Задержание как институт уголовно-процессуального права

1.3 Понятие задержания в уголовно-процессуальном праве Республики Беларусь

Выше были рассмотрены основные аспекты юридической природы задержания как института уголовно-процессуального права. Анализ общих особенностей задержания позволяет сделать вывод, что данный институт уголовно-процессуального права является мерой процессуального принуждения, осуществляемой на основании подозрения, обвинения и осуждения лица без применения мер уголовного наказания в ходе уголовного преследования. Вместе с тем, в юридической литературе имеются разные точки зрения на данный вопрос. Задержание в силу своих особенностей рядом исследователей рассматривается как следственное действие или как мера пресечения. Вопрос оценки содержания понятия задержания и его юридической природы является достаточно полемичным, что нашло отражение в научной литературе. Рассмотрим основные точки зрения к определению понятия задержания и его правовой природы.

Один из самых актуальных вопросов - является ли задержание следственным действием. На этот счёт в литературе высказываются противоположные точки зрения.

Сторонники принадлежности задержания к следственным действиям обосновывали свою позицию толкованием положений Уголовно-процессуальный Кодекс БССР 1960 г (далее УПК БССР), отдельные статьи которого относили задержание к следственным действиям. Это выражалось во включении задержания в перечень неотложных следственных действий, а его протокол -- в число источников доказательств (ст. 82,116 УПК БССР). Исходя из этого, Шейфер С.А. относит задержание к следственным действиям, подчеркивает его познавательное значение. Именно направленность на собирание и проверку доказательств отличает следственные действия отдругмх процессуальных действий, хотя следственные действия и являются одновременно составной частью процессуальных действий. Гуткин И.М. дал следующее определение задержания - это регламентируемое законом неотложное следственное действие, которое заключается в кратковременном (исчисляемом часами) лишение свободы и применяется органами дознания и предварительного следствия без санкции прокурора к лицу, подозреваемому в преступлении, в целях выяснения причастности задержанного к преступлению и разрешения вопроса о применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу. Представители иного подхода полагали, что задержание является действием не следственным, а процессуальным, осуществляемым в рамках стадии уголовного процесса, именуемой производством по возбуждению уголовного дела. По их мнению, процессуальная деятельность начинается не с возбуждения уголовного дела, а с обнаружения признаков преступления. Как нам представляется вторая точка зрения более предпочтительна, так как действующее уголовно-процессуальное законодательство не содержит указаний на принадлежность задержания к следственным действиям и не имеет познавательного значения. Полагем, что при этом следует согласиться, что "задержание отличается от следственных действий по следующим признакам. При проведении следственных действий используются методы уголовно-процессуального познания (наблюдение, расспрос, сравнение, измерение, эксперимент, моделирование и описание). Эти методы не реализуются при задержании. Проведению любого следственного действия всегда предшествует его подготовка и планирование. Некоторые из них требуют предварительного вынесения постановления об их производстве. Ничего этого нет при задержании, которое является реагированием на, как правило, внезапно возникшую противоправную ситуацию". Однако, эти выводы, в силу особенностей уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации относятся только к задержанию подозреваемого, поэтому нам представляется уместным привести другое утверждение, в поддержку данной точки зрения. "Задержание подозреваемого как действие не содержит ни познавательных, ни удостоверительных операций. Если же рассматривать другие виды задержания, предусмотренные в действующем УПК (обвиняемого и осужденного - ст. 111-113), то они значительно удалены от момента и места совершения преступления и нацелены на обеспечение надлежащего осуществления уголовно-процессуальной деятельности. С учетом этого ни один вид задержания невозможно назвать следственным действием, направленным на собирание и проверку доказательств". Полагаем, что с данной точкой зрения следует согласиться, так как основу юридической природы составляет именно ее правообеспечительный характер, то есть задержание следует рассматривать как меру уголовно-процессуального принуждения, направленную на обеспечение уголовного преследования на досудебных стадиях уголовного процесса. Такой подход полностью соответствует сформировавшимся доктринальным представлениям о природе задержания. Полагаем, что, отнеся задержание к мерам процессуального принуждения, законодатель определяет его не как следственное, а как иное процессуальное действие.

Полагаем, что более точный ответ на вопрос, может ли задержание являться следственным действием дает определение юридической природы протокола задержания, а именно имеет ли он значение доказательства в уголовном процессе. Несмотря на то что задержание является иным процессуальным действием, законодатель, перечисляя в ч. 2 ст. 88 и 99 УПК Республики Беларусь источники доказательств, не относит к ним протокол задержания. Вместе с тем, личный обыск - самостоятельное следственное действие (ст. 211 УПК), поэтому только протокол обыска, а не задержания, может являться источником доказательств (ст. 99 УПК). Однако личный обыск при задержании следует рассматривать не как этап задержания, а как самостоятельное процессуальное действие, которое оформляется отдельным протоколом.

Достаточно полемичным является вопрос трактовки задержания как меры пресечения в виде заключения под стражу. Действительно задержание предполагает краткосрочное заключение под стражу задержанное лицо, что позволяет некоторым авторам отождествлять задержание с заключением под стражу, определяя задержание как вид ареста, который, образуя более широкое понятие, включает в себя и заключение под стражу как меру пресечения. Вместе с тем с такой точкой зрения трудно согласиться, так как задержание по своим общеправовым основаниям и юридической природе имеет ряд отличий от заключения под стражу. В отличие от заключения под стражу, для осуществления задержания не требуется санкция прокурора, процессуальные сроки задержания существенно меньше, кроме этого, при задержании составляется протокол, который не составляется при заключении под стражу. Хотя нельзя не отметить, что между задержанием и заключением под стражу существует определенная преемственность, связанная с тем, что к задержанному лицу, в зависимости от обстоятельств дела может быть применено заключение под стражу, однако такое решение не является обязательным.

По вопросу о возможности задержания до возбуждения уголовного дела в литературе высказаны две противоположные точки зрения. Одни полагают, что задержание возможно как до, так и после возбуждения

уголовного дела, другие же считают, что задержание может производиться только после возбуждения уголовного дела. Полагаем, что первая точка зрения более предпочтительна, так как "В случаях, абсолютно не терпящих отлагательства, когда лицо застигнуто в момент совершения преступления или непосредственно после его совершения, либо очевидцы прямо укажут на определенное лицо, как на совершившее преступление, задержании подозреваемого в совершении преступления может быть произведено до возбуждения уголовного дела. Задержание в этих случаях позволит воспрепятствовать подозреваемому лицу довести преступление до конца, скрыться от органов дознания и следствия или продолжить преступные действия". Следует отметить, что в соответствии с ч. 2 ст. 108 УПК задержание по непосредственному подозрению в совершении преступления, может производиться до возбуждения уголовного дела. При этом вопрос о возбуждении уголовного дела должен быть решен органом уголовного преследования в течение 12 часов с момента фактического задержания. В случае отказа в возбуждении уголовного дела или непринятия решения о возбуждении уголовного дела в указанный срок, задержанный должен быть освобожден. Таким образом, во время допроса задержанного должны параллельно решаться вопросы и о возбуждении уголовного дела по данном факту, и о его возможном признании подозреваемым в совершении преступления.

Необходимо отметить, что в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 107 УПК задержание как мера уголовно-процессуального принуждения применяется только в отношении лиц, которые могут подозреваться в преступлениях, за которые предусмотрено наказание в виде ареста или лишения свободы, соответственно применение задержания и насильственных действий в отношении данных лиц закон не предусматривает. В отношении таких лиц, для обеспечения уголовного процесса действующее законодательство предусматривает иные меры уголовно-процессуального принуждения, такие как обязательство о явке (ст. 129 УПК) и привод (ст. 130 УПК). В известной степени наблюдаются сходства задержания и привода, так как обе эти меры выражаются в принудительном доставлении лица в орган уголовного преследования, тем не менее, между ними есть существенные различия. Так, привод является только средством обеспечения явки по вызову, поэтому доставленное лицо не может содержаться под стражей.

Структурно содержание включает: фактического задержания лица, доставления его в орган уголовного преследования и кратковременного содержания задержанного под стражей в местах и условиях, определенных законом.

Фактический захват (фактическое задержание) представляет собой конкретные принудительные физические действия по лишению вероятного преступника свободы передвижения. После этого задержанное лицо доставляется к установленному законом месту задержания и на него составляется протокол о задержании. В соответствии с ч. 1 ст. 110 УПК немедленно после доставления задержанного в орган уголовного преследования должностным лицом, осуществившим фактическое задержание, составляется протокол, в котором указываются основания, место и время фактического задержания (с указанием часа и минут), результаты личного обыска, а также время составления протокола. Протокол объявляется задерживаемому и при этом разъясняются предусмотренные ст. 41 УПК, то есть фактически данное лицо признается подозреваемым, что соответствует нормам ст. 40 УПК, в соответствии с которыми, подозреваемым признается лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления. В соответствии с нормами ст. 109 УПК фактическое задержание подозреваемого могут осуществлять и граждане. В названной статье данные действия определены как захват лица, под которыми понимаются, действия граждан по задержанию лица, совершившего преступление, либо для пресечения преступления и для передачи его органу власти. Каждый гражданин имеет право захватить и принудительно доставить в орган власти лицо, застигнутое им при совершении преступления или попытке скрыться непосредственно после его совершения. После доставления задержанного в орган уголовного преследования и составления протокола о задержании, который следует рассматривать как процессуальное оформление действий по фактическому задержанию (захвату) подозреваемого, а не процессуальное оформление задержания как меры процессуального принуждения, выносится постановление о задержании, то есть санкционируется кратковременное заключение под стражу лица с одновременным признаем его в качестве подозреваемого, что является обязательным условием правомерности задержания. Именно поэтому захват лица гражданами, в соответствии с нормами ст. 109 УПК, не образует самостоятельного вида задержания, как меры уголовно-процессуального принуждения, так как не имеет соответствующего процессуального оформления.

Таким образом, по итогам первой главы можно сделать следующие выводы.

Задержание является мерой уголовно-процессуального принуждения, осуществляемой в целях уголовного преследования и заключающейся в фактическом задержании лица, доставлении его в орган уголовного преследования и в кратковременном содержании под стражей в местах и условиях, определенных законом. Задержание представляет собой кратковременное лишение свободы задержанного лица, на основании чего можно заключить, что данная мера уголовно-процессуального принуждения отличается существенным ограничением прав задержанного лица.

Исходя из этого, нам представляется обоснованным определить общие правила применения задержания как меры процессуального принуждения на основе действующего законодательства: недопустимость ограничения прав и свобод личности, не вызываемой обстоятельствами уголовного дела и законной необходимостью; недопустимость недооценки охраняемых законом интересов других лиц и связанного с этим непринятия должных мер уголовно-процессуального принуждения путём ограничения соответствующих прав и свобод подозреваемого, обвиняемого; соблюдение баланса охраняемых законом интересов личности, общества и государства при применении мер уголовно-процессуального принуждения; обеспечении баланса между частными и публичными интересами, с учетом того, что содержание публичного интереса охватывает личные права неопределенного круга лиц, что в конечном итоге образует основу для осуществления государством правоохранительной функции именно в контексте защиты личных прав граждан как основы общественной безопасности и правопорядка.

Задержание позволяет пресечь преступную деятельность, предупредить побег правонарушителей, установить его личность, обеспечить его участие в процессуальных действиях, воспрепятствовать воздействию на свидетелей и потерпевших, фальсификации доказательств и другим попыткам помешать объективному рассмотрению дела. Исходя из этого, задержание в уголовно-процессуальном смысле относится к превентивным процессуальным мерам. Превентивный характер задержания подозреваемого означает, что эта мера используется для обеспечения уголовного процесса, в соответствии с требованиями законодательства.

На основании действующего УПК задержание как мера уголовно-процессуального принуждения может применяться к подозреваемому, обвиняемому и осужденному. Исходя из этого общеправовыми основаниями задержания являются подозрение, обвинение и осуждение, при котором не применяется наказание.

Полагаем, что для оптимизации правового регулирования подозрения в совершении преступления как основания для задержания следует в ст. 6 УПК внести понятие "подозрение" в следующей редакции: "Подозрение - это утверждение органа уголовного преследования, на основании имеющихся фактических данных, о причастности конкретного лица к совершению преступления", так как "подозрение" это институт, регулирующий процессуальный статус подозреваемого, основания и порядок вовлечения его в уголовное судопроизводство, основания для уголовного преследования конкретного лица в целях правильного решения задач уголовного судопроизводства.

Структурно задержание включает: фактического задержания лица, доставления его в орган уголовного преследования и кратковременного содержания задержанного под стражей в местах и условиях, определенных законом. Причем именно постановление о задержании, а не протокол является правовым основанием для кратковременного содержания под стражей задержанного лица.

В силу своих особенностей задержание близко по своему содержанию как к следственным действиям, так и к мерам пресечения, вместе с тем задержание следует рассматривать именно как меру процессуального принуждения, основная цель которой заключается в правообеспечении, то есть в обеспечении установленного порядка предварительного следствия и судебного разбирательства. Хотя необходимо отметить, что задержание в известной степени, способствует получению и закреплению доказательств, цели данного процессуального действия этого не предполагают. Кроме этого, задержание в определенной степени сходно с заключением под стражу, но в отличие от заключения под стражу, для осуществления задержания не требуется санкция прокурора, а процессуальные сроки задержания существенно меньше, что не позволяет относить задержание к мерам пресечения. Таким образом, все это позволяет утверждать, что задержание по своей юридической природе является иным процессуальным действием, нацеленным, прежде всего, на обеспечение уголовного процесса.

ГЛАВА 2. ОСОБЕННОСТИ ЗАДЕРЖАНИЯ КАК ИНСТИТУТА УГОЛОВНО-ПРОЦССУАЛЬНОГО ПРАВА РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ

2.1 Основания, цели и мотивы задержания, их соотношение

Как уже отмечалось выше, общеправовыми основаниями применения мер уголовно-процессуального принуждения являются подозрение, обвинение и осуждение. Данные основания являются общими для осуществления уголовного преследования, порядок которого определяется правовым положением лица. В силу того, что задержание может применяться в отношении подозреваемых, обвиняемых и осужденных лиц, основания для применения данной меры уголовно-процессуального принуждения могут быть различными, однако следует отметить, что для всех видов задержания характерны и общие особенности, которые опосредуются юридической природой данного института уголовно-процессуального права, как правообспечительной меры.

Задержание как мера уголовно-процессуального принуждения осуществляется только при условии предусмотренных законом оснований. В качестве правовых оснований для задержания лица, на наш взгляд, следует расценивать те юридические факты, которые с точки зрения законодателя составляют фактическую основу для подозрения, обвинения и осуждения лица. Под обоснованностью решений понимается подтверждение их фактами, доводами. Обоснованность решения о задержании выражается, по мнению Е.К. Остроги, в подкрепленности такими фактическими данными, которые свидетельствую совершении подозреваемым противоправных действий (ненадлежащего поведения). В целом термин "обоснованность", в отношении процессуальных действий, соответствует термину "законность". Именно поэтому в соответствии с п. 5 ч. 5 ст. 34 УПК предусмотрено право прокурора отменять незаконные и необоснованные постановления, а в соответствии с ч. 3 ст. 143 УПК орган уголовного преследования, при обжаловании мер уголовно-процессуального принуждения лицом, к которому они были применены, обязан представить в суд обоснования законности задержания. Таким образом, главным критерием обоснованности применения задержания является его законность.

Основаниями применения мер процессуального принуждения, по мнению Ковриги З.Ф., являются наиболее существенные обстоятельства, вызывающие необходимость принудительного воздействия в сфере уголовного процесса. К ним она относит обстоятельства, свидетельствующие о наличии признаков преступления и развивающегося в этой связи уголовно- правового отношения, а также ненадлежащее поведение подозреваемого, обвиняемого, препятствующее успешному осуществлению целей и задач уголовного процесса. Таким образом, основаниями для применения задержания являются фактические данные о наличии обстоятельств, которые предусмотрены в законе как основания данной меры уголовно-процессуального принуждения. Данный вывод разделяется, как правило, всеми учеными, однако вопрос об источниках этих фактических данных является спорным.

Так, Острога Е.К. считают, что такие фактические данные должны соответствовать требованиям, которые закон предъявляет к доказательствам. Иного мнения придерживается Ольшевский А.В., полагающий, что основаниями задержания могут быть любые фактические данные, которыми располагает орган уголовного преследования, в том числе и результаты оперативно-розыскной деятельности. Полагаем, что первая точка зрения делает акцент именно на законности применения задержания, в тоже время вторая, в большей степени связана с задержанием по непосредственно возникшему подозрению. Полагаем, что названные подходы к источникам фактических данных следует рассматривать не в общем контексте задержания как меры уголовно-процессуального принуждения, в зависимости от правового положения задержанного лица. В отношении подозреваемого обоснованно использовать результаты оперативно-розыскной деятельности, при условии, так как в данном случае задержание осуществляется по основаниям предусмотренным ч. 1 ст. 108 УПК, в тоже время для задержания подозреваемого, в отношении которого возбуждено уголовное дело, обвиняемого и осужденного таких оснований будет не достаточно, в силу того, что в отношении данных лиц возбуждено уголовное дело или вынесен приговор суда, поэтому их задержание, безусловно, должно обеспечиваться фактическими данными являющимися доказательствами на основании ст. 88 УПК. Как нам представляется, отсутствие норм, определяющих содержание подозрения как основания уголовного преследования является существенным недостатком системы правового регулирования задержания подозреваемого. Как уже отмечалось выше, задержание не может предшествовать подозрению в совершении преступления и соответственно факт задержания не эквивалентен признанию лица подозреваемым, как нам представляется, для этого необходимо соответствующее процессуальное решение. Следует согласиться с утверждением, что официальное объявление о подозрении может играть роль юридического факта, который запускает в действие весь механизм реализации прав подозреваемого. Рассмотрим более подробно насколько, установленные законодательством основания для задержания соответствуют сущности подозрения как общеправового основания применения мер процессуального принуждения.

Орган дознания, дознаватель или следователь почти никогда не застают подозреваемого на месте преступления при совершении преступления или непосредственно после него, следовательно, данное основание относится не к названным органам, а к тем подразделениям органов внутренних дел, которые отвечают за охрану общественного порядка, например, в соответствии со ст. 16 Закона Республики Беларусь от 17 июля 2007 г. № 263 "Об органах внутренних дел Республики Беларусь" (принят Палатой представителей 27 июня 2007 г., одобрен Советом Республики 29 июня 2007 г.) (далее Закон Об органах внутренних дел) милиция общественной безопасности решает задачи обеспечения личной и имущественной безопасности граждан, общественной безопасности, охраны общественного порядка, профилактики, выявления, пресечения преступлений, административных правонарушений, розыска лиц, их совершивших, и других лиц в случаях, предусмотренных законодательными актами Республики Беларусь. Только при доставлении лица в орган уголовного преследования решается вопрос о признании данного лица задержанным на основании вынесения соответствующего постановления, которое выносит следователь или дознаватель.

Проблематичным является вопрос о задержании лица, которое приготовляется к совершению преступления. Во многих случаях характер действий в стадии приготовления к совершению преступления не позволяет постороннему наблюдателю судить о намерении лица совершить преступление. Полагаем, что названные основания в значительной мере адресованы не следственным органам и органам дознания, а именно подразделения органов внутренних дел, обеспечивающих общественную безопасность и порядок. Хотя окончательное решение о признании лица задержанным и фактически подозреваемым принимает именно следственный орган или орган дознания. При принятии решения о задержании на основании ч. 2 ст. 108 УПК потерпевший или очевидцы должны прямо указать на лицо, совершившее преступление. Это значит, что вероятные, предположительные заявления очевидцев о том, что лицо, возможно, совершило преступление, не является достаточным основанием для задержания. Основания для задержания, предусмотренные нормами ч. 3 ст. 108 УПК, как нам представляются, включают вещественных доказательства, изобличающих лицо в совершении преступления, то есть при задержании по данному основанию, в протоколе должны быть отражены как доказательства, в соответствии со ст. 88 УПК, в противном случае это не может являться основанием для задержания.

Одним из оснований задержания являются, другие достаточные основания подозревать в совершении преступления лицо при условии, что оно пыталось скрыться с места преступления или от органа уголовного преследования, или не имеет постоянного места жительства, или проживает в другой местности, или не установлена его личность (ч. 4 ст. 108 УПК) и аналогичные им основания, предусмотренные ч. 1¹ ст. 108 УПК. Такой подход основан на двучленной модели оснований задержания, которая включает: основания подозревать лицо в совершении преступления и основания полагать, что это лицо, находясь на свободе, может попытаться скрыться от дознания и следствия, воспрепятствовать установлению истины по уголовному делу или продолжить преступную деятельность. По мнению Еникеева З.Д., вероятность того, что подозреваемый может скрыться от следствия, совершенно оправданна, если: у него нет определенного места жительства и занятий, прочной и устойчивой связи с местом проживания; он совершил такое преступление, за которое грозит тяжкое наказание; уклоняется от явки по вызову, когда имеются сведения, что он готовится к выезду и т.п.. По нашему мнению, в рамках действующего уголовно-процессуального законодательства "достаточными основаниями", предусмотренными ч. 1¹ ст. 108 УПК, так как законодательно они не перечислены, могут являться: данные осмотра места происшествия, указывающие на совершение преступления определенным лицом; показания свидетелей, потерпевшего, которые непосредственно сами не наблюдали события преступления, а также подозреваемого и обвиняемого о соучастниках преступления; обнаруженные на месте происшествия предметы с признаками, свидетельствующими о принадлежности их определенному лицу; наличие у лица примет, сходных с теми, на которые указал свидетель или потерпевший; результаты оперативно-розыскной деятельности; заключение эксперта; вещественные доказательства, протоколы следственных действий и другие документы, на основании которых Генеральный прокурором Республики Беларусь, Председатель Следственного комитета Республики Беларусь, Министр внутренних дел Республики Беларусь, Председатель Комитета государственной безопасности Республики Беларусь, Заместитель Председателя Комитета государственного контроля Республики Беларусь, Директор Департамента финансовых расследований могут принимать решение о задержании лица по непосредственному подозрению в совершении преступления.

Вместе с тем, следует отметить неопределенность данных оснований для задержания, так как при этом, открывает широкий простор при его толковании для субъектов усмотрения органов уголовного преследования. Полагаем, что в силу существенного правограничения задержания как меры уголовно-процессуального принуждения, основания для его применения должны быть законодательно определены в виде закрытого перечня определенных оснований. Полагаем, что такими основаниями должны являться: лицо в отношении, которого осуществляется уголовное преследование может скрыться или скрылось от органа уголовного преследования или его местонахождение неизвестно; данное лицо не имеет постоянного места жительства на территории Республики Беларусь, или проживает в другой местности, или не установлена его личность; данное лицо может воспрепятствовать проведению проверки или предварительного расследования уголовного дела, в том числе путем оказания незаконного воздействия на лиц, участвующих в уголовном процессе, сокрытия или фальсификации материалов, которые могут иметь значение для дела; данное лицо может совершить предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние, Полагаем, что данный порядок регламентации оснований задержания, предусмотренный ч. 1¹ ст. 108 УПК позволит более обоснованно подходить к применению данной меры уголовно-процессуального принуждения и обеспечит соблюдение конституционных прав граждан.

Следует отметить, что логика законодателя, определяющая задержание как обязательное условие признания лица подозреваемым порождает общую концептуальную проблему соотношения данных институтов уголовно-процессуального права, так как очевидно, что задержание и подозрение по своему содержанию и юридической природе не эквивалентны, однако законодатель определяет данные категории именно так. Подозрение и задержание хотя и органически взаимосвязанные, но все же абсолютно разные институты уголовно-процессуального права. Данный вывод объясняется тем, что целевое предназначение подозрения и задержания совершенно разное. Подозрение преследует цель определить на соответствующей степени вероятности причастность лица к совершению преступления и на этом основании вовлечь данное лицо в качестве подозреваемого в производство по уголовному делу с предоставлением ему для этого предусмотренных законом прав и возложения на него соответствующих обязанностей. Естественно, что задержание такой цели преследовать не может. Поскольку у подозрения и задержания совершенно разные цели, то для них естественно должны быть предусмотрены и различные основания. В литературе справедливо отмечается, что нельзя считать общими основания для ареста и задержания лица, подозреваемого в совершении преступления. Если для принятия решения о необходимости задержания допустимы ссылки как на доказательство, так и на фактические данные, еще не облечены в форму процессуальных доказательств, то решение о необходимости применения меры пресечения к лицу, подозреваемому в совершении преступления, может быть обосновано только ссылками на доказательства.

Для полного изучения применения задержания как меры уголовно-процессуального принуждения следует обратить внимание на цели их применения. Как верно отмечает Элькинд П.С. "уяснение целей позволяет правильно объяснить всю организацию процесса, раскрыть специфические особенности процессуальных институтов и обеспечить их эффективное использование". Как правило, цели уголовно-процессуального принуждения в научной литературе опосредуются общими целями уголовного преследования и заключаются в обеспечении нормальной уголовно-процессуальной деятельности, предупреждении и пресечении возможности отступления граждан от установленных законом общеобязательных правил поведения при осуществлении уголовного процесса. Цели уголовно-процессуального принуждения, вытекают из общих задач уголовного процесса и, будучи реализованными в конкретных мерах принуждения, обеспечивают успешное выполнение задач уголовного процесса Цель нужно рассматривать в единстве со средствами ее реализации, превращающими ее в результат, на достижение которого она была направлена. Таким образом, вопрос целей применения задержания имеет существенное значения для эффективного осуществления уголовного преследования.

Действующее законодательство Республики Беларусь не определяет цели задержания, как это сделано, например, в Уголовно-процессуальном Кодексе Республики Казахстан 1997 г. (далее УПК Республики Казахстан), так в соответствии с ч. 1 ст. 132 УПК Республики Казахстан Задержание подозреваемого в совершении преступления - мера процессуального принуждения, применяемая с целью выяснения его причастности к преступлению и разрешения вопроса о применении к нему меры пресечения в виде ареста. На этом основании, ряд ученых предлагают расширить перечень мер пресечения путем включения в данный институт такой меры процессуального принуждения, как задержание подозреваемого. Сторонники данной точки зрения мотивируют следующим. Задержание, являясь краткосрочным арестом, преследует те же цели, что и меры пресечения: пресечь совершение преступлений, воспрепятствовать лицу, уклониться от органов расследования и помешать установлению истины по делу. Такая однозначная трактовка задержания как меры уголовно-процессуального принуждения представляется нам не вполне обоснованной. Следует согласиться с мнением Васильевой Е.Г., согласно которому, "задержание только ради выяснения причастности лица к преступлению и решения вопроса о применении к нему меры пресечения, при отсутствии желания у задерживаемого лица скрыться, продолжить преступную деятельность или скрыть (уничтожить) доказательства, не совсем оправдано - эти вопросы вполне можно решить и не задерживая лицо, личность и местонахождение которого известно". Полагаем, что такой подход в большей степени соответствует юридической природе задержания как меры уголовно-процессуального принуждения, таким образом, целью задержания следует считать обеспечение возможности полного и всестороннего расследования преступления. Это определение охватывает самый широкий круг аспектов задержания и заключает в себе более частные цели или задачи, которые могут решаться при задержании подозреваемого, обвиняемого и осужденного, включая пресечение совершаемого преступления, попыток создания помех производству по уголовному делу путем сокрытия доказательств или воздействия на свидетелей, обеспечение надлежащего поведения подозреваемого в ходе уголовного процесса.

Полагаем, что решение вопроса о заключении лица под стражу не является целью задержания. В этом смысле нельзя согласиться с точкой зрения Гуткина И.М., что задержание является формой изоляции подозреваемого, имеющей конечную цель решение вопроса о мере пресечения. Данный вывод можно сделать на следующих основаниях. По данным статистики Генеральной прокуратуры Республики Беларусь в 2009 г. только в отношении 13 290 задержанных из 25 375, что составляет 52,3% была избрана мере пресечения в виде заключения под стражу, следовательно около 48% задержанных не подвергались данной мере пресечения по разным основаниям, что свидетельствует о иной целевой установке задержания (Приложение А.). В случае если решен вопрос о непричастности лица к совершению преступления, то автоматически отпадает необходимость в примени к лицу не только ареста, но и любой иной меры пресечения. Задержание, в соответствии с ч.2 ст.107 УПК, может применяться при условии, что за преступление, в котором подозревается лицо, возможно наказание в виде лишения свободы. Заключение под стражу как мера пресечения же может применяться, не считая исключительных случаев, лишь при условии, что за совершение инкриминируемого деяния предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет (ч.1 ст. 126 УПК). Следовательно, если установлена причастность лица к преступлению, за которое не может быть назначено наказание свыше двух лет лишения свободы и нет исключительных условий, то вопрос о заключении под стражу, так же не может быть поставлен. Таким образом, общей целью задержания как меры уголовно-процессуального принуждения является обеспечение уголовного процесса в порядке, предусмотренным законодательством, обеспечивая при этом надлежащее поведение подозреваемого, обвиняемого и осужденного.

Аналогичным образом можно определить цели задержания обвиняемого и осужденного. Так, если уже вынесено постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого, а место его нахождения неизвестно, то возникает необходимость обеспечения его личного участия в уголовном процессе для предъявления обвинения. Таким образом, основанием для задержания обвиняемого будет являться предъявление ему обвинения (ст. 111 УПК), а целью обеспечение участия обвиняемого в уголовном процессе как необходимое условие осуществления последующей уголовно-процессуальной деятельности, связанной с предъявлением этому лицу обвинения и применением к нему других мер процессуального принуждения. Подобным образом обстоит дело и с задержанием обвиняемого по постановлению органа, ведущего уголовный процесс, до заключения его под стражу (ст. 112 УПК). Основанием для задержания осужденного лица, будет являться невыполнении им обязанностей предусмотренных ст. 77, 78, 90 и 93 УК, целью задержания в данном случае будет являться задержание такого лица для надлежащего обеспечения уголовного процесса и разрешения вопроса об отмене условного неприменения наказания, отсрочки исполнения наказания или условно-досрочного освобождения от отбывания наказания.

В юридической литературе достаточно подробно рассматривается вопрос мотивов задержания и указывается на их тесную связь. Как справедливо указывает Гуткин И.М. "мотивом задержания как побудительным началом для совершения этого действия является стремление к достижению непосредственной цели задержания, необходимость ее достижения". Как правило, в научной литературе определяют следующие мотивы задержания, предупреждение возможности скрыться от следствия и суда лишение возможности продолжить преступную деятельность и помешать установлению истины по уголовному делу. Таким образом, мотив задержания опосредуется их целями и должен соответствовать основаниям. Однако мотив является субъективной категорией и в отличие от оснований и целей не может закрепляться на законодательном уровне, так как не в состоянии выполнять роль надежной гарантии законности задержания и обеспечить охрану прав и интересов личности. С данным мнением следует согласиться, однако мотив задержания имеет важное практическое значение. Всякое процессуальное решение должно быть мотивированным, что в полной мере относится и к задержанию. Представляя собой совокупность доводов, аргументов, соображений фактического, логического и правового характера, приводящих к принятию решения о задержании, мотивировка должна убедительно свидетельствовать о том, что в каждом конкретном случае решение о задержании обусловлено не субъективным усмотрением правоприменителя, а требованием закона. В свою очередь, мотивировка, приведенная в тексте процессуального документа, становится объективно выраженной, т.е. преобразуется в обоснованность принимаемого решения и усиливает его на основе внутренней убежденности субъекта, принимающего решение о задержании, в правоте своих действий. Это весьма важно, так как все процессуальные действия органы уголовного преследования, в частности следователь принимают самостоятельно (ч. 3 ст. 36 УПК), то есть на основе внутренней убежденности в своей правоте. Закон достаточно широкую автономность процессуальной деятельности не только прокурора, но и следователя, так в соответствии с ч. 4 ст. 36 УПК В случае несогласия следователя с указаниями прокурора о производстве дополнительных следственных и иных процессуальных действий, следователь вправе представить дело вышестоящему прокурору с письменным изложением своих возражений, при этом приостановив исполнение указаний прокурора. В этом случае прокурор или отменяет указание нижестоящего прокурора, или направляет дело для производства предварительного следствия начальнику следственного подразделения для передачи его другому следователю. При несогласии следователя с указаниями начальника следственного подразделения о привлечении в качестве обвиняемого, квалификации преступления и объеме обвинения следователь вправе, приостановив исполнение этих указаний, обжаловать их вышестоящему начальнику следственного подразделения. В этом случае вышестоящий начальник следственного подразделения или отменяет указание, или направляет дело нижестоящему начальнику следственного подразделения для организации производства предварительного следствия. Таким образом, мотивы задержания, наряду с основаниями и целями имеют весьма важное значение.

2.2 Порядок проведения задержания, особенности задержания подозреваемого, обвиняемого и задержанного

задержанный освобождение подозреваемый арест

Порядок задержания представляет собой процессуальные действия, направленные на захват, доставление задержанного в орган уголовного преследования и кратковременного содержания под стражей. В целом порядок проведения задержания подозреваемого, обвиняемого и осужденного схож, однако следует выделить ряд проблем, которые связаны, прежде всего, с задержанием подозреваемого. Как нам представляется, основу этих проблем составляет не урегулированность подозрения как института уголовно-процессуального права и автоматическое признание задержанного подозреваемым, что как отмечалось ранее противоречит не только логике уголовного процесса, но и формальной логике, так как подозреваемый в процессе досудебного разбирательства по делу, возникает до его возбуждения, то есть до оформления в отношении его подозрений. Полагаем, что следует согласиться с мнением Васильевой Е.Г., согласно которому, статус подозреваемого задержанное лицо приобретет только в том случае, если будет принято последнее решение. При принятии иных решений оно должно быть немедленно отпущено. В соответствии с ч. 2 ст. 108 УПК вопрос о возбуждении уголовного дела должен быть решен органом уголовного преследования в течение 12 часов с момента фактического задержания. Исходя из этого закономерно возникает вопрос о правовом статусе задержанного лица и об определении момента фактического задержания, которое, как и порядок доставления задержанного лица, не регламентировано УПК.

Прежде всего, следует рассмотреть вопрос фактического задержания лица и его доставления в орган уголовного преследования. Прежде всего, следует учитывать, что моментом исчисления всех сроков, связанных с вынесением постановления о задержании и постановления о возбуждении уголовного дела, исчисляется с момента фактического задержания лица, который определен как начало применения в отношении лица данной меры уголовно-процессуального принуждения. Следует согласиться с мнением Мытника П.В. о необходимости разъяснения лицу некоторых прав, предусмотренных ч. 2 ст. 41 УПК, немедленно после фактического задержания. Подозреваемый имеет право: знать, по подозрению в совершении какого преступления он задерживается; на участие защитника; давать показания или отказаться от их дачи; на обжалование действий по задержанию. По аналогии "правила Миранды", применяемого правоохранительными органами США. В соответствии с ними сотрудник полиции обязан предупредить задержанного о том, что: тот имеет право сохранять молчание; все, что он скажет, может быть использовано как доказательство против него; у него есть право на присутствие адвоката при проведении допроса. Полагаем, что такая практика была бы оправданной, так как позволила задержанному лицу знать свои основные конституционные права, связанные с правом не свидетельствовать против себя и отказаться от дачи показаний, еще до вынесения постановления о задержании и до его допроса, который является следственным действием, а его результаты доказательственное значение.

Право фактического задержания предусмотрено нормами ст. 24 Закона Об органах внутренних дел, в соответствии с которыми, органам внутренних дел в соответствии с законом предоставляется право задерживать и содержать в местах содержания под стражей, помещать в иные предназначенные для содержания лиц помещения подразделений органов внутренних дел: подозреваемых (обвиняемых). Полагаем, что данную норму следует дополнить и правом органов внутренних дел задерживать в порядке, предусмотренным ст. 113 УПК, осужденных. При осуществлении фактического задержания сотрудники органов внутренних дел, вправе применить в отношении задерживаемого лица физическую силу (ст. 27 Закона Об органах внутренних дел), специальные средства (ст. 28 Закона Об органах внутренних дел), и оружие (ст. 29 закона Об органах внутренних дел). Нормы данных статей регламентируют порядок применения насилия в отношении задерживаемых лиц, однако возникает вопрос пределов применения насилия при захвате лица, совершившего преступление гражданами. В соответствии с ч. 3 ст. 109 УПК в случае оказания сопротивления данным лицом, к нему могут быть применены меры подавления сопротивления в пределах мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, однако в отличие от Закона Об органах внутренних дел эти пределы никак не регламентированы, что может приводить к чрезмерному насилию как в отношении подозреваемых лиц, так и тех лиц, которые могут быть и не причастны к преступлению.

Доставление захваченного лица в орган уголовного преследования так детальной законодательной регламентации также не имеет и сводится к добровольному или принудительному перемещению задержанного лица в орган уголовного преследования для дальнейшего разбирательства. Законодатель не предусмотрел максимального срока доставления задержанного в орган уголовного преследования с момента его фактического задержания, что как нам представляется так же не содействует обеспечению конституционных прав граждан. Таким образом, нам представляется обоснованным законодательно закрепление порядка осуществления фактического задержания и доставления задержанного в орган уголовного преследования.

Задержание по непосредственно возникшему подозрению не может длиться свыше 72 часов с момента фактического задержания, по истечении которых задержанный должен быть освобожден из-под стражи либо в отношении его применена мера пресечения, предусмотренная УПК. Задержание лица, подозреваемого в совершении особо тяжких преступлений не может длиться свыше десяти суток с момента фактического задержания, по истечении которых задержанный должен быть освобожден из-под стражи либо в отношении его должна быть применена мера пресечения, предусмотренная УПК. В соответствии с ч. 2 ст. 110 УПК орган дознания, следователь, прокурор в течение трех часов с момента доставления подозреваемого в орган уголовного преследования принимают решение о задержании, о чем выносится постановление, которое является правовым основанием для кратковременного содержания под стражей задержанного в местах и на условиях, предусмотренных законом, либо принимают решение об освобождении задержанного. Закономерно возникает вопрос о правовом статусе задержанного лица до вынесения данного постановления и до возбуждения уголовного дела. Выше нами было обоснованно, что задержание лица не может являться само по себе основанием для признания лица подозреваемым. Так как очевидно, что для этого необходимо соответствующее мотивированное постановление органа уголовного преследования, предусмотренное нормами ст. 40 УПК. Как нам представляется, понятие "подозреваемый" имеет самостоятельное значение и употребляется без сочетания со словом "задержание". В понятие "подозреваемый" включены и другие случаи, когда лицо считается таковым, помимо его задержания. Так, согласно ст. 40 УПК подозреваемый - это лицо, в отношении которого либо возбуждено уголовное дело, либо к которому применена мера пресечения, либо которое уведомлено, что оно подозревается в совершении преступления. Подозреваемым может быть как лицо, лишенное свободы, так и лицо, находящееся на свободе. В юридической литературе справедливо указывается, что сейчас "захват" и "доставление" лиц, подозреваемых в совершении преступлений, "ничейная зона", поскольку эти действия не регламентированы ни административным, ни уголовно-процессуальным правом. Следовательно, такое лицо не наделено какими-либо правами, поскольку оно может реализовать их только после оформления протокола о задержании. Это происходит потому, что момент составления протокола об уголовно-процессуальном задержании связывается с наделением лица статусом подозреваемого. Между тем существует, как нам кажется обоснованное мнение, что "наделять лицо с момента фактического задержания статусом подозреваемого преждевременно, поскольку дальнейшая процессуальная судьба такого задержанного бывает порой неизвестной". В результате лицо, которое фактически задержано и доставлено в правоохранительные органы, статус подозреваемого может и не приобрести. Такая ситуация свидетельствует о пробеле в правовом регулировании статуса лица, фактически задержанного. Полагаем, что следует согласиться с точкой зрения Васильевой Е.Г., согласно которой, протокол задержания не должен придавать задержанному лицу статус подозреваемого, но должен содержать совокупность прав, положенные лицу, фактически лишенному свободы: знать, в связи с чем его задержали, иметь защитника, переводчика". Это предложение нам кажет обоснованным в силу того, что в действующем законодательстве осуществления подозрения как процессуальный институт фактически ни как не урегулировано, а для признания лицом, подозреваемым достаточно его фактического задержания, между тем, вопрос о признании лица подозреваемым, должен решаться на более веском правовом основании, так как само подозрение является основанием для осуществления уголовного преследования. Полагаем, что для решения этого вопроса подозрение лица в совершении преступления должно осуществляться на основе мотивированного постановления органа уголовного преследования, по факту возбуждения уголовного дела, а не задержания данного лица. Тем самым правовой статус задержанного лица, как справедливо отмечает Руднев В.И., должен отличаться от правового статуса подозреваемого. На этом основании необходимо определить именно правовой статус задержанного лица. Основанием для кратковременного содержания задержанного лица под стражей должны быть мотивированы органов уголовного преследования и отражены в соответствующем постановлении, только в данном случае лицо будет задержано на законных основаниях.

Действующий УПК предусматривает только порядок задержания лица по непосредственно возникшему подозрению в совершении преступления (ст. 108, 110 УПК), однако основания задержания подозреваемого могут появляться после возбуждения уголовного дела. Однако в случае возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица основания для его задержания в законе не предусмотрены. Применение задержания как меры процессуального принуждения к таким подозреваемым действующее законодательство не предусматривает, что порождает проблему, связанную с необходимостью розыска данных лиц для их задержания. Аналогичная ситуация возможна и в отношении подозреваемого, к которому уже была применена мера пресечения, не связанная с заключением под стражу, или иная мера процессуального принуждения - обязательство о явке. В этих случаях объявить их розыск не представляется возможным поскольку УПК не предусматривает принятия такого решения в отношении подозреваемых лиц. Задержание их по непосредственно возникшему подозрению также будет противоречить правилам ст. 108 УПК. Как отмечается в литературе, подобная ситуация способствует преждевременному появлению "заочного" обвинения и принятию решения о применении в отношении скрывшегося лица (уже обвиняемого) меры пресечения в виде заключения под стражу. Причина создавшегося положения кроется в том, что, регламентируя задержание по непосредственно возникшему подозрению (ст. 108 и 110 УПК), закон не предусматривает иной возможности, применить эту меру принуждения к подозреваемому лицу по постановлению органа уголовного преследования, вынесенному по возбужденному уголовному делу. Обоснование такого решения только лишь основаниями подозрения, установленными ч. 1 ст. 108 УПК, представляется ошибочным. В таком случае постановление о задержании становится, по сути, аналогом постановления о признании подозреваемым. Данная проблема, как было указано выше, является следствием отсутствия в действующем УПК, детально регламентированного института подозрения и норм, определяющих задержание основанием для признания задержанного лица подозреваемым. Полагаем, что для решения данной проблемы следует предусмотреть внесение в УПК нормы о подозрении как утверждение органа уголовного преследования, на основании имеющихся фактических данных, о причастности конкретного лица к совершению преступления. Необходимо законодательно определить порядок признания лица подозреваемым только на основании мотивированного подозрения органа, осуществляющего уголовное преследования, при возбуждении уголовного дела. На этом основании необходимо включить нормы позволяющие проводить розыск не только обвиняемых, но и подозреваемых лиц, что позволит исключить описанную проблему при необходимости задержания таких подозреваемых.