Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд: участники гражданских правоотношений и особенности санкций

2) для реализации отдельных функций государства создаются юридические лица в различных организационно-правовых формах. Автономное учреждение организация, созданная для выполнения работ, оказания услуг в целях осуществления предусмотренных законодательством Российской Федерации полномочий органов государственной власти, полномочий органов местного самоуправления в сферах науки, образования, здравоохранения, культуры, социальной защиты, занятости населения, физической культуры и спорта, а также в иных сферах. Бюджетное учреждение создается, в том числе, для обеспечения деятельности органов власти, для оплаты денежного содержания (денежное вознаграждение, денежное довольствие, заработную плату) работников органов государственной власти (государственных органов), органов местного самоуправления, лиц, замещающих государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации и муниципальные должности, государственных и муниципальных служащих. Без обеспечения органов государственной власти и их должностных лиц канцелярскими товарами и соответствующей техникой затруднено выполнение полномочий этих органов.

Для соответствующих целей создаются государственные и муниципальные унитарные предприятия О государственных и муниципальных унитарных предприятиях : Федеральный закон от 14.11.2002 № 161 ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации 2002. № 48. Ст. 4746; 2003. № 50. Ст. 4855; 2006. № 52 (1 ч.). Ст. 5497; 2007. № 31. Ст. 4009; № 49. Ст. 6079 (ст. 8 закона).. Хотя в литературе высказано мнение, что не сами унитарные предприятия являются субъектами гражданско-правовых отношений, а, в конечном счете, муниципалитеты или государство Лехтннен Л. Правовые формы предпринимательства на основе Гражданского кодекса России // Хозяйство и право. 1995. -№ 8. -С. 61.. JI. Лехтинен утверждает, что с точки зрения западного юриста государственные и муниципальные предприятия больше похожи на учреждения, а право хозяйственного ведения предприятия настолько несамостоятельно, что нельзя говорить об отдельном субъекте гражданского права¹ Там же..

Для выполнения социальных функций созданы государственные внебюджетные фонды.

Российской Федерацией может быть учреждена на основе имущественного взноса государственная корпорация, т.е. не имеющая членства некоммерческая организация, созданная для осуществления социальных, управленческих или иных общественно полезных функций. Государственная корпорация создается на основании федерального закона О государственной корпорации «Ростехнологии» : Федеральный закон от 23.11.2007 № 270 ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации -- 2007. № 48 (2 ч.). Ст. 5814; О государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта : Федеральный закон от 30.10.2007 № 238 ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации 2007. № 45. Ст. 5415; 2009. № 1. Ст. 19.. Имущество, переданное государственной корпорации Российской Федерацией, является собственностью государственной корпорации.

В законодательстве используются одновременно понятия «функции», «задачи» и «полномочия». Возникает сопутствующий вопрос можно ли передать полномочия государственных органов (органов власти) частным лицам Ряд авторов отвечает на него положительно. См., например: Демин А.В. Указ. соч. С. 104.. Или возможно только создание специальных лиц для осуществления определенных функций государства, в так называемых общеполезных, публичных, общегосударственных целях.

Чтобы определиться в соотношении этих понятий необходимо рассмотреть категории «цель» «задачи» «функции».

Задача включает в себя, с одной стороны, необходимость достижения какой-либо цели определенного характера; с другой стороны, необходимость определенного вида деятельности . Причем бывает так, что формулировка ряда задач и функций совпадают или почти совпадают.

Функция означает направление, предмет деятельности того или иного политико-правового института (государства, правительства, других государственных органов), содержание этой деятельности, ее обеспечение Венгеров, А.Б. Теория государства и права: учебник для юридических ВУЗов. -- 3-е изд. М. : Юриспруденция, 2000.-С. 141.. Автор отмечает, что необходимо различать функции государства, функции государственной власти и функции государственных органов.

Государственный аппарат это система государственных органов, взаимосвязанных общими принципами, единством конечной цели и взаимодействием, наделенных властными полномочиями, а также располагающих материально-техническими возможностями для осуществления своих функций См.: Венгеров А.Б. Указ. соч. С. 155.. Государственные органы создаются под ту или иную функцию, а не наоборот Там же. С. 157..

А.Б. Венгеров справедливо отмечает, что следует отличать от различных общественных организаций, объединений государственные органы. Последние наделяются властно-принудительными полномочиями для осуществления своих функций Там же. С. 156. При этом взятый в единстве круг полномочий и обязанностей, принадлежащих государственному органу, а также предмет его ведения называется компетенцией. или государственно-властными полномочиями См.: Административное право Российской Федерации / Отв. ред. Н.Ю. Хаманева. -- 2-е зд., перераб. и доп. М.: Юрисл,, 2005. С. 126..

В соответствии со словарем полномочие официально предоставленное кому-нибудь право какой-нибудь деятельности, ведения дел Ожегов, С.И., Шведова, Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80 ООО слов и фразеологических выражений / Российская академия наук. Институт русского языка им. В.В. Виноградова. 4-е изд., дополненное. Азбуковник, 1999. С. 554.. Таким образом, в термин «полномочие» вкладывается значение «предоставление права» или передача права. Государственные органы наделены властными полномочиями, и именно властные полномочия не могут передаваться другому субъекту права.

На основании изложенного органы государственной власти не должны передавать свои властные полномочия, могут предоставить право действовать в определенной сфере, в определенных рамках.

Помимо этого государственные органы в соответствии с действующим законодательством не только выполняют функции, но и могут оказывать услуги населению. В нормативных правовых актах встречается даже термин «публичная услуга». В соответствии с проводимой в Российской Федерации административной реформой разрабатываются соответствующие регламенты исполнения государственных функций и предоставления государственных услуг {есть разница, но часто один из терминов используется в скобках. Постановление Правительства РФ от 11.11.2005 № 679 «О порядке разработки и утверждения административных регламентов исполнения государственных функций и административных регламентов предоставления государственных услуг» // Собрание законодательства Российской Федерации 2005. № 47. Ст. 4933; 2007. № 50. Ст. 6285; 2008. № 18. Ст. 2063..

Можно прийти к выводу, что использование государством двух схем реализации своих полномочий, ведет к разделению всех «нужд» на две группы: «чисто» государственные и муниципальные нужды и нужды соответствующих юридических лиц, созданных публично-правовым субъектом для достижения определенных целей. Создание таких юридических лиц и закрепление за ними определенных функций, а также имущества, необходимого для их реализации, приводит к тому, что появляется новый и самостоятельный субъект гражданского права, преследующий уже «свои», отдельные, определенные публичным субъектом, интересы, и в связи с этим имеющий свои нужды, связанные с достижением этих интересов.

Если обратиться к законодательству некоторых иностранных государств, то можно найти и несамостоятельных субъектов. В зарубежных странах государственные предприятия независимо от сферы деятельности и национальных особенностей на основании институционально-юридической формы деятельности делятся на три группы:

1) юридически самостоятельные предприятия, действующие в рамках публичного права (публичные корпорации);

2) юридически самостоятельные предприятия, действующие в рамках частного права (государственные акционерные общества, торговые товарищества);

3) несамостоятельные публично-правовые образования (казенные предприятия) См.: Шевченко Указ. соч. С. 119-121..

В английском праве выработано понятие публичной корпорации как правового института, выполняющего функции экономического и социального характера от имени государства, но в качестве независимого субъекта права. Публичная корпорация обладает всеми признаками коммерческого предприятия, наделяется собственным капиталом и ответственна за свою деятельность перед государством. Ее отличительным признаком является то, что она выполняет не только хозяйственную, производственную, исследовательскую либо торговую деятельность, но и наделена правом осуществлять определенные регулирующие управленческие функции. Л.И. Шевченко отмечает, что подобные субъекты являются не только хозяйствующими субъектами, но и государственными органами, однако в качестве основных для них могут быть определены либо хозяйственные, либо управленческие функции согласно документам, определяющим их правовой статус Там же. С. 120.. Субъекты, обладающие рассмотренными признаками, во Франции именуются публичными учреждениями или публичными предприятиями, в Германии публичными учреждениями.

Государственные акционерные общества это чисто коммерческие организации, обладающие самостоятельностью по отношению к государству, не наделенные управленческими функциями. Однако государство оказывает им широкую финансовую поддержку'Там же.-С. 121..

По зарубежному праву казенные предприятия (несамостоятельные публично-правовые образования) в гражданском обороте выступают от имени государства, у них отсутствует собственный капитал, они не имеют юридической, хозяйственной, финансовой самостоятельности, не платят налоги. «И по закону, и фактически они входят в систему органов управления и непосредственно управляются министерствами, ведомствами или органами местного самоуправления» Там же. С. 122..

По российскому законодательству все юридические лица являются самостоятельными участниками гражданского права. Например, на основании ст. 48 и 120 Гражданского кодекса Российской Федерации учреждение является юридическим лицом, имущество которого обособлено от имущества создавшего его публичного образования, поэтому оно может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Подобные правила сформулированы в законодательстве и для других видов юридических лиц.

Следовательно, при реализации указанных функций учреждение выступает как хозяйствующий субъект со специальной правоспособностью и действует в своих интересах в соответствии с целями деятельности, предусмотренными в его учредительных документах.

Таким образом, по сути, функции государства в определенной сфере закрепляются за неким субъектом, и чтобы этот субъект был способен их реализовать (так как они связаны с имущественными отношениями), право наделяет его статусом юридического лица (а самое главное, и обособленным имуществом). В противном случае либо невозможно выполнение этих функций, либо ставится под сомнение статус этого субъекта как юридического лица и самостоятельного участника гражданского права.

Если государство избирает «опосредованный» способ реализации своих функций, оно должно предоставить созданным им юридическим лицам свободу в формировании и изъявлении воли. Для того, чтобы созданный им субъект мог существовать, кроме хозяйственно-распорядительных прав, он должен обладать имуществом или получать финансирование.

Для защиты своих интересов как учредителя (участника) таких юридических лиц могут использоваться различные средства. Не обязательно ограничивать и парализовать деятельность таких лиц.

Так, например, в нормативных правовых актах, касающихся деятельности государственных и муниципальных унитарных предприятий, есть правила о сделке, в совершении которой имеется заинтересованность руководителя, и правила о крупных сделках (и те, и другие должны совершаться с согласия собственника имущества унитарного предприятия). Для автономных учреждений также установлено специальное правило о порядке совершения крупных сделок В соответствии с правшшми ст. 15 Федерального закона от 3.11.2006 № 174 ФЗ «Об автономных учреждениях» Крупная сделка совершается с предварительного одобрения наблюдательного совета автономного учреждения. Крупная сделка, совершенная с нарушением требований настоящей статьи, может быть признана недействительной по иску автономного учреждения или его учредителя, если будет доказано, что другая сторона в сделке знала или должна была знать об отсутствии одобрения сделки наблюдательным советом автономного учреждения. Руководитель автономного учреждения несет перед автономным учреждением ответственность в размере убытков, причиненных автономному учреждению в результате совершения крупной сделки с нарушением требований настоящей статьи, независимо от того, была ли эта сделка признана недействительной.. Подобные правила можно предусмотреть и для бюджетных учреждений, а также государственных внебюджетных фондов.

Таким образом, у всех юридических лиц как субъектов гражданского права, в том числе бюджетных учреждений и государственных внебюджетных фондов, есть собственные нужды и потребности, связанные с тем видом деятельности, который они осуществляют.

Поэтому критерием, позволяющим отграничить собственно государственные и муниципальные нужды от нужд созданных государством юридических лиц, следует считать закрепление соответствующих функций и полномочий за органами государственной власти (государственными органами), органами местного самоуправления или создание юридических лиц различных организационно-правовых форм в целях осуществления отдельных функций государства или муниципального образования.

Государственные и муниципальные нужды являются основой государственных и муниципальных заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для удовлетворения государственных и муниципальных нужд, и от их определения зависит весь механизм размещения заказов. Диссертантом предлагаются следующие определения государственных и муниципальных нужд.

Государственные нужды это потребности Российской Федерации, субъектов Российской Федерагщи в товарах, работах, услугах и иных объектах гражданских прав Словосочетание «иные объекты гражданских прав» используются в определении для того, чтобы распространить законодательство о размещении заказов на отношения по заключению публично-правовым субъектом любых гражданско-правовых договоров. Следует отметить, что в Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России (раздел 1) предложено включить в понятие обязательства (в дополнение к названным действиям должника) такие действия, как оказание услуг и внесение вклада в совместное дело., необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, субъектов Российской Федерации (в том числе для реализации федеральных и региональных целевых программ) для исполнения международных обязательств Российской Федерации, в том числе для реализации межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация, за исключением функций, реализация которых закреплена за юридическими лицами, созданными государством.

Муниципальные нужды потребности муниципальных образований в товарах, работах, услугах и иных объектах гражданских прав, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации, за исключением функций, реализация которых закреплена за юридическими лицами, созданными муниципальными образованиями. -

Основным критерием отнесения потребностей к государственным или муниципальным нуждам выступает субъект («носитель») потребности, дополнительным критерием выполнение определенной функции самим публичным субъектом, а не юридическими лицами, созданными государством или муниципальным образованием соответственно.

В связи с тем, что к государственным и муниципальным нуждам нами отнесены только потребности (интерес) в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления полномочий Российской Федерации, ее субъектов и соответственно потребности (интерес) в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения, процесс формирования «нужд» и расходов на их удовлетворение осуществляется в соответствии с бюджетным законодательством Потребности в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций государства и решения вопросов местного значения, закрепленных за соответствующими юридическими лицами, учредителем или участником которых являются публично-правовые образования, формируются и оформляются либо в соответствии с бюджетным законодательством (если деятельность юридических лиц финансируется из соответствующего бюджета (в том числе финансирование деятельности государственных внебюджетных фондов), либо в соответствии с гражданским законодательством (если юридические лица обладают правом собственности на закрепленное за ними имущество), либо в соответствии с законодательством названных отраслей (если юридические лица имеют собственные доходы или имущество и получают ассигнования из бюджетов). Во всех этих случаях закупка должна осуществляться по правилам, установленным ГК РФ, без соблюдения специальных процедур законодательства о размещении заказов..

Таким образом, гражданское право не может определять правила, относящиеся к формированию указанных нужд.

В.Е Белов выделяет следующие стадии в процессе формирования и реализации правоотношений по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг для государственных нужд:

1) определение государственных нужд;

2) формирование и размещение госзаказов;

3) заключение и исполнение государственных контрастов.

При этом можно согласиться с автором в том, что деятельность органов государственного управления по определению государственных нужд и формированию состава госзаказов находится в сфере публично-правового регулирования, а деятельность по размещению заказов, заключению и исполнению государственных контрактов преимущественно в сфере действия норм гражданского права См.: Белов В.Е. Указ. соч. С. 5..

Представляется, что в отношениях по определению и удовлетворению государственных и муниципальных нужд молено выделить следующие стадии:

1) непосредственно формирование государственных и муниципальных нужд;

2) размещение государственного и муниципального заказов и заключение соответствующих контрактов;

3) исполнение заключенных контрактов.

Отношения в сфере размещения заказа не являются однородными. Вопрос о разграничении административных и гражданско-правовых отношений в данной сфере является сложным. С одной стороны, отношения по формированию государственного и муниципального заказов, без сомнений, являются властными, не предполагают свободу выбора и, соответственно, относятся к административно-правовым. Формирование расходов бюджетов бюджетной системы Российской Федерации происходит в соответствии с расходными обязательствами, обусловленными установленным законодательством разграничением полномочий государственных органов и органов местного самоуправления -- отражается в соответствующем бюджете.

Отношения по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг для государственных и муниципальных нужд можно разделить на две группы:

1) отношения по организации процедур размещения заказов и заключению контрактов и иных гражданско-правовых договоров (преддоговорные отношения);

2) отношения по исполнению обязательств, возникающих из заключенных контрактов и иных гражданско-правовых договоров (договорные отношения).

Отношения по определению стороны государственного или муниципального контракта, в том числе отношения, возникающие с момента объявления торгов между их «организаторами» и «претендентами» на заключение контракта, характеризуются равенством участников, предполагают свободу выбора, в том числе участвовать или не участвовать в торгах, следовательно, являются гражданско-правовыми. Таким образом, одним из критериев разграничения отношений по правовой природе может быть их «этап».

До объявления торгов или запроса котировок, существуют административно-правовые отношения. Однако и после объявления торгов (а также запроса котировок) в правоотношениях по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд участвуют субъекты права с разным правовым статусом. Вторым критерием, позволяющим отграничить отношения одной правовой принадлежности от другой, может выступать субъектный состав и наличие или отсутствие равенства сторон отношений (ст. 2 ГК РФ).

Отношения между государственным или муниципальным заказчиком и Федеральной антимонопольной службой как органом, уполномоченным на ведение реестра «недобросовестных поставщиков», а также органом, уполномоченным на осуществление контроля в названной сфере, или отношения заказчика и органов, уполномоченных на ведение реестров контрактов (на соответствующих уровнях), являются административно-правовыми, строго регламентированными, их возникновение не зависит от воли сторон.

Так, отношения между заказчиком, органом, уполномоченным на размещение заказов для заказчиков, и участниками размещения заказа, а также отношения с «единственным» поставщиком по поводу организации процедур размещения заказов относятся к предмету гражданского права.

Отношения по исполнению обязательств, возникающих из заключенных контрактов и иных гражданско-правовых договоров, (договорные отношения) характеризуются равенством сторон, согласованностью условий о месте, времени, способе исполнения принятых на себя обязательств.

Поскольку отношения по формированию государственных и муниципальных нужд регулируются нормами публичного права, они не входят в предмет настоящего исследования. Данные отношения регламентируются бюджетным законодательством и нормативными правовыми актами, определяющими порядок разработки целевых программ.

Правоотношения по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг для государственных и муниципальных нужд можно разделить на 2 группы. Первая группа это отношения по выбору поставщика, подрядчика, исполнителя, в том числе отношения по заключению договоров (контрактов); вторая группа отношения по исполнению заключенных договоров, в том числе контрактов. И те, и другие отношения связаны с удовлетворением государственных (или) муниципальных нужд. Без первой группы отношений невозможно возникновение второй группы отношений. Содержание этих отношений требует отдельного и детального рассмотрения.

Глава 2. Участники правоотношений поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд

2.1 Участники правоотношений по размещению заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд

(преддоговорных правоотношений)

Отношения по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд являются сложными. В каждом государстве существуют особенности в системе их правового регулирования.

Исторически именно Россия первой приступила к созданию системы закупочной деятельности для государственных нужд См.: Государственный заказ в России и на Алтае. История, развитие, перспективы... С. 18. Еще в 1722 г. был принят Регламент об управлении адмиралтейством и верфью..

Но этот процесс был фактически остановлен в связи с переходом к плановой экономике.

Что касается стран Запада, то совершенствование законодательства и практики государственных закупок там продолжалось непрерывно.

Первый закон по регулированию федеральных государственных закупок в США был принят в 1792 г., в нынешнем виде механизм осуществления государственных закупок сложился к 1984 г. . В этом же году был принят свод законов, именуемый «Правила закупок для федеральных нужд».

В литературе отмечается, что в соответствии с американской правовой традицией важнейшее значение имеет вопрос о том, какие органы имеют право заключать контракты от имени американского государства Там же.. Правомочия ведомств на осуществление государственных закупок всегда устанавливаются законом. Круг ведомств, которые могли закупать товары и услуги для собственных нужд на рынке, был ограничен.

В США происходит разделение государственных закупок, осуществляемых для выполнения государственных программ, и закупок имущества и материалов, необходимых для функционирования государственного аппарата.

В связи с тем, что потребности аппарата государства постоянны по своему составу это компьютеры, бумага и т.п., а государственные органы США, за некоторым исключением (например, обеспечение безопасности небольшого числа высших должностных лиц государства), не вовлечены в прямую хозяйственную деятельность, они не обременены хозяйственными «обозами» в виде собственных поликлиник, баз отдыха и т.п., данные нужды не столь значительны по суммам. Значительно большие по объему закупки осуществляются для выполнения государственных программ, таких как закупка вооружения, строительство объектов инфраструктуры, автодорог.

Специальным органом, осуществляющим закупки, необходимые для обеспечения всех федеральных ведомств США, является Администрация общих услуг Там же.-С. 32.. Администрация общих услуг закупает централизованно и хранит на своих складах материалы и оборудование, а также отвечает за управление парком автомобилей, принадлежащих Правительству США. Министерства и ведомства ежегодно подают в Администрацию заявки на необходимое имущество, а затем закупают его по оптовым ценам с небольшой надбавкой в «магазинах» Администрации. Повышение цен обеспечивает содержание самой Администрации общих услуг, но в целом закупка товаров и услуг большими партиями через систему торгов существенно снижает затраты по сравнению с тем, если бы каждое ведомство осуществляло закупки самостоятельно. У нас подобная система не применяется.

Великобритания также имеет богатый опыт государственных закупок Там же. С. 33.. Еще в 1833 г. был создан орган по закупкам, обеспечивающий интересы государства в колониях Британской империи. В современном виде система закупок сложилась к 1984 г., когда были приняты «Рекомендации по конкурсным закупкам». Существует система органов, связанных с закупками для государственных нужд. В 1990 г. при Казначействе была создана «Центральная организация по закупкам» в качестве методического и контролирующего органа. В Правительстве был создан отдел стратегии закупок, а в каждом министерстве департамент контрактной работы для обеспечения нужд остальных подразделений. Для повседневных мелких расходов выделяются электронные корпоративные карточки на ограниченные суммы.

Парламент Великобритании на каждый финансовый год принимает Акт о закупках. Казначейство готовит проект государственных закупок и является органом, принимающим нормативные акты в сфере закупок. Закупки для государственных нужд в пределах компетенции осуществляются самостоятельно различными департаментами, но каждый контракт должен быть согласован представителем Казначейства в целях обеспечения соответствия расходов бюджетным ассигнованиям.

Во Франции существует национальное агентство торгов, но его роль как «регулятора» закупок, проводимых отдельными министерствами и ведомствами, сокращается Там же.. Каждое ведомство и местный орган власти формируют собственные подразделения по закупкам с функциями заключения контрактов и контроля за их исполнением.

Необходимо отметить, что отношения по закупкам товаров, работ и услуг регулируются также и на международном уровне. Комиссией ООН (ЮНСИТРАЛ) разработан Модельный закон о закупках товаров, работ и услуг См.: Международное частное право: нормативные акты и международные договоры. Т. 5: Внешнеэкономические договоры. Ч. 2: Договоры международного частного права, международной купли-продажи товаров / Составитель М.К. Сулеименов. Алмааты, 1999. С. 247.. Цели принятия названного закона изложены в его преамбуле: обеспечение максимальной экономичности и эффективности государственных закупок (это закупки, связанные с национальной обороной или национальной безопасностью, а также иными, определенными каждой страной, целями), расширение и стимулирование участия в закупках подрядчиков (поставщиков), развитие конкуренции между ними в отношении закупаемых работ (товаров), обеспечение справедливого и равного отношения ко всем подрядчикам (поставщикам), содействие процедур закупок объективности и беспристрастности. Модельный закон содержит, помимо общих положений, также разделы, посвященные методам осуществления закупок и их условиям и процедуре проведения торгов.

В восточноевропейских странах (Чехия, Польша, Венгрия, Эстония), в середине 90-х годов были приняты нормативные правовые акты, соответствующие требованиям Типового закона Юнситрал. В связи со вступлением в Европейское Сообщество или заявкой на вступление законодательная база этих стран должна быть пересмотрена в соответствии с директивами Европейского Сообщества См.: Государственный заказ в России и на Алтае. История, развитие, перспективы... С. 33..

Действующее российское законодательство о размещении государственного и муниципального заказов является сравнительно новым. Этим обусловлено возникновение множества вопросов, связанных с его применением.

Законодательство о размещении государственного и муниципального заказов является комплексным. В соответствии со ст. 2 Закона о размещении заказов законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях ГК РФ, БК РФ и состоит из Закона о размещении заказов и иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов. Приоритетом наделены нормы права Закона о размещении заказов. Нормы права, содержащиеся в иных федеральных законах и связанные с размещением заказов, должны соответствовать Закону о размещении заказов. Следует отметить, что в соответствии с ч.ч. 2,3 ст. 2 Закона о размещении заказов названное законодательство отнесено к ведению Российской Федерации.

Отношения по размещению заказов регулируются также Федеральными законами: «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд» О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд : Федеральный закон от 02.12.1994 № 53 ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации 1994. № 32. Ст. 3303; 2003. № 2. Ст. 167; 2006. № 6. Ст. 636., «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» , «О государственном оборонном заказе» , «О военном положении» О военном положении : Федеральный конституционный закон от 30.01.2002 № 1 ФКЗ // Собрание законодательства Российской Федерации -- 2002. № 5. Ст. 375. и др.

В системе норм законодательства о размещении заказов присутствуют нормы как гражданско-правовой, так и административно-правовой отраслевой принадлежности. Нарушение положений этого законодательства может повлечь применение мер гражданско-правовой, административной, уголовной, дисциплинарной ответственности.

В соответствии с положениями ст. 1 Закона о размещении заказов закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в установленных законом целях.

В ст. 5 Закона о размещении заказов под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом о размещении заказов, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а в случае, предусмотренном п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона о размещении заказов, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме Необходимо отметить, что в соответствии с определением сторон контракта, предложенным в законодательстве о размещении заказов, форма такого договора может быть только письменной, в связи с чем неясно, для каких целей в Законе о размещении заказов сделано указание на форму договора..

Данное положение имеет существенное значение, потому что определяет сферу действия законодательства о размещении заказов. Как видно из приведенной нормы, эта сфера ограничивается стадией выбора контрагента, но не охватывает само заключение договора (контракта) и тем более его исполнение.

Между тем многие нормы Закона о размещении заказов фактически касаются вопросов не только определения исполнителя, но и заключения и исполнения контрактов. Последние, без сомнения, подпадают под действие норм гражданского права, а нормы гражданского права, содержащиеся в иных нормативных правовых актах, не должны противоречить ГК РФ Отметим, что в литературе есть иные мнения по этому вопросу, в том числе о комплексной или административной природе указанных отношений и соответственно комплексной или административной природе контракта Подробнее об этом далее..

На основании ч. 4 ст. 9 Закона о размещении заказов заказ признается размещенным со дня заключения государственного или муниципального контракта или со дня заключения иных гражданско-правовых договоров в случае, предусмотренном законом. При этом в ст. 5 Закона речь шла только о действиях по «определению» исполнителя заказа. Следовательно, в действующей редакции ст. 1 и ст. 5 Закона вопросы заключения и исполнения контрактов не входят в сферу действия законодательства о размещении заказов. Гражданско-правовые нормы могут содержаться не только в ГК РФ, но и в иных федеральных законах (ст. 3 ГК РФ), поэтому указанную норму предлагаем изложить следующим образом:

«Закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд, устанавливает особенности заключения и исполнения контрактов, а также единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов».

Рассмотрим отношения по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд с точки зрения взаимодействия их участников.

Например, на территории Алтайского края находятся 440 государственных заказчиков и 791 муниципальный заказчик URL: http://www.gzalt.ru. В 2007 году в Алтайском крае было размещено заказов на 6,8 млрд. рублей. Способы размещения заказов в Алтайском крае в процентном отношении распределяются следующим образом: электронный аукцион 69,1 %; запрос котировок -- 21,71 %; открытый аукцион 7,3 %; открытый конкурс -- 1,87% URL: http://www.gzalt.ru. Но заказчики далеко не единственные участники размещения заказов.

Отношения по организации процедур размещения заказов и заключению контрактов и иных гражданско-правовых договоров (преддоговорные отношения)

С заключением контрактов или иных договоров с «единственным поставщиком» и их исполнением, по нашему мнению, особых вопросов не возникает, т.к. процесс заключения договора и его исполнение регулируется нормами ГК РФ. Каких-либо особенностей в регламентации названных отношений нет.

Отношения по организации процедур размещения заказов могут быть сложными, в них участвуют кроме государственных и муниципальных заказчиков следующие лица:

уполномоченный орган; специализированная организация;

участники размещения заказов (претенденты на заключение контрактов).

С 1 июля 2009 года появляется новый участник оператор электронной площадки при проведении аукциона в электронной форме.

Можно привести следующие комбинации с участниками в отношениях по размещению заказов:

1) отношения между уполномоченным органом и заказчиком (вопрос о правовой природе данных отношений спорен, он зависит от положений правового акта о создании уполномоченного органа);

2) отношения между уполномоченным органом, заказчиком (с одной стороны) и специализированной организацией по организации торгов;

3) отношения между двумя и более заказчиками, уполномоченными органами по организации совместных торгов (ч. 6 ст. 10 Закона о размещении заказов);

4) отношения между уполномоченным органом и (или) заказчиком и (или) специализированной организацией (с одной стороны) и участниками размещения заказов по проведению торгов;

5) отношения между заказчиком и (или) уполномоченным органом и участниками размещения заказов по проведению запроса котировок;

В первых трех случаях можно говорить о «внутренних отношениях» по организации процедур размещения заказов, поскольку они связаны именно с объявлением и проведением соответствующих процедур, действия всех этих участников должны быть согласованы, они преследует одни интересы определить лучшие условия удовлетворения государственных и муниципальных нужд и заключить контракт соответственно.

Отношения между вышеназванными субъектами и претендентами на заключение контрактов можно назвать «внешними», в этих случаях Законом о размещении заказов уже запрещается какое-либо согласование действий по вопросам проведения торгов и запроса котировок.

«Внутренние» отношения по организации процедур размещения заказов

Как было показано, государственный и муниципальный заказчик не единственный участник преддоговорных отношений по размещению государственных и муниципальных заказов.

Новым субъектом размещения заказа является уполномоченный орган на осуществление функций по размещению заказов для государственных или муниципальных заказчиков (далее уполномоченный орган).

Уполномоченный орган это специально созданный федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления для проведения процедур размещения заказов. Уполномоченные органы могут осуществлять любые функции по размещению государственного и муниципального заказа за исключением подписания Используется терминология Закона о размещении заказов (п. 2 ст. 4 Закона). контрактов. Распределение полномочий по размещению заказа между заказчиками и уполномоченным органом должно обязательно определяться в решении о создании последнего.

Цель создания уполномоченного органа -- облегчить положение заказчиков, поскольку проведение процедур размещения заказов, особенно торгов, представляет определенную сложность.

Имеются несоответствия положений актов субъектов РФ положениям Закона размещении заказов. В Постановлении Администрации Алтайского края от 2 февраля 2006 г. № 28 и государственным заказчиком, и уполномоченным органом по проведению конкурса на размещение заказа на разработку схемы территориального планирования определено управление Алтайского края по строительству и архитектуре Постановление Администрации Алтайского края от 2.02.06 № 28 «О разработке схемы территориального планирования» // Сборник законодательства Алтайского края 2006. № 118. с. 26.. Таким образом, положения указанного постановления не соответствуют целям Закона о размещении заказов. Есть и другие примеры совпадения в одном лице заказчика и уполномоченного органа. В соответствии с Порядком размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд, утвержденным постановлением главы Советского района от 01 марта 2006 г. № 335, уполномоченным органом на осуществление функций по размещению заказов для муниципальных заказчиков названа администрация Советского района. Определено, что муниципальными заказчиками могут выступать как сама администрация Советского района, так и получатели бюджетных средств Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27 мая 2008 г. № ф043158/2008(5383-а75-23) // Судебная практика. СПС «Консультант-Плюс»..

В Алтайском крае органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление функций по размещению заказов для государственных заказчиков, определено Главное управление экономики и инвестиций Алтайского края Постановление Администрации Алтайского края от 27.12.07 № 612 «О государственном заказе Алтайского края» // Сборник законодательства Алтайского края -- 2007. № 140. ч. 2. с. 208. В соответствии с постановлением уполномоченный орган размещает все заказы на товары, работы, услуги для нужд Алтайского края, поставки, выполнение, оказание которых осуществляются за счет средств краевого бюджета и внебюджетных источников финансирования (абз. 2 п. 1 постановления). Данное положение не приведено в соответствие с понятием государственных нужд, закрепленным в п. 1 ст. 3 Закона о размещении заказов. Несмотря на то, что в постановлении Алтайского края не упоминается о нуждах государственных заказчиков, Главное управление экономики и инвестиций Алтайского края (еще с момента наделения названного органа полномочиями по размещению заказов) размещает заказы на товары, работы, услуги, в том числе необходимые и для нужд самих заказчиков.. Порядок взаимодействия уполномоченного органа и заказчика определен в названном положении. Отношения выстроены в административном, а не договорном порядке. Заказчики направляют в уполномоченный орган в установленные сроки заявки на размещение заказа, они рассматриваются в обязательном порядке уполномоченным органом в срок не более 30 дней с момента регистрации. По итогам рассмотрения заявки уполномоченный орган либо возвращает ее государственному заказчику при ненадлежащем оформлении, либо принимает решение о размещении заказа и осуществляет процедуры, предусмотренные действующим законодательством. Таким образом, функции уполномоченного органа и государственных заказчиков в сфере формирования и размещения государственного заказа Алтайского края строго регламентированы.

На равных началах строятся отношения между уполномоченным органом (Брянская городская администрация) и муниципальными заказчиками: уполномоченный орган совместно с муниципальным заказчиком принимает решение о выборе способа размещения заказа; совместно с муниципальным заказчиком разрабатывает конкурсную документацию и т.д. Решение Брянского городского совета народных депутатов от 28.02.2007 г. № 633 «Об уполномоченном органе по размещению муниципального заказа в городе Брянске» / Законодательство. -- СПС «КонсультантПлюс Регион»..

В большинстве случаев отношения между уполномоченным органом и заказчиком строятся на административных началах. Детально распределены полномочия между уполномоченным органом (Департамент города Москвы по конкурентной политике (Тендерный комитет)) и государственными заказчиками отдельно по заказам 1 и 2 уровня Постановление Правительства Москвы от 13.12.2005 № 1030-пп «О совершенствовании порядка размещения государственного заказа» / Законодательство. -- СПС «Консультант-Плюс Регион».. Размещение заказов первого уровня осуществляется Тендерным комитетом во взаимодействии с заказчиками, а размещение заказов второго уровня осуществляется заказчиками во взаимодействии с Тендерным комитетом. В первом случае подается заявка на размещение заказа.

В Постановлении Правительства Санкт-Петербурга от 30 ноября 2005 г. № 1829 «О мерах по совершенствованию системы государственного заказа Санкт Петербурга» уполномоченный орган (Комитет экономического развития, промышленной политики и торговли) осуществляет предусмотренные действующим законодательством функции по размещению государственного заказа Санкт Петербурга для государственных заказчиков Санкт-Петербурга первого уровня, в том числе, принимает решение о способе размещения государственного заказа, утверждает документацию о размещении государственного заказа, составляет и утверждает обязательный для государственных заказчиков Санкт-Петербурга первого уровня план-график проведения процедур размещения заказа Санкт-Петербурга, возвращает государственным заказчикам Санкт-Петербурга первого уровня разработанные государственными заказчиками Санкт-Петербурга первого уровня проекты документации о размещении государственного заказа Санкт-Петербурга и иные документы в случае их неполноты или противоречия законодательству и т.д. Постановление Правительства Санкт-Петербурга от 30.11.2005 № 1829 «О мерах по совершенствованию системы государственного заказа Санкт-Петербурга» / Законодательство. СПС «Консультант-Плюс Регион»..

Иной порядок предусмотрен при организации процедур проведения совместных торгов Главным управлением экономики и инвестиций Алтайского края Постановление Администрации Алтайского края от 26.09.07 № 451 «О совершенствовании системы размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд» // Сборник законодательства Алтайского края 2007. № 137. ч. 2. с. 73; 2007. № 137. ч. 2. с. 73; № 140. ч. 2.-с. 216..

В п. 2 Постановления Администрации Алтайского края от 21 апреля 08 г. № 152 «О проведении мероприятий по размещению заказа на поставки угля к отопительному сезону 2008 2009 годов и последующих лет» закреплено следующее: «Предложить администрациям муниципальных районов и городских округов принять участие в совместных торгах по размещению заказов на поставки угля для государственных и муниципальных нужд Алтайского края в соответствии с утвержденным Порядком». Однако, неясно, кто и в каком порядке должен сделать указанное предложение администрациям муниципальных районов и городских округов. Отношения между участниками совместных торгов оформляются договорами в соответствии с постановлением Администрации Алтайского края от 26 сентября 2007 г. № 451 «О совершенствовании системы размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд». Данным постановлением утверждена форма типового соглашения о передаче полномочий по заключению соглашения о проведении совместных торгов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд.

Правовая природа названного договора не совсем очевидна.

Если это гражданско-правовой договор (что сомнительно, поскольку это соглашение о передаче полномочий по заключению соглашения о проведении совместных торгов), то в соответствии со ст. 426 ГК РФ в случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.). Больше упоминаний о типовых договорах в ГК РФ нет. В соответствии со ст. 71 Конституции РФ гражданское законодательство находится в исключительном ведении Российской Федерации. В соответствии со ст. 427 ГК РФ могут быть разработаны примерные условия договора. Таким образом, субъект Российской Федерации имеет право утвердить «форму договора» только в случае, если в последующем она не будет для участников отношений обязательным правилом поведения, при этом форма должна утверждаться в соответствии с правилами ст. 427 ГК РФ стороной участницей договора.

Опираясь па вышесказанное, возможность утверждения субъектом РФ типового соглашения вызывает сомнения. Из анализа названных постановлений Администрации края для муниципальных заказчиков, в том числе администраций городов и районов, заключение такого договора является обязательным, что не соответствует федеральному законодательству.

На федеральном уровне совместные торги регламентируются Постановлением Правительства Российской федерации от 27 октября 2006 г. № 631 «Об утверждении положения о взаимодействии государственных и муниципальных заказчиков, органов, уполномоченных на осуществление функций по размещению заказов для государственных пли муниципальных заказчиков, при проведении совместных торгов». В соответствии с п. 4 положения «О взаимодействии государственных и муниципальных заказчиков, органов, уполномоченных на осуществление функцийпо размещению заказов для государственных или муниципальных заказчиков, при проведении совместных торгов» для проведения совместных торгов заказчики, уполномоченные органы заключают между собой соглашение о проведении совместных торгов до утверждения конкурсной (аукционной) документации Положение о взаимодействии государственных и муниципальных заказчиков, органов, уполномоченных на осуществление функций по размещению заказов для государственных или муниципальных заказчиков, при проведении совместных торгов, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.10.2006 № 631 // Собрание законодательства Российской Федерации 2006. № 44. Ст. 4602; 2007. № 42. Ст. 5048..