2003. С. 179; Суханов утверждает, что стороной договора в этом случае выступает публично-правовое образование в целом. (См.: Суханов Е.А. Об ответственности государства по гражданско-правовым обязательствам // Вестник Высшего арбитражного суда Российской Федерации. 2001. № 3. С. 118.)..

Таким образом, в литературе нет единства мнений об определении носителя государственных и муниципальных нужд. Законодатель называет два вида субъектов: Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования (публично-правовые образования), а также государственные и муниципальные заказчики. В связи с чем, важно разобраться в соотношении названных субъектов.

1.2 Публично-правовые образования и государственные и муниципальные заказчики по законодательству о размещении заказов: определение, проблемы их разграничения и участия в гражданских правоотношениях

Понятие публично-правового субъекта и его участие в гражданских правоотношениях по законодательству РФ

В соответствии с п. 1 ст. 124 ГК РФ Российская Федерация, субъекты Российской Федерации: республики, края, области, города федерального значения, автономная область, автономные округа, а также городские, сельские поселения. и другие муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений гражданами и юридическими лицами.

Указанные субъекты в литературе принято именовать публично-правовыми образованиями. Не оспаривая целесообразность такой конструкции, отметим, что к публично-правовым образованиям относятся три вида самостоятельных субъектов, обладающих правоспособностью, а также правами и обязанностями в отношении обособленного имущества.

Государство рассматривается как субъект различных отраслей права: как носитель верховных прав и обязанностей государственно-правовой субъект, противопоставляемый отдельным гражданам; как субъект международного права, противопоставляемого другим государствам; как субъект имущественных прав и обязанностей См.* Кантор Н.Е. Гражданско-правовые проблемы создания и деятельности юридических лиц, учреждаемых публично-правовыми образованиями : дис.... канд. юрид. наук. -М., 2006. С. 13.. В последнем случае государство является субъектом гражданского права, однако, и в этих имущественных отношениях государство (Российская Федерация, ее субъекты), а также муниципальные образования действуют в интересах всего общества (муниципальное образование -- в целях решения вопросов местного значения), эти отношения связаны с выполнением публичных функций. Так, для выполнения государственных полномочий по:

обеспечению мобилизационных нужд Российской Федерации; обеспечению неотложных работ при ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций;

оказанию государственной поддержки различным отраслям народного хозяйства, организациям, субъектам Российской Федерации в целях стабилизации экономики;

оказанию гуманитарной помощи; оказанию регулирующего воздействия на рынок формируется государственный материальный резерв путем осуществления закупок товаров, работ и услуг О государственном материальном резерве : Федеральный закон от 29.12.1994 № 79 ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации --2004. -№31.Ст. 3215..

Публично-правовые образования являются собственниками имущества, в отношении которое необходимо нести бремя содержания, это также можно отнести к соответствующим нуждам. Российская Федерация является социальным государством, что предполагает соответствующие расходы. Взятые публичным субъектом на себя обязанности требуют значительных финансовых затрат на необходимые для их реализации товары, работы и услуги. Все это предопределяет неизбежность участия публично-правовых образований в имущественных отношениях, являющихся предметом регулирования отрасли гражданского права. Но названный субъект обладает значительными особенностями по сравнению с другими участниками гражданского права.

Всякий субъект -- есть создание объективного права. Субъекты -- это те центры, около которых волей закона объединяются юридические отношения, образуя обособленные комплексы См.: Кантор Н.Е. Указ. соч. С. 14.. В свою очередь, объективное право и правосубъектность государства, границы участия в имущественных правоотношениях как частноправового субъекта создает само государство в соответствии с существующим в данном правопорядке догматическом учении о фиске (казне) См.: Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб.: Юридический центр-пресс, 2004,С. 279-280..

Показательны примеры, приводимые Н.Е. Кантор. Признание фиска в Германии субъектом частных прав придает государству двойственную личность: публично и гражданско-правовую, в то время как отсутствие представления о фиске как о государстве субъекте имущественных прав в Англии традиционно не позволяло иметь имущественные притязания индивида к государству (существовало только право просить, но не искать), требования государства к частным лицам подлежали разрешению в административном порядке. Во Франции принцип подчинения казны гражданскому праву был сформулирован в 18 веке, при этом частноправовой статус казны имел ряд преимуществ: обязательство казны могло быть признано администрацией, а совершение сделок на равных правилах с частными лицами возможно лишь в тех случаях, когда сделки не отнесены к числу административных контрактов См.: Кантор Н.Е. Указ. соч. С. 15..

Обращает на себя внимание наименования трех глав в подразделе ГК РФ «Лица»: «Граждане (физические лица)», «Юридические лица» и «Участие Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в отношениях, регулируемых гражданским законодательством». Как справедливо отмечает Н.А. Кирилова, неясно, «по каким причинам законодатель не вынес на звание третьего субъекта в название главы» . Это усложняет постижение сути участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в гражданском обороте.

Участию публично-правовых образований в гражданских правоотношениях посвящена отдельная статья ст. 125 ГК РФ.

Во-первых, от имени Российской Федерации и субъектов Российской Федерации могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности органы государственной власти в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов. Сразу обратим внимание на используемый термин «орган государственной власти».

Во-вторых, от имени муниципальных образований своими действиями могут приобретать и осуществлять права и обязанности органы местного самоуправления в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов.

Таким образом, от имени публичных образований по общему правилу приобретают права и осуществляют обязанности соответствующие органы в рамках их компетенции. В литературе эти отношения ряд авторов называет законным представительством См., например: Чиркин В.Е. Юридическое лицо публичного права / Комментарии законодательства. СПС «Консультант-Плюс».. Другие авторы говорят о том, что в данном случае не возникает никакого представительства: эти отношения сопоставимы с отношениями органа юридического лица и самого лица См.: Пятков Д.В. Участие Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований в гражданских правоотношениях : на примере разграничения публичной собственности. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. С. 86.. В самом ГК РФ нет такого субъекта права как органы государственной власти: в правоотношения вступают физические, юридические лица и публично-правовые образования.

В-третьих, в случаях и в порядке, предусмотренных федеральными законами, указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации, нормативными актами субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, по их специальному поручению от их имени могут выступать уже государственные органы, органы местного самоуправления, а также юридические лица и граждане. В данном случае п. 3 ст. 125 ГК РФ предусматривает, что за рамками компетенции органов власти и местного самоуправления, но по специальному поручению и от имени публично-правовых образований могут выступать не только другие государственные органы, но и юридические и физические лица. Существенным условием здесь будет наличие «специального поручения». Отметим, что данное положение ГК РФ не выдерживает критики, поскольку не назван такой участник отношений, как Российская Федерация (вместо нее перечислены органы власти), при этом субъект Российской Федерации и органы местного самоуправления в статье указаны. В связи с этим буквальное толкование нормы говорит о том, что государственные органы, юридические и физические лица выступают от имени Президента РФ и Правительства РФ. Но такие субъекты опять-таки гражданскому праву не известны. Подобное правило можно найти и в подзаконных актах. Например, в соответствии с Уставом специализированного государственного учреждения при Правительстве Российской Федерации «Российский фонд федерального имущества» Фонд федерального имущества осуществляет от имени Правительства Российской Федерации в установленном порядке продажу федерального имущества (п. 2) Постановление Правительства РФ от 25.12.2002 № 925 «О Российском фонде федерального имущества» // Собрание законодательства Российской Федерации -- 2002. № 52 (2 ч.). Ст. 5229; 2006. № 52 (3 ч.). Ст. 5599., а также осуществляет от имени Российской Федерации продажу за пределами территории Российской Федерации находящихся в федеральной собственности акций открытых акционерных обществ, созданных на территории Российской Федерации, посредством их использования в качестве обеспечения ценных бумаг, выпускаемых иностранными эмитентами (п. 4) Устав специализированного государственного учреждения при Правительстве Российской Федерации «Российский фонд федерального имущества», утв. Постановлением Правительства РФ от 25.12.2002 № 925 // Собрание законодательства Российской Федерации -- 2002. № 52 (2 ч.). Ст. 5229; 2006. № 52 (3 ч.). Ст. 5599..

Вопросы о соотношении и взаимодействии право-субъектности государства и его органов, о дееспособности публичных образований являются дискуссионным на протяжении многих десятилетий, это отмечается в работах многих ученых. См.: Василенков П.Т. Органы Советского государства и их система на современном этапе. М. : МГУ, 1967. С. 50-52.

В зарубежной литературе существуют различные подходы к определению понятия государственного органа. Наиболее полно они раскрыты П.Т. Василенковым. Государственный орган рассматривается как «часть самой коллективности» и, следовательно, не обладая правосубъектностью, не может быть представителем государства, т.е. государство само участвует в правоотношениях См.: Василенков П.Т. Указ. соч. С. 50-52.. Существует и другая позиция, согласно которой между государством и его органами возникают отношения представительства См., например: Кирилова, Н.А. Гражданско-правовая ответственность государства : дис. ... канд. юрид. наук. -- М., 2003.-С.47..

В российской юридической литературе также нет единой позиции по названному вопросу. Ряд ученых отстаивает мнение, что органы государства нельзя признавать самостоятельными юридическими лицами См., например: Жабреев, М.В. Публичные образования и их органы : гражданско-правовой статус и участие в гражданских правоотношениях / М.В. Жабреев // Цивилистические записки. Межвузовский сборникнаучных трудов М., 2001. С. 177-219..

Д.И. Мейер по поводу дееспособности государства писал следующее: «все присутственные места... действуют именем государства, служат его органами, и потому нельзя признать их самостоятельными юридическими лицами, а личность их сводится к личности обширного союза государства» Мейер, Д.И. Русское гражданское право в 2 ч. Ч. 1. М.: Статут, 1997. С. 137-138..

М.И. Брагинский в 1963 году выделял два вида государственных органов:

1) обладающих статусом юридического лица и действующих от своего имени или от имени государства (в последнем случае возникает представительство);

2) не обладающих гражданской правосубъектностью (в этом случае орган государственной власти действует как орган юридического лица) См.: Брагинский, М.И. Гражданская правосубъектность Союза ССР и союзных республик // Правоведение. -1963.I. С. 49..

Такую же классификацию органов автор предлагает и в настоящее время применительно к действующему гражданскому законодательству. При этом автор отмечает, что «наделенные правами юридического лица органы представляют собой, с точки зрения ГК РФ, обычное учреждение один из видов некоммерческих организаций» См.: Брагинский М. Участие органов исполнительной воасти в отношениях, регулируемых гражданским законодательством // Право и экономика. -2001. № 7. С. 72..

А.А. Пушкин утверждал, что государство как субъект советского гражданского права участвует в гражданских правоотношениях через систему лишь тех органов, которые в этих правоотношениях не пользуются правами юридического лица или вообще не являются юридическими лицами См.: Пушкин А.А. В.И. Ленин об экономической роли Советского государства и вопрос о гражданской правосубъектности государства // Вопросы государства и права: Сб. статей. М.: Юрид. лит., 1970. С. 40..

A. А. Иванов утверждает, что в случае «непосредственного участия государства в гражданском обороте мы имеем специфические отношения представительства в силу закона, к которым должна применяться глава 10 ГК РФ» Цит. по кн.: Пятков Д.В. Указ. соч. С. 81-82.. П.А. Кирилова также говорит о существовании отношений законного представительства См.: Кирилова Н.А. Гражданско-правовая ответственность государства : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С.47..

В другом учебнике подчеркивается, что участниками гражданских правоотношений становятся именно публично-правовые образования в целом, а не их органы См.: Гражданское право: учебник. В 4 т. Т. 1. / Отв. ред. Е. А. Суханов. М. : Волтерс Клувер, 2008. / Комментарии законодательства. -- СПС «Консультант плюс»..

B. Г. Мариян утверждает, что органы государственной власти и органы местного самоуправления участвуют в правоотношениях, регулируемых гражданским законодательством, имеют самостоятельную правосубъектность (осуществляют деятельность от собственного имени и для удовлетворения собственных нужд, хотя и в рамках реализации публичных интересов). Предлагает рассматривать последних как органы, представляющие в гражданских правоотношениях соответствующие публично-правовые образования, как юридические лица и, собственно, как органы публичной власти См.: Мариян В.Г. Некоторые проблемы правосубъектности публично-правовых образований в гражданском праве : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 7, 13.. И государство, по мнению автора, является самостоятельным субъектом гражданского права, субъекты федеративного государства и муниципальные образования также могут быть, но не обязательно, являются субъектами гражданского права См.: Мариям В.Г. Указ. соч. С. 10-11..

Отметим, что ГР РФ не известен такой субъект права как орган государственной власти или орган местного самоуправления. Хотя в отдельных нормативных правовых актах можно встретить формулировки о государственном органе как стороне договора. Например, «образовательные учреждения вправе осуществлять целевой прием в соответствии с договорами с органами государственной власти, органами местного самоуправления в целях содействия им в подготовке специалистов соответствующего уровня образования» п. 11 ст. 41 Закона РФ «Об образовании» от 10.07.1992 № 3266-1 (с послед, измен.) // Российская газета от 31.07.1992. -№ 172..

Однако это свидетельствует не о правильности позиции вышеназванного автора, а о некорректной формулировке, используемой в законодательстве.

По мнению Д.В. Пяткова, в гражданских правоотношениях участвуют не Российская Федерация и субъекты РФ как публично-властные организации, не города, районы, села как организации, способствующие выражению власти народа, а одноименные лица, обладающие гражданской правоспособностью и именуемые хозяйственными публичными организациями. Единство наименований этих субъектов в ГК РФ, по мнению автора, не означает их тождества, а свидетельствует об их тесной связи. Автором предложено следующее определение понятия: «Российская Федерация и другие хозяйственные публичные организации это юридические лица, созданные населением соответствующей территории с целью обеспечения благоприятных материальных, организационных и прочих условий для удовлетворения общественных интересов, достижения общеполезных целей, посредством участия в гражданских, иных имущественных и неимущественных отношениях»¹ Пятков Д.В. Указ. соч. С. 61.. Тождество лиц, принимающих публично-властные и хозяйственные решения, не означает тождества субъектов права, действующих через этих лиц. В свою очередь, отношения между хозяйственной публичной организацией и ее органом предлагается рассматривать как отношение части и целого, орган не обладает правосубъектностью Там же. С. 86.. Выделена особенность хозяйственных публичных организаций: организационно-материальное обеспечение этих организаций осуществляется специально созданными юридическими лицами учреждениями. Именно учреждения используют выделенные по смете денежные средства на обеспечение публичных организаций канцелярией и т.п. В качестве иллюстрации автор приводит пример. Министерство имущественных отношений выступает, во-первых, как орган хозяйственной публичной организации (сдача государственного имущества в аренду); во-вторых, существует орган публично-властной организации, также именуемый Министерством (лицензирование оценочной деятельности); в-третьих, существует юридическое лицо (учреждение), также именуемое Министерством, созданное для обслуживания названных органов (заключение договора аренды помещения, где будет располагаться орган). Таким образом, с юридической точки зрения существуют два органа и одно юридическое лицо, обслуживающее их, а не один орган с «правами юридического лица» Там же. С. 90.. Бывают случаи, когда несколько органов обслуживает одно юридическое лицо, например, управление делами Администрации Алтайского края. При этом для непосредственного участия хозяйственной публичной организации в гражданском правоотношении ее уполномоченные органы не нуждаются в статусе юридического лица, т.к. сама хозяйственная публичная организация является право-дееспособным субъектом. Участниками гражданского оборота выступают или Российская Федерация, ее субъекты, или созданные ими юридические лица, например, учреждения. Уже эти и другие юридические лица могут действовать от имени хозяйственных публичных организаций по их специальному поручению (п. 3 ст. 125 ГК РФ) Там же. С. 92.. В этих случаях возникает представительство, основанное на сделке, а не на законе. Д.В. Пятков также отмечает, что п. 3 ст. 125 ГК РФ сформулирован некорректно, поскольку от имени одной хозяйственной публичной организации могут действовать другие организации через их органы, а не сами органы. С этим выводом автора можно согласиться.

О.Е. Кутафин отмечал, что публично-правовые образования реализуют свою дееспособность через государственные или муниципальные органы, действующие в рамках своей компетенции. Однако с юридической точки зрения участниками этой деятельности выступают не упомянутые органы, а публично-правовое образование, от имени которого эти органы действуют. Что касается п. 3 ст. 125 ГК РФ, то в этом случае речь идет о гражданско-правовых отношениях представительства, в которых государственные органы, органы местного самоуправления выполняют функции не органов публичной власти, а только представителей. Органы государственной власти и-местного самоуправления при этом могут участвовать в гражданских правоотношениях самостоятельно в качестве юридических лиц, особенности правового положения которых определяются законом и иными правовыми актами См.: Кутафин О.Е. Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования как субъекты гражданского права // Журнал российского права. -- 2007. № 1. / Комментарии законодательства. СПС «Консультант-Плюс»..

Н.А. Кирилова выделяет три модели участия государства в гражданском обороте:

1) государство выступает посредством своих органов, которые действуют не в качестве самостоятельных субъектов права, а как часть целого (государство действует непосредственно);

2) государственный орган в гражданских правоотношениях «наделяется относительной самостоятельностью, действует всегда в качестве юридического лица» (в этом случае государство участвует в отношениях опосредованно и его ответственность может наступать лишь субсидиарно);

3) государство выступает в отношениях через представителя (иных субъектов права, в том числе государственных органов) См.: Кирилова Н.А. Указ. соч. С. 44-47..

Идея о том, что государственный орган может выступать не только от имени государства, но и от своего собственного имени, поддерживается и некоторыми другими учеными См.: Янишевский В.А. Российская Федерация как субъект гражданско-правовой ответственности : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. -- М., 2005. С. 45-46. Государственный орган заключает гражданский договор для удовлетворения обычных и необходимых для повседневной деятельности потребностей. В этом случае, носителем прав и обязанностей автор называет «сам орган».. Однако сразу возникает проблема установления, в каком случае органы государственной власти вступают в отношения от своего имени, а в каком от имени государства. По мнению Н.А. Кириловой, для разграничения правосубъектности государства и его органов можно использовать критерий «направленность действий государственного органа, которые совершаются от имени государства в случаях, когда реализуются его властные функции либо действуют в рамках, предоставленных полномочий по реализации хозяйственных функций»правовая конструкция учреждения». В случае реализации полномочий, которые могут осуществляться государственным органом исключительно от имени государства, он выступает от имени соответствующего образования.. При этом форма «участия государства в гражданском обороте не может быть сведена к форме юридического лица. Это особый субъект гражданского права, обладающий суверенитетом, который необходимо нейтрализовать установлением специального правового режима» Кирилова Н.А. Указ. соч. С. 51..

Ряд авторов все же отожествляют государство с юридическим лицом. В.А. Янишевский характеризует Российскую Федерацию как публично-правовое юридическое лицо, сочетающее в себе частно-правовые и публично-правовые начала, в связи с чем, по его мнению, следует включить в гл. 5 ГК РФ индивидуализирующие признаки этих субъектов гражданского права . Не называют государство горидическим лицом С.Н. Братусь, И.А. Тактаев и др*.

И.А. Тактаев, исследуя проблемы ответственности публично-правовых образований за вред, причиненный их органами и должностными лицами, на вопрос о возможности самостоятельной ответственности перед потерпевшими органов государства за вред, причиненный при осуществлении властной деятельности, отвечает отрицательно См.: Тактаев И.А. Указ. соч. С. 38-41. В обоснование автор приводит следующие аргументы: органы государства лишь реализуют публичную власть, а публично-правовые образования являются ее обладателями', последние также имеют достаточное имущество для возмещения вреда потерпевшим. Автор отмечает, что существуют нормы, возлагающие ответственность за неправомерные действия на совершившие их властные органы, а не публично-правовые образования: ст. 28 ФЗ № 102-ФЗ от 16.07.98 «Об ипотеке (залоге недвижимости)», п. 2 ст. 61 ЗК РФ.. Автор справедливо отмечает, что органы власти, осуществляя властную деятельность, действуют от имени публично-правового образования, в рамках полномочий, закрепленных публичным правом, за органом власти, поэтому его действия это действия самого публично-правового образования. Исходя из изложенного, автор утверждает, что нельзя рассматривать отношения по возмещению вреда таким образом, что публично-правовые образования являются лишь субъектами ответственности, обязанными лицами, а причинителем вреда является другое лицо -- орган государственной власти или орган местного самоуправления Там же. С. 44..

Если обратиться к законодательству других государств, то все юридические лица французского и германского прав подразделяются на публичные и частные.

Во Франции юридические лица публичного права это коллективные органы управления регионами, департаментами и коммунами, а также профессиональные союзы См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств : Учебник. Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Кома-. Не все частные объединения признаются юридическими лицами. Например, в Германии полные и коммандитные товарищества, несмотря на наличие наиболее существенных признаков «самостоятельных субъектов имущественных отношений», юридическими лицами не признаются, и в ряде исследований их называют «относительными или ограниченно правоспособными юридическими лицамиров.-4-е изд., перераб. и доп. В 2-х т. Т. 1. -М.: Междунар. отношения, 2004.-С. 141-142. ~ Там же.. Напротив, 29 января 2001 года решением Высшего федерального суда Германии статус юридического лица был признан за таким «аморфным, с точки зрения формы и содержания, объединением лиц, как простое товарищество» Там же..

¦ Таким образом, происходит смешение правовых конструкций, используемых в частном и публичном праве: государство, орган государственной власти, юридическое лицо.

В учебной литературе по административному праву, как правило, вскользь отмечается, что орган исполнительной власти рассматривается как юридическое лицо, поэтому он должен руководствоваться не только административным и финансовым законодательством при реализации функций юридического лица⁴.

В.Е. Чиркин отмечает, что понятие юридического лица (ст. 48 ГК РФ) относилось и сейчас относится, по существу, к хозяйствующим субъектам. Постепенно в России (в том числе путем принятия подзаконных актов) стало внедряться более широкое понимание юридического лица, которое, по существу, изменяет саму его первоначальную концепцию. Многие из органов государства и органов муниципальных образований (а они создаются в ином порядке, чем коммерческие и некоммерческие организации, и в регистрации не нуждаются, отмечает автор) и даже аппараты некоторых органов государственной власти в законах и подзаконных актах названы теперь юридическими лицами. Речь идет об органах исполнительной власти, например, министерствах, органах, занимающих особое положение в системе разделения властей (Центральная избирательная комиссия и избирательные комиссии субъектов РФ, Счетная палата РФ), а также об аппаратах некоторых органов и учреждений, например, Аппарат Государственной Думы, Аппарат общественного учреждения Общественной палаты РФ. Учреждения как юридические лица в ГК РФ названы, но об органах государства, субъектов РФ, местного самоуправления в нем не говорится, как справедливо отмечает В.Е. Чиркин. Он предлагает преодолеть существующие в законодательстве и на практике коллизии, создав три новых понятия: юридическое лицо, юридическое лицо частного права и юридическое лицо публичного права См.: Чиркин В.Е. Указ. соч. / Комментарии законодательства. СПС «Консультант-Плюс».. Для разграничения данных понятий он предлагает следующее определение: «Юридическое лицо публичного права это признанное публичной властью в этом качестве материальное и публично-правовое некоммерческое образование, выступающее в правоотношениях в различных организационно-правовых формах в целях общего блага путем законного применения публичной власти, сотрудничества с пей, давления на нее, имеющее название, другие идентифицирующие признаки, обладающее имуществом, имеющее права и обязанности и несущее ответственность за свои правовые акты и действия». В.Е. Чиркин выделяет пять родов юридических лиц публичного права, внутри которых есть свои градации: 1) государство и государственные (государствоподобные) образования (субъекты федераций и территориальные автономии); 2) территориальные публичные коллективы разного уровня; 3) органы публичной власти (государства, субъектов федераций и муниципальных образований, т.е. местного самоуправления); 4) учреждения публичной власти (государственные, т.е. федеральные, субъектов федераций и муниципальных образований); 5) некоммерческие организации общественного характера (слово «общественного» исключает религиозные организации). Являясь юридическими лицами, они вступают в гражданские правоотношения от своего имени.

Первые три категории можно прямо отнести к субъектам публичного права. Тогда не совсем ясно, зачем их наделять статусом юридического лица.

По мнению Г.Ф. Шершеневича, казна относится к публичному юридическому лицу, установленному помимо воли частных лиц, и «представляет государство с хозяйственной его стороны» Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 91.. При этом это один субъект, несмотря на то, что эта хозяйственная деятельность осуществляется разными органами, поэтому споры между разными ведомствами разрешаются не в судебном порядке, а в административном. К публичным юридическим лицам автор также относит: дворянское, городское, сельское, мещанское общество, земство губернское и уездное, казенные учебные заведения, монастыри, церкви, архиерейские дома Там же С. 92..

Теорию юридического лица публичного права поддерживают также Н.Е. Кантор, Н.В. Козлова, Я.М. Макарова См., например: Кантор Н.Е. Указ. соч.; Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица. Очерк истории и теории: Учебное пособие. -- М.: Статут, 2003; Юридические лица: Пособие / Отв. ред. В.В. Долинская. М.: Государственная дума Российской Федерации, 2000.. При этом одни авторы связывают данное понятие с государством и государственными органами, другие с организациями, сочетающими в себе хозяйственную деятельность с функциями государственного управления или особой общественной значимостью субъекта См. подробнее: Кантор Н.Е. Указ. соч. С. 146..

Юридическое лицо публичного права -- это «субъект sui generis, допускаемый к участию в гражданских правоотношениях в порядке и в пределах, предусмотренных положительным законодательством, сочетающий в себе публичную компетенцию или публичные цели назначения его имущества, с гражданской правоспособностью» Там же. -С. 10.. Институт юридического лица несобственника представляет собой способ осуществления права собственности публично-правового образования, целевой персонификации имущественных комплексов, ограничения ответственности госудасрвта по граждаснко-правовым обязательствам Там же..

Н.Е. Кантор справедливо отмечает, что в настоящее время ставится под сомнение сущность учреждения как юридического лица частного права, поскольку на его статус оказывает сильное влияние публичная составляющая Там же. С.З..