Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд: участники гражданских правоотношений и особенности санкций

2) дата проведения способа размещения заказа, дата заключения неисполненного или ненадлежащим образом исполненного государственного или муниципального контракта;

3) предмет, цена контракта и срок его исполнения;

4) основания и дата расторжения государственного или муниципального контракта в случае расторжения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (исполнителем, подрядчиком) контракта;

5) дата внесения указанных сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Представляется, что правовая природа такой меры, как внесение в реестр «недобросовестных поставщиков», двойственна.

Если речь идет о включении информации в реестр недобросовестных поставщиков, то данные отношения характеризуются тем, что они строго регламентированы. Совершение указанных действий является обязательным для заказчиков.

Статья 19 Закона о размещении заказов и Постановление Правительства РФ от 15 мая 2007 г. № 292 «Об утверждении положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым, и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков»¹ детально регламентируют основания, сроки и порядок направления информации для включения в реестр недобросовестных поставщиков и порядок ведения реестра. Предусмотрено два таких основания:

1) уклонение от заключения государственного (муниципального) контракта. Лицо считается уклонившимся от заключения контракта, если не представит заказчику в определенный срок подписанный контракт, а также обеспечение исполнения контракта, если требование о нем было установлено.

Заказчик направляет в Федеральную антимонопольную службу сведения, предусмотренные законом, а также документы, свидетельствующие об отказе победителя торгов или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта в течение трех дней со дня заключения контракта со «вторым» участником размещения заказа. В течение пяти дней со дня истечения срока подписания контракта, в случае, если единственный участник размещения заказа, подавший заявку на участие в конкурсе или заявку на участие в аукционе, либо участник размещения заказа, признанный единственным участником конкурса или аукциона, уклонился от заключения государственного или муниципального контраста;

2) расторжение государственного (муниципального) контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (исполнителем, подрядчиком) контракта. В течение трех дней со дня расторжения контракта заказчик обязан направить в Федеральную антимонопольную службу сведения, предусмотренные законом, а также копию соглашения о расторжении контракта или копию решения суда о расторжении контракта.

Уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения 'заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех дней со дня их поступления.

В соответствии с п. 6 Приказа Федеральной антимонопольной службы от 27 августа 2007 г. № 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках» Приказ Федеральной антимонопольной службы от 27.08.2007 № 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках» / Законодательство. СПС «Консультант-Плюс Регион». сведения в реестр недобросовестных поставщиков включаются на основании приказа руководителя ФАС России в течение трех дней со дня их поступления.

Без сомнения, вышеназванные отношения имеют административно-правовую отраслевую принадлежность. Но включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков влечет и гражданско-правовые последствия:

1) умаление деловой репутации поставщика (исполнителя, подрядчика). В" соответствии со ст. 150 ГК РФ деловая репутация относится к числу нематериальных благ -- объектов гражданского права. Сайт, на котором размещается информация о недобросовестных поставщиках, является открытым, он доступен любому заинтересованному лицу. В «черный» список недобросовестный поставщик попадает на длительный период времени;

2) ограничение права этого лица на участие в торгах на 2 года, если одним из оснований допуска к участию в торгах заказчиком установлено условие отсутствие в предусмотренном законом реестре недобросовестных поставщиков сведений об участниках размещения заказа (п. 2 ч. 2 ст. 11 и п. 2 ч. 1 ст. 12 Закона о размещении заказов).

Названные последствия вызваны нарушением гражданско-правовой обязанности либо заключить договор, либо надлежащим образом исполнить обязательство.

Включение в названный реестр является невыгодным для «недобросовестных поставщиков» последствием. Поэтому включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков или содержание таких сведений в реестре недобросовестных поставщиков, равно как и неисключение из реестра недобросовестных поставщиков сведений по истечении 2 лет могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.

На данном этапе у нарушителя не возникает никаких дополнительных обременений (в том числе имущественного характера), не происходит и безусловного лишения его права на участие в торгах. Исходя из изложенного назвать «включение» в список недобросовестных поставщиков мерой ответственности или иной правовой санкцией на данном этапе нельзя.

Однако с 1 июля 2009 г. наличие-сведений о таком участнике в реестре недобросовестных поставщиков является основанием для отказа участнику размещения заказа в аккредитации (ч. 6 ст. 41 Закона о размещении заказов). В свою очередь только аккредитованный участник размещения заказа может зарегистрироваться в качестве участника аукциона на электронной площадке для участия в открытом аукционе в электронной форме.

Таким образом, наличие сведений в реестре недобросовестных поставщиков, на первый взгляд, лишает таких субъектов права принимать участие именно в электронных аукционах в течение 2 лет. Лишение права мера гражданскоправовой ответственности. Однако, правила ч. 6 ст. 41 Закона о размещении заказов не учитывают положения ч. 2 ст. 11 Закона, последние предусматривают, что установление такого требования к участникам размещения заказа как отсутствие сведений о лице в реестре недобросовестных поставщиков -- право заказчика, уполномоченного органа (п. 19 ч. 8 ст. 41 Закона речь идет о таком праве уже только заказчика). Если названные субъекты таким правом не воспользовались, то и не должно быть оснований для отказа в допуске к участию в аукционе. Поэтому правила ч. 6 ст. 41 Закона о размещении заказов должны предусматривать оговорку о том, что наличие сведений об участнике в реестре недобросовестных поставщиков не является безусловным основанием для отказа в аккредитации.

Когда же заказчик или уполномоченный орган устанавливают одним из условий допуска участника размещения заказа к участию в торгах отсутствие в предусмотренном законом реестре недобросовестных поставщиков сведений об участниках размещения заказа, и по данному основанию отказывается участнику размещения заказа в допуске к участию в торгах, данная мера является гражданскоправовой. Она характеризуется тем, что:

1) ее применение зависит от усмотрения только заказчика и уполномоченного органа на размещение заказов;

2) цель ее применения защита интересов заказчика, поскольку есть угроза (причина применения), заключающаяся в том, что «недобросовестный поставщик» опять совершит правонарушение (уклонится от заключения контракта или допустит существенное нарушение его условий). Мера направлена на предупреждение правонарушения (превентивная функция).

Названные характеристики данной меры позволяют квалифицировать ее как оперативную санкцию или меру самозащиты. Как было отмечено, в литературе не сложилось единого подхода ни к определению названных понятий и их соотношению, ни к использованию названных терминов. Для обозначения оперативных санкций используются такие правовые категории, как «меры оперативного воздействия», «организационные санкции» и т.п.

Общим для мер самозащиты и оперативных санкций является то, что они осуществляются самим управомоченным лицом без обращения к государственным или общественным органам. Можно сказать, что обе группы мер точно и императивно определены в законе. Что касается мер самозащиты, то ярким примером служат правила о необходимой обороне. Особенности «мер самозащиты» и «мер оперативного воздействия» заключаются в следующем: первые применяются при защите абсолютных правоотношений, вторые -- относительных. Представляется, что указанные различия не дают достаточных оснований к выделению мер самозащиты и мер оперативного воздействия в самостоятельные, принципиально отличающиеся друг от друга категории. Исходя из изложенного, меры оперативного воздействия включаются в категорию самозащиты гражданских прав.

Всеми чертами самозащиты (оперативной санкции) обладает и «отказ участнику размещения заказа в допуске к участию в торгах» на основании п. 2 ч. 2 ст. 11 и п. 2 ч. 1 ст. 12 Закона о размещении заказов».

Во-первых, данная мера применяется самостоятельно заинтересованными лицами.

Во-вторых, она применима только к тем лицам, которые подали заявку на участие в торгах, несмотря на установленное требование «отсутствие лиц в списке недобросовестных поставщиков». Таким образом, круг лиц, к которым применима данная мера, определен законом.

В-третьих, данная мера направлена на предупреждение правонарушения (превентивная функция).

Представляется возможным установить в ГК РФ подобные правила о допустимости отказа в приеме заявок на участие в торгах лицам, претендующим на такое участие в случае, если ранее, в рамках предыдущих обязательств, ими были нарушены права или интересы стороны, выбравшей такой способ заключения договора, как проведение торгов. Исходя из диспозитивности метода гражданско-правового регулирования представляется, что справедливым и разумным будет предоставление «организатору» торгов права не допускать к их участию лиц, которые повели себя «неблагонадежным» образом или есть обоснованные сомнения считать их «ненадежными» партнерами. В этом случае торги проводятся с целью выбора наилучших условий для заключения договора по инициативе одной из будущих сторон договора, эти цели достижимы и в случае отказа в допуске к участию в торгах определенных лиц. Например, обладатель вещи хочет ее продать по наиболее высокой цене, но только не ООО «Рассвет», которое в рамках предыдущих обязательств нарушило права обладателя вещи. Это правило будет соответствовать и принципу свободы договора (ст. 421 ГК РФ).

При этом указанное основание отказа в принятии заявок на участие в торгах (или отказ в допуске к участию в торгах) должно быть объявлено в извещении о проведении торгов и не должно противоречить законодательству о защите конкуренции (в том числе не нарушать единства экономического пространства на территории РФ) или носить дискриминационный характер.

Предлагаем дополнить абз. 1 п. 2 ст. 448 ГК РФ предложением следующего содержания: «В извещении может быть предусмотрено право организатора торгов отказать в приеме заявок на участие в торгах от лиц, претендующих на такое участие, при определенных условиях. К таким условиям могут быть отнесены, в частности следующие основания: существенное нарушение обязательств с участием названных лиц в рамках предыдущих обязательств, предоставление недостоверной информации в заявке на участие в торгах, проводимых ранее, и т.п., указанные основания не должны носить дискриминационный характер и противоречить законодательству о защите конкуренции».

Б). При поведении аукциона и конкурса возможно установление требования обеспечения заявки. Данное требование, по нашему мнению, является эффективным способом защиты прав заказчиков на стадии заключения контракта. Фактически такое требование заказчиками и уполномоченным органом в Алтайском крае не устанавливается URL: http://www.gzalt.ru.

При применении такого требования обеспечения возникает несколько проблем практического характера.

Во-первых, неясно, возникают ли отношения по поводу обеспечительной суммы между заказчиком или уполномоченным органом, с одной стороны, и победителем с другой или между победителем и только одним из названных субъектов. В положениях Закона трудно найти ответ на этот вопрос, т.к. требование может быть установлено уполномоченным органом или заказчиком, а обязанность заключить договор возникнет только по отношению к заказчику, и поэтому не совсем ясно у кого остается сумма в случае уклонения от подписания договора: заказчика или уполномоченного органа. При нашем подходе к определению государственных и муниципальных нужд такой проблемы не возникнет, т.к. и на стадии размещения заказа, и в договорных отношениях выступает один субъект -- публично-правовое образование.

Во-вторых, отношения по обеспечительной сумме не должны регулироваться законодательством субъектов Федерации. Есть постановления органов исполнительной власти субъектов РФ, в которых определяются случаи обязательности установления требования об уплате обеспечительной суммы или предусматривается, что обеспечительную сумму заказчик обязан требовать всегда при проведении торгов. Неясно, по какой причине в акте субъекта РФ устанавливается обязанность, которая является гражданско-правовой по своей природе. Факт установления такого требования ограничивает самостоятельность заказчиков, не являющихся государственными органами, и, помимо этого, противоречит положениям ст. 71 Конституции РФ.

В соответствии со статьями 20 и 32 Закона о размещении заказов заказчиком, уполномоченным органом может быть установлено требование о внесении денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в торгах (далее обеспечение заявки или обеспечительная сумма). При этом размер обеспечения заявки на участие в конкурсе не может превышать пять процентов начальной цены контракта, а на участие в аукционе данный размер обеспечения должен составлять пять процентов начальной (максимальной) цены контракта.

В случае уклонения победителя конкурса или участника конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, от заключения контракта, денежные средства, внесенные ими в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, не возвращаются. Такие же правила действуют при проведении аукциона (в том числе аукциона в электронной форме п. 29 ст. 41 Закона о размещении заказов).

Данные положения Закона о размещении заказов требуют ответов на ряд вопросов.

Во-первых, следует определить правовую природу названной меры и установить является ли она мерой ответственности, способом обеспечения исполнения обязательства, и если «да», то каким именно.

Второй вопрос практического характера, который может возникнуть при применении положений закона о внесении денежных средств в качестве обеспечения заявки, что делать, если участник размещения заказа внесет сумму большую, чем предусмотрено в извещении о торгах, ведь при организации торгов не должен быть нарушен принцип равенства участников.

Закон о размещении заказов предусматривает различные правовые последствия, связанные с установлением требования обеспечения заявки.

Невнесение указанных денежных средств рассматривается как самостоятельное основание для отказа в допуске к участию в торгах.

В соответствии с положениями закона денежные средства в качестве обеспечения заявки возвращаются лицам в случаях, когда:

1) торги отменяются их организатором;

2) заявка на участие в торгах отзывается лицом, подавшим ее;

3) подписан контракт;

4) заявки на участие в торгах поданы позже установленного срока.

Не возвращаются денежные средства только в том случае, если победитель торгов или участник торгов, заявке которого присвоен второй номер, в срок, предусмотренный документацией, не представил заказчику подписанный контракт, а также обеспечение исполнения контракта в случае, если было установлено требование обеспечения исполнения контракта. Отметим сразу, что внесенные денежные средства обеспечивают исполнение обязанности заключить контракт, которая возникает только у одного из претендентов и только в строго определенных законом случаях.

В последнем случае названная мера обладает всеми признаками гражданскоправовой ответственности:

1) применяется в результате правонарушения -- невыполнения возникшей обязанности заключить контракт или предоставить обеспечение исполнения контракта;

2) влечет дополнительные обременения (лишения) для лица;

3) носит имущественный характер (заключается в потере денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки).

В самом названии меры «денежные средства в качестве обеспечения заявки», с одной стороны, указывается на ее обеспечительную функцию. С другой стороны, данная мера не названа способом обеспечения исполнения обязательства, поскольку указывается на обеспечение заявки, а не обязательства.

Следует установить, что же обеспечивается внесенными денежными средствами: заявка или обязательство.

Для решения этой проблемы необходимо обратиться к понятию обязательства. Легальное определение дается в статье 307 ГК РФ: «В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности».

Согласно п. 1.5 Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России нормы, определяющие понятие и стороны обязательства, характеризуются неполнотой правовой регламентации, это вызывает определенные сложности в практике их применения, в частности, по вопросам: о возможности квалификации в качестве обязательств правоотношений, связанных с применением реституционных последствий по недействительной сделке, о соотношении договорных и кондикционных обязательств; о правовой природе а квалификации обязательств, возникающих из преддоговорных контактов сторон

Существуют также доктринальные определения понятия «обязательство». Так, Г.Ф. Шершеневич понимал под обязательством «такое юридическое отношение, из которого обнаруживается право одного лица на известное действие другого определенного лица» Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула : Автограф, 2001. С. 346..

Д.И. Мейер обязательством называл «юридическое отношение, в котором одному лицу принадлежит право на действие другого лица. Юридическое отношение это называется также правом требования или требованием на том основании, что лицо, которому принадлежит право на действие другого, вправе подчинять это действие своему господству, т.е. вправе требовать, чтобы действие было совершено» Мейер Д.И. Указ. соч.С. 440..

Таким образом, можно выделить следующие признаки обязательств: 1) обязательство -- это относительное правоотношение, что отмечалось многими юристами (О.С. Иоффе, Ф.И. Гавзе, Г.Ф. Шершеневнчем) и может быть выведено из легального определения понятия обязательства См., например: Иоффе О.С. Обязательственное право. М. : Юрнд. лит., 1975. С. 8; Гавзе Ф.И. Обязательственное право (общие положения). -- Минск : Изд-во БГУ им. В. И. Ленина, 1968. -- С. 18; Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 346.;

2) кредитору принадлежит право требовать от должника совершения определенных действий (ГК РФ содержит примерный перечень таких действий).

3) имущественный характер действий должника. Отметим сразу, что данный признак неоднозначно оценивается в литературе. Согласно первой точке зрения, действия должника должны носить исключительно товарно-денежный характер См.: Лавров Д.Г. Указ. соч. С. 11.; в соответствии со второй, обязательство имущественное правоотношение, но существуют обязательства, направленные на организацию товарообмена См.: Гражданское право : учебник. В 2 т. Т. 2. Полутом 1. / Отв. ред. Е. А. Суханов. М.: Волтерс Клувер, 2004. / Комментарии законодательства. СПС «Консультант плюс»., представители третьей утверждают, что существуют обязательства с сугубо неимущественным содержанием См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 134-143..

Еще О.С. Иоффе отмечал, что «любое правовое явление обладает как юридическим, так и материальным содержанием. Признаки, характеризующие его юридическое содержание, закрепляются в законе. Теория же обязана наряду с юридическими признаками выявить определяющие данное явление материальные факторы, которые цементируют его глубинное содержание и служат объективной основой его правового конструирования» Иоффе О.С. Указ. соч. С. 8.. Поэтому существующие доктринальные определения понятия «обязательство» несколько отличаются от легального.

Основой правового конструирования обязательства О.С. Иоффе считал «экономический процесс перемещения имущества и иных результатов труда, также носящих имущественный характер» Там же., что и нашло отражение в предлагаемом им определении понятия обязательства, под которым он понимал закрепленное гражданским законом общественное отношение по перемещению имущества и иных результатов труда, в силу которого одно лицо (кредитор) вправе требовать от другого лица (должника) совершение определенных действий и обусловленное этим воздержание от совершения определенных других действий. О.С. Иоффе также выделял две юридические особенности обязательств их имущественный и относительный характер. В силу первой особенности обязательство можно отграничить от личных неимущественных гражданских правоотношений; второй -- от гражданских абсолютных имущественных отношений См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 9..

Определение, данное О.С. Иоффе, критикует Д.Г. Лавров. По его мнению, недостаточно указания на то, что процесс перемещения имущества и иных результатов труда носит имущественный характер, т.е. обладает определенным экономическим содержанием. Требуется еще и выявить экономическую роль, в которой выступают стороны в обязательстве, или характер перемещения имущества См.: Лавров Д.Г. Указ. соч. С. II.. Н.Д. Егоров определяет характер перемещения имущества как товарный См.: Гражданское право: Учеб. : В 3 т. Т. 1. б-е изд., перераб. и доп. / Н.Д. Егоров, И.В. Елисеев и др.; Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. М.: TK Велби, Изд-во Проспект, 2004. С. 572.. Д.Г. Лавров соглашается с этим. Поэтому, по мнению указанных авторов, обязательство это относительное правоотношение, опосредующее товарное перемещение материальных благ, в котором одно лицо (должник) по требованию другого лица (кредитора) обязано совершить действие по предоставлению ему определенных материальных благ Там же С. 475.. Д.Г. Лавров утверждает, что в форме обязательства могут выступать только те общественные отношения, в которых субъекты могут использовать меновую и потребительскую стоимость имущества См.: Лавров Д.Г. Указ. соч. С. 11..

С этим сложно согласиться. Нельзя забывать, что к предмету гражданского права относятся и организационные отношения (например, отношения, возникающие из предварительного договора, и отношения по организации торгов). Отношения, возникающие на основании предварительного договора, обладают признаками обязательства:

относительностью (стороны договора точно определены); наличием права требования на совершение «известных» действий (любая из сторон вправе требовать от другой заключения договора),

опосредованной связью с имуществом, поскольку заключение основного договора влечет возникновение имущественных прав, а сами приготовления к заключению договора могут повлечь затраты.

Такими же характеристиками обладают и отношения по организации торгов. В учебной литературе утверждается, что обязательство может быть направлено на организацию отношений товарообмена, т.е. содержать некоторые условия будущего перехода имущественных благ См.: Гражданское право: учебник. В 2 т. Т. 2. Полутом 1. / Отв. ред. Е. А. Суханов. М.: Волтерс Клувер, 2004. / Комментарии законодательства. СПС «Консультант плюс».. Такие предварительные обязательства, в том числе и с организационным содержанием, всегда прямо обслуживают имущественный (товарный) оборот, неотделимы от него и не имеют самостоятельного значения. Поэтому их существование не колеблет положения об имущественном характере обязательственных отношений . С этим можно согласиться.

Правильнее говорить об имущественном характере обязательств, а не о товарно-денежном. Так, Ф.И. Гавзе отмечал, что на практике не встречается таких обязательств, которые так или иначе не были бы связаны с имущественными отношениями. Возмездные обязательства, какова бы не была их цель, всегда являются имущественными. Но и безвозмездное обязательство, как утверждает автор, относится к имущественным, если его содержанием является передача вещи в собственность или бесплатное пользование вещью, или безвозмездное хранение вещи См.: Гавзе Ф.И. Указ. соч. С. 11..

Таким образом, обязательство характеризуется следующими чертами:

1. относительностью (участники обязательства определены);

2. кредитору принадлежит право требовать от должника совершения определенных действии;

3. имущественным характером (цель обязательственных правоотношений обслуживание имущественного оборота).

Итак, внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки может являться мерой ответственности и является способом обеспечения исполнения обязательства, возникающего между заказчиком и победителем торгов (либо лицом, заявке которого присвоен второй номер).

Каким же способом обеспечения исполнения обязательства является названная мера? Внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки имеет сходство со следующими способами: задатком, неустойкой, залогом денежных средств. Но есть и отличия.

В соответствии с положениями ст. 380 ГК РФ задаток должен выполнять три функции: платежную, доказательственную и обеспечительную.

В литературе указывается на неясность содержания обязательства, под которое выдается задаток См.: Гражданское право: учебник. В 2 т. Т. 2. Полутом 1. / Отв. ред. Е. А. Суханов. М.: Волтерс Клувер, 2004. / Комментарии законодательства. СПС «Консультант плюс»; Щербинин С.В. О правовой природе задатка при заключении договора на торгах // Юрист. 2005. № 3. / Комментарии законодательства. СПС «Консультант-Плюс».. Ряд авторов считает, что задаток направлен на обеспечение обязательства, в силу которого участник и организатор торгов обязаны в случае победы участника на торгах заключить договор. В данном случае отмечается, что задаток выполняет две функции из трех (т.е. не выполняет платежной функции) См.: Гражданское право: учебник. В 2 т. Т. 2. Полутом 1. / Отв. ред. Е. А. Суханов. М.: Волтерс Клувер,. В.В. Долинская отмечает «неоднозначность правового регулирования так называемого задатка», используемого законодателем в ст. 448 ГК РФ2004. / Комментарии законодательства. -- СПС «Консультант плюс».

¹ Долинская, В.В. Торги: общая характеристика и виды // Закон. 2004. № 5. С. 6..

В отношении применения задатка в «организационном обязательстве», возникающем из предварительного договора, сложилась единая судебная практика См.. например: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17.06.2004 № Ф04/3281-399/А67-2004 / Судебная практика СПС «Консультант-плюс»; Решение суда Центрального района г. Барнаула от 04.07.2007 дело № 2-3437/2007 // Архив суда..

В результате заключения предварительного договора возникает обязанность заключить основной договор в установленный срок и на условиях, определенных договором. Таким образом, обязанности платить по предварительному договору не возникает. П. 1 ст. 380 ГК РФ устанавливает, что задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Исходя из изложенного, даже если соответствующие положения о задатке предусмотрены в предварительном договоре, уплаченная денежная сумма признается авансом, а не задатком.

В литературе также ряд авторов отстаивает данную позицию См., например: Ермошкина М. Задаток и предварительный договор : тест на совместимость // Эж-Юрнст. -