Задержание как институт уголовно-процессуального права

При осуществлении задержания, существенное значение имеет составление протокола о задержании, который в соответствии с нормами ч. 1 ст. 110 УПК составляется немедленно после доставления задержанного лица в орган уголовного преследования. Данный протокол составляет должностное лицо, осуществившее задержание. В протоколе задержания должны быть отражены основания, место и время фактического задержания (с указанием часа и минут), результаты личного обыска, а также время составления протокола (Приложение Б.). Полагаем, что протокол задержания является не только процессуальным основанием доставления лица в орган уголовного преследования и документом определяющим сроки задержания, но и первичным основанием для осуществления подозрения в отношении задержанного лица, поэтому нам представляется целесообразным включить в его содержания не только названные выше сведения, но и описание обстановки захвата и доставления подозреваемого. Причем все действия должны излагаться в протоколе в той последовательности, в какой они происходили. Несомненно, что эта фактические данные могут иметь существенное, в том числе и доказательственное, значение для последующей уголовно-процессуальной деятельности. Это особенно важно при задержании по непосредственно возникшему подозрению, так как детальное описание обстановки захвата позволяет обосновать подозрение, а следовательно, и ограничение свободы задержанного лица. Протокол объявляется задерживаемому и при этом разъясняются предусмотренные ст. 41 УПК права, в том числе право пригласить защитника и давать показания в его присутствии, что отмечается в протоколе. В соответствии с ч. 1 ст. 110 УПК в протоколе задержания следует отражать результаты личного обыска задержанного. Полагаем, что для обеспечения доказательственной силы результатов личного обыска его необходимо проводить с участием понятых, а протокол необходимо составлять отдельно от протокола задержания.

Следует отметить, что, регламентируя в ч. 2 ст. 110 УПК необходимость вынесения постановления о задержании, законодатель не определяет содержание этого процессуального документа (Приложение В.). Данный пробел в правовом регулировании негативно отражается на деятельности органа уголовного преследования. Между тем именно в этом документе должны излагаться обоснования задержания лица, сведения необходимые для вынесения мотивированного постановления о подозрении данного лица и возбуждения уголовного дела. Представляется, что в постановлении о задержании должны быть изложены основания подозрения лица в совершении преступления и основания, в силу которых возникла необходимость в краткосрочном содержании его под стражей.

С вынесением постановления о задержании подозреваемого связаны такие процессуальные действия, как сообщение о задержании прокурору (ч. 3 ст. 110 УПК), а также уведомление близких родственников задержанного, а в случае задержания иностранного гражданина или лица без гражданства -дипломатического представительства или консульского учреждения государства гражданской принадлежности либо обычного места жительства задержанных иностранного гражданина или лица без гражданства (ст. 115 УПК).

О произведенном задержании орган уголовного преследования обязан письменно сообщить прокурору в течение 24 часов с момента вынесения постановления о задержании (Приложение Б.). Полагаем, что это время должно быть уменьшено до 12 часов, так как именно в этот срок компетентный орган должен возбудить дела, соответственно прокурор должен осуществить надзорные функции на этапе возбуждения уголовного дела. Полагаем, что участие прокурора является дополнительной гарантией законности применения задержания как меры уголовно-процессуального принуждения. В соответствии со ст. 30 Закона Республики Беларусь от 8 мая 2007 г. № 220-З "О прокуратуре Республики Беларусь" предметом надзора за исполнением закона в ходе досудебного производства, при производстве предварительного следствия и дознания является соответствие УПК правовых актов и решений (действий) органов предварительного следствия и органов дознания и их должностных лиц. В соответствии с п. 5 ч. 5 ст. 35 УПК прокурор обязан отменять незаконные и необоснованные постановления нижестоящего прокурора, начальника следственного подразделения, следователя, органа дознания и лица, производящего дознание, а в соответствии с п. 11 ч. 5 ст. 35 УПК выносить требование начальнику следственного подразделения, органу дознания об устранении нарушений законодательства, допущенных органом дознания, лицом, производящим дознание, следователем в ходе дознания, предварительного следствия. Полагаем, что эффективный прокурорский надзор позволил бы обеспечивать законность применения задержания как меры процессуального принуждения, однако в настоящее время его применение, как нам представляется, не эффективно. Об этом свидетельствуют данные Генеральной прокуратуры Республики Беларусь, так за 2009 г. из 25 375 задержанных, только 4 были освобождены на основании нарушения норм УПК, как нам представляется, с учетом рассмотренных проблем применения задержания как меры уголовно-процессуального принуждения свидетельствует не о качественной работе органов предварительного следствия, а о недостатках прокурорского надзора за досудебным производством (Приложение В.).

Важной гарантией соблюдения прав и законных интересов задержанного является обязанность органа уголовного преследования уведомить о его задержании и месте нахождения в течение 12 часов с момента фактического задержания кого-либо из совершеннолетних членов его семьи или близких родственников либо предоставить возможность такого уведомления самому задержанному (ч. 1 ст. 115 УПК). Как нам представляется, время, предусмотренное УПК для выполнения этой обязанности органом уголовного преследования необоснованно большое и должно быть сокращено до 3 часов, то есть совершеннолетние члены семьи или родственники задержанного должны быть уведомлены о его задержании сразу после вынесения постановления о задержании. Данная практика будет способствовать гуманизации уголовного процесса.

В целом порядок задержания обвиняемого имеет много общего с задержанием подозреваемого. В отличие от задержания по непосредственно возникшему подозрению, задержанию обвиняемого должно предшествовать соответствующее мотивированное постановление органа осуществляющего уголовное преследование. Согласно ч. 2 ст. 111 УПК, после фактического задержания обвиняемого, должностное лицо, осуществившее данное процессуальное действие должно немедленно уведомить орган, вынесший постановление о задержании, об его исполнении. После доставления лица в орган, вынесший постановление о задержании, на наш взгляд, обязательно необходимо составлять протокол задержания обвиняемого, хотя закон этого и не предусматривает, однако этот документ, как уже отмечалось выше имеет важное значение для определения сроков задержания, следовательно его составление должно быть обязательным условием правомерности задержания обвиняемого для чего необходимо внести соответствующие изменения в УПК.

В соответствии с нормами ч. 3 ст. 111 УПК, в течение 72 часов, отведенных законом на применение данной меры принуждения, обвинение задержанному может не предъявляться. Такой вариант возможен, если до истечения указанного срока с момента задержания обвиняемый будет освобожден с применением меры пресечения, не связанной с содержанием под стражей, или без применения в отношении него какой-либо меры пресечения. Эта норма подвергалась аргументированной критике многими процессуалистами, в частности Мытник П.В. отмечает, что применение данной нормы существенно нарушает права и законные интересы задержанных обвиняемых, так как цель данной меры принуждения является только предъявление обвинения. С учетом изложенного считаем, что такому задержанному обвинение должно быть предъявлено не позднее трех часов с момента составления протокола задержания, после чего его обязаны допросить (ст. 243 и 244 УПК). Предложенный порядок стал бы гарантией права обвиняемого знать и сократил бы необоснованный срок содержания лица под стражей. Анализ положений ч. 1 ст. 112 УПК позволяет сделать вывод, что к задержанному обвиняемому после его доставления в орган уголовного преследования должна быть сразу же применена мера пресечения в виде заключения под стражу. В настоящее время это является обязательным условием применения задержания обвиняемого в порядке ст. 112 УПК. Считаем, что подобное условие следует исключить, так как, согласно ч. 1 ст. 126 УПК, к обвиняемым, которые скрылись от органа уголовного преследования или суда, заключение под стражу может применяться независимо от предусмотренного за совершенное преступление наказания, т.е. фактически за любые преступления. В свою очередь, как указывалось нами ранее, задержание не должно повлечь за собой обязательное применение данной меры пресечения. Полагаем, что после составления протокола задержания обвиняемый должен быть доставлен к прокурору или в суд для решения вопроса о применении к нему заключения под стражу. Кроме того, считаем, что о задержании обвиняемого, как и в случае с подозреваемым, необходимо сообщить прокурору и уведомить о происходящем членов семьи или близких родственников задержанного.

Для применения судом задержания в порядке ст. 113 УПК необходимо наличие ряда условий. Во-первых, это вступивший в законную силу приговор суда о применении к осужденному иных мер уголовной ответственности, предусмотренных ст. 77 или 78 УК, либо постановления суда о применении к этому лицу ст. 90 или 93 УК. Во-вторых, это внесение уголовно-исполнительной инспекцией соответствующего представления в суд о нарушении осужденным возложенных на него обязанностей. В соответствии с ч. 3 ст. 113 УПК суд направляет постановление (определение) о задержании осужденного для исполнения органу дознания. Об исполнении постановления (определения) о задержании орган, его исполнивший, немедленно уведомляет суд.

Для вынесения названного постановления суда, уголовно-исполнительная инспекция выносит соответствующее представление и материалы, из которых следует, что осужденным не выполняются установленные для него судом обязанности и иные условия, указанные в статьях 77, 78, 90 и 93 УК. Исходя из содержания норм ст. 113 УПК можно придти к выводу, что эти действия уголовно-исполнительной инспекции детерминируют решение суда, который в обязательном порядке должен вынести постановление о задержании осужденного. Как нам представляется, такой подход противоречит принципу независимости суда при осуществлении правосудия, определенного нормами ст. 110 Конституции Республики Беларусь. Поэтому следует согласиться с мнением, что представление уголовно-исполнительной инспекции является лишь ходатайством об отмене условного неприменения наказания, отсрочки исполнения наказания или условно-досрочного освобождения от отбывания наказания. К документам, которые уголовно-исполнительная инспекция должна направить в суд, относятся: представление, где зафиксированы все нарушения, допущенные осужденным за период отбывания наказания или досрочного освобождения от него (например, привлечение к административной ответственности бродяжничество, нежелание трудоустроиться, выезды за пределы местности без уведомления и разрешения уголовно-исполнительной инспекции; неустранение причиненного преступлением вреда и т.д.); материалы, подтверждающие изложенные в представлении факты: характеристики, объяснения, справки, копии материалов о привлечении к административной ответственности и отказе в возбуждении уголовного дела.

Следует отметить, что, как и в отношении подозреваемого, в законе не предусмотрен механизм исполнения постановления суда о задержании осужденного, если последний отсутствует в месте своего постоянного жительства, так как объявить его розыск невозможно, поскольку, согласно ст. 248 УПК, розыск может быть объявлен только в отношении обвиняемого. Однако, само по себе задержание осужденного на основании норм ст. 113 УПК необязательно для решения вопроса об отмене условного неприменения наказания, отсрочки исполнения наказания или условно-досрочного освобождения от отбывания наказания, так как в соответствии с нормами ч. 2 ст. 402 УПК, судья вправе разрешить этот вопрос в отсутствие осужденного. Кроме этого, для обеспечения явки осужденного в суд может оформляться постановлением о приводе или повесткой на имя осужденного. Вместе с тем, нормы регламентирующие порядок задержания осужденного лица необходимы, так как при заочном принятии решения о применении к осужденному наказания в виде лишения свободы, необходим розыск и задержание осужденного. Полагаем, что для обеспечения данного решения суда необходимо дополнить УПК положениями, регламентирующими осуществление розыска осужденного, равно как подозреваемого и обвиняемого. Срок задержания осужденного определяется судом в пределах семи суток с момента захвата (ч. 2 ст. 113 УПК), так как в отличие от органа уголовного преследования, начинающего работу с задержанным с момента его доставления, суд должен назначить дату рассмотрения представления уголовно-исполнительной инспекции и уведомить об этом всех заинтересованных лиц. Именно по данной причине Полагаем, что такое уведомление должно происходить немедленно после составления протокола задержания осужденного. Уведомление прокурора и близких родственников задержанного должно осуществляться так же как и при задержании подозреваемого или обвиняемого.

2.3 Особенности процессуального положения задержанного лица, организационно-правовые основы защиты прав задержанных, основания для освобождения задержанных

На первый взгляд данный вопрос может показаться не актуальным, так как правовое положение подозреваемого и обвиняемого определено нормами ст. 41 и 43 УПК. Вместе с тем, вопрос привлечения лица в качестве подозреваемого, особенностей его правового положения и возможностей защиты своих прав, как нам представляется, нуждается в переосмыслении и изменении правовых основания признания задержанного лица подозреваемым. В меньшей степени этого актуально для обвиняемых и осужденных, так как их правовой статус более точно регламентирован, а в их отношении уголовное преследование осуществляется либо на основе возбужденного уголовного дела, или по решению суда.

Выше нами обосновывалось, что признание лица подозреваемым на основе задержания не может в полной мере быть обоснованным и правомерным. Вместе с тем, при задержании по непосредственно возникшему подозрению необходима проверка причастности задержанного лица к совершенному преступления, что соответственно порождает необходимость его привлечения в уголовный процесс. Однако, как отмечалось выше, его правовой статус не может быть сразу определен, так как для признания лица подозреваемым объективно недостаточно факта зедержания, а необходимо соответствующее обоснованное и мотивированное процессуальное решение. Таким образом, возникает необходимость правового регулирования процессуального положения задержанных лиц до их признания подозреваемыми. Рассмотрим данные вопросы более подробно.

Как нам представляется, подозреваемый в отличие от обвиняемого является не обязательным участником уголовно-процессуальной деятельности. Исключительность процессуального положения подозреваемого в том и состоит, что он наделяется правами и несет определенные обязанности не столько в связи с наличием конкретных данных, сколько из-за необходимости кратковременного ограничения его личной свободы в связи с внезапно возникшими обстоятельствами и в интересах предварительного расследования. Необходимость наделения задержанного лица статусом подозреваемого вызвана потребностью привлечения его к расследованию, т.е. применением процессуальных мер, в той или иной степени ограничивающих его права и законные интересы. Полагаем, что с таким подходом к определению правового статуса участников уголовного процесса трудно согласиться, поэтому "нельзя считать удачным законодательное требование о том, что лицо признается подозреваемым после его задержания или применения к нему меры пресечения до предъявления обвинения". Подозреваемый отвечает признакам, характеризующим участников уголовно-процессуальной деятельности, которыми являются: осуществление уголовно-процессуальной деятельности; наличие определенных прав и обязанностей; вступление в уголовно-процессуальные отношения с другими участниками процесса по своей инициативе или в силу требования закона. Таким образом, применение для признания лица подозреваемым оснований, которые не применимы в отношении других участников уголовного процесса представляются нам неправомерными. В уголовном судопроизводстве предусмотрены единые основания привлечения граждан к участию в уголовно-процессуальной деятельности, единые гарантии их прав, свобод и законных интересов. Применительно к подозреваемому такая логика нарушена, т.к. лицо становится подозреваемым не на основании специального постановления, а, в основном, на основании актов, свидетельствующих о применении мер процессуального принуждения. Существующий порядок вовлечения лица в качестве подозреваемого, с одной стороны, не совсем согласуется с общими правилами уголовного судопроизводства, а с другой стороны, не обеспечивает на достаточном уровне надежности охраны прав и законных интересов граждан. Получается, что в момент применения меры уголовно-процессуального принуждения лицо вообще не имеет своего собственного правового положения. В то же время меры пресечения должны применяться только после приобретения лицом того или иного процессуального положения, и только при тех условиях, которые установлены законом и соответствуют данному правовому статусу. Поэтому следует согласиться с Петрухиным И.Л., который обращал внимание, что только через официальную, первоначальную постановку подозрения и производную роль принуждения можно полноценно закрепить подозреваемого в соответствии с логикой уголовно-процессуальной деятельности. Необоснованное привлечение лица в качестве подозреваемого автоматически влечет неправомерное использование любой меры принуждения.

В юридической литературе высказывалось мнение, что надлежащей формой признания лица подозреваемым должно быть не постановление об избрании меры пресечения или протокол задержания, а вынесение самостоятельного постановления о привлечении лица подозреваемым по аналогии с постановлением о привлечении в качестве обвиняемого. Вынесение указанного постановления, а не проведение следственных действий или применение к лицу процессуального принуждения с закреплением в соответствующем постановлении и протоколах, может ставить лицо в положение подозреваемого и, естественно, предшествовать по времени допросу подозреваемого.Только таким образом фактически возникшее подозрение приобретает надлежащее юридическое оформление и является необходимым условием решения всех процессуальных вопросов, возникающих на этапе подозрения: приобретение лицом соответствующего правового положения, возможное принятие решения об освобождении от подозрения. Следовательно, фактическим основанием для признания лица подозреваемым должны являться основания для подозрения, свидетельствующие о причастности такого лица к совершению преступления. Юридическим основанием для признания лица подозреваемым должно быть вынесение соответствующего постановления об этом. Порядок признания лица подозреваемым на основании вынесения постановления должен быть единым, в том числе и при задержании подозреваемого.

Однако в данном случае закономерно возникает вопрос о правовом статусе задержанного лица до вынесения постановления о его признании подозреваемым. В силу того, что закон устанавливает требование возбудить уголовное дело, в том числе и выдвинуть против него мотивированные подозрения, путем вынесения соответствующего постановления, в отношении задержанного лица в течение 12 часов с момента фактического задержания, правовой статус данного лица на это время не определен. Таким образом, появляется необходимость во введении в уголовно-процессуальное законодательство новой процессуальной фигуры исходя из возникающих правоотношений между лицом, которое было фактически задержано, и органами или должностными лицами, осуществившими его захват (поимку), доставление в правоохранительные органы. Соответственно возникает потребность ввести в уголовно-процессуальное законодательство новое понятие, отражающее статус такого лица.

В результате фактического задержания лицо приобретает статус задержанного, вне зависимости от того, станет ли это лицо в дальнейшем подозреваемым, обвиняемым и т.д. Подобный подход применяется в уголовно-процессуальном законодательстве Латвии, так в соответствии со ст. 62 Уголовно-процессуального закона Латвийской Республики 2005 г., задержанный - лицо, которое в установленном законом порядке подвергнуто краткосрочному задержанию, поскольку отдельные факты дают основание полагать, что оно совершило преступное деяние. Задержанный в течение 48 часов должен быть признан подозреваемым или освобожден без каких-либо процессуальных ограничений". Полагаем, что такой подход оправдан и в отношении уголовно-процессуального законодательства Республики Беларусь, так как это поможет более четко определить правовое положение лица, в отношении которого было произведено фактическое задержание. Понятие "задержанный" в большей степени будет соответствовать наименованиям процессуальных документов "протокол задержания" и "постановление о задержании", содержание которых должно в полной мере учитывать именно задержание как меру уголовно-процессуального принуждение, а не признание лица подозреваемым. Как представляется, определение данного понятия можно сформулировать так: "Задержанный - лицо, принудительно доставленное в орган уголовного преследования для проверки фактов его причастности к совершению преступления", данное определение необходимо включить в ст. 6 УПК. Задержанное лицо должно быть допрошено на основании норм ст. 217 УПК, сразу после вынесения постановления о задержании, при этом, данное лицо должно получить право на квалифицированную юридическую помощь до допроса. Полагаем, что орган уголовного преследования после вынесения постановления о задержании лица должен немедленно приступить к проверке фактов, на основании которых данное лицо было задержано. Результатом этой проверки должно являться либо возбуждение уголовного дела с вынесением постановления о признании данного лица подозреваемым, либо его освобождение. Именно поэтому прокурор для осуществления надзорных действий за законностью задержания должен уведомляться не в течение 24 часов, а 12 часов, при этом орган уголовного преследования, вынесший постановление о задержании должен направить прокурору копии протокола задержания, протокола обыска задержанного и постановления о задержании. Проверка законности задержания прокурором является дополнительной гарантией соблюдения прав задержанного. Кроме установленных прав задержанного действующим УПК, задержанное лицо должно иметь право на проведение медицинского освидетельствования при доставлении его в правоохранительные органы в целях предупреждения применения к нему незаконных мер воздействия. Как нам представляется, предложенный вариант правового регулирования задержания лица по непосредственно возникшему подозрению, то есть до вынесения постановления о задержании, позволит более точно определить процессуальное положение задержанного лица и обоснованно осуществлять в отношении его необходимые процессуальные действия и прежде всего, сделает правомерным признание данного лица подозреваемым, что будет содействовать как защите конституционных прав гражданина, так и эффективному расследованию преступлений.

В силу того, что задержание связано с существенным ограничением конституционных прав граждан, принципиальное значение имеет их обеспечение при применении данной меры уголовно-процессуального принуждения. В соответствии с ч. 2 ст. 45 УПК в предусмотренных законом случаях участие защитника обязательно с момента фактического задержания подозреваемого. Однако следует согласиться с тем, что обеспечить участие защитника с момента фактического задержания практически невозможно. Однако, если защитник имеет такую возможность, то он вправе участвовать в процедуре задержания с самого ее начала. Это соответствует положению ст. 62 Конституции Республики Беларусь о том, что каждый имеет право пользоваться в любой момент юридической помощью.

Согласно п. 5 ч. 2 ст. 41 УПК в случае задержания подозреваемый имеет право получить до начала первого допроса бесплатную юридическую консультацию адвоката. Для этого по требованию органа, ведущего уголовный процесс, производится назначение защитника через коллегию адвокатов (юридическую консультацию) (п. 2 ч. 2 ст. 46 УПК). Это значит, перед тем, как задержанное лицо даст какие-либо показания в отношении себя, оно вправе получить квалифицированную юридическую помощь адвоката не от заинтересованного в раскрытии преступления органа уголовного преследования, а от независимого лица, а также изначально правильно сформировать свою позицию по инкриминируемому деянию. Данные требования к защите прав задержанных граждан детализированы в Постановлении Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 24 сентября 2009 г. № 7 "Об обеспечении права на защиту в уголовном процессе" (далее Постановление Пленума Верховного Суда "Об обеспечении прав на защиту в уголовном процессе"). Следует отметить, что право на участие защитника с момента фактического задержания имеют обвиняемый и осужденный, это право определено их правовым статусом и предусмотрено нормами п. 2 Постановление Пленума Верховного Суда "Об обеспечении прав на защиту в уголовном процессе". В соответствии с п. 3 названного Постановления, участие защитника в производстве по уголовному делу обязательно, когда об этом ходатайствует подозреваемый или обвиняемый, а также в случаях, прямо предусмотренных уголовно-процессуальным законом (ч. 1 ст. 45 УПК). Несоблюдение этих требований закона является нарушением права на защиту. В таких случаях показания, данные подозреваемым, обвиняемым в отсутствие защитника, не имеют юридической силы, признаются недопустимыми доказательствами (ч. 3 ст. 8, ч. 4, 5 ст. 105 УПК) и не могут быть положены в основу обвинения. Данные нормы являются весьма важным условием обеспечения законности уголовного преследования, хотя при задержании нередко применяется не допрос, а взятие с задержанного объяснений, что предусмотрено нормами ч. 2 ст. 173 УПК, при этом требование участия защитника при взятии объяснений у задержанного не предусматривается.

Рассматривая данный вопрос необходимо отметить, что в юридической литературе практика взятие объяснений с задержанного оценивается отрицательно. При взятии объяснений, "как правило, умалчивается о том, что задержанный вправе не давать объяснений против себя, членов своей семьи, близких родственников, и внушается, что адвокат задержанному не нужен. После получения нужных органу уголовного преследования (не всегда достоверных) объяснений задержанного лица в установленном порядке оформляется задержание и приглашается адвокат для дачи консультации до начала первого допроса и участия в допросе. Такое отобрание объяснений у задержанного - само по себе грубое нарушение уголовно-процессуального закона, так как в соответствии с ч. 4 ст.110 УПК задержанный должен быть допрошен по обстоятельствам задержания в порядке, предусмотренном ст.215-219, 434 и 435 УПК". Это значительно усложняет процесс защиты, поскольку важнейшим условием эффективной защиты лица по уголовному делу является изначально, с первого допроса, грамотно сформированная позиция лица по поводу подозрений в отношении задержанного лица. Полагаем, что в соответствии со ст. 62 Конституции Республики Беларусь, задержанное лицо вправе требовать предоставления консультации адвоката и до взятия объяснений, а также присутствия адвоката в процессе дачи объяснений.

Для решения этой проблемы следует согласиться с предложением "заменить право на получение бесплатной юридической консультации адвоката обязательным ее оказанием каждому задержанному подозреваемому после его доставления в орган уголовного преследования и до его первого допроса. Любые объяснения и показания задержанного подозреваемого, которые были даны им до обязательной бесплатной юридической консультации адвоката, следует признать недопустимыми доказательствами". Полагаем, что такой подход позволит в большей степени обеспечить защиту конституционных прав задержанных лиц. При отказе задержанного лица от юридической помощи должностное лицо органа уголовного преследования, в соответствии с п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда "Об обеспечении прав на защиту в уголовном процессе" должно выяснить, не вызвано ли это отсутствием средств для оплаты юридической помощи, неявкой защитника для участия в следственном действии или в суд, иными обстоятельствами, свидетельствующими о вынужденном отказе, который органом, ведущим уголовный процесс, не может быть принят. Отказ от защитника не лишает права подозреваемого, обвиняемого в дальнейшем ходатайствовать о допуске защитника к участию в производстве по уголовному делу. В соответствии с п. 13 данного Постановления на любой стадии производства по материалам и уголовному делу подозреваемый, обвиняемый вправе беспрепятственно общаться со своим защитником наедине и конфиденциально без ограничения количества и продолжительности бесед. При этом осуществление уголовного преследования и защиты, на основании норм ст. 16 Постановления Пленума Верховного Суда "Об обеспечении прав на защиту в уголовном процессе", должно быть основано на соблюдении принципа презумпции невиновности, в силу которого недопустимо возлагать на обвиняемого обязанность доказывать свою невиновность. При этом бремя доказывания обвинения и опровержения доводов защиты лежит на стороне обвинения. Учитывая, что на защитника возложена обязанность использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого, обвиняемого, смягчающих ответственность обвиняемого, и оказывать им необходимую юридическую помощь, недопустимы не основанные на законе ограничения защитника в реализации им своих процессуальных прав, предусмотренных уголовно-процессуальным законом. Как нам представляется, данная норма имеет весьма важное значение, так как обеспечивает возможность обвиняемого отказаться от дачи показаний против себя, включая и при взятии с него объяснений по факту задержания, кроме этого, данная норма позволяет защитнику не только оказывать юридическую помощь до допроса задержанного, но и присутствовать на его допросе.

Существенной гарантией прав задержанных лиц является их право на обжалование задержания. В соответствии с нормами ст. 143 УПК жалобы задержанных лиц, подаются в орган, ведущий уголовный процесс, который в течение 24 часов обязан уведомить о жалобе прокурора, Председателя Следственного комитета Республики Беларусь, Председателя Комитета государственной безопасности Республики Беларусь или лиц, исполняющих их обязанности, и суд. Орган уголовного преследования обязан направить в суд кроме жалобы материалы уголовного дела, подтверждающих законность и обоснованность задержания. Суд вправе также истребовать иные материалы, необходимые для разрешения жалобы. В соответствии с нормами ст. 144 УПК судебная проверка законности и обоснованности задержания проводится в срок не более 24 часов. В необходимых случаях для участия в рассмотрении жалобы судья вправе вызвать задержанного. По результатам судебной проверки судья вынести постановление об освобождении задержанного, в случае установления нарушения органом дознания, следователем, требований ст. 108, 110, 114 УПК или права подозреваемого, обвиняемого, осужденного на защиту, необоснованности применения задержания. При отсутствии в действиях органа уголовного преследования, перечисленных выше нарушений законодательства, суд выносит постановление об оставлении жалобы без удовлетворения. В целях обеспечения права задержанного на обжалование действий органа уголовного преследования, считаем целесообразным составление протокола ознакомления с данным правом задержанного лица (Приложение Б.).

Согласно ч. 3 ст. 108 УПК, задержание подозреваемого не может длиться свыше 72 часов с момента фактического задержания. Для сравнения, ч. 2 ст. 94 Уголовно-процессуального Кодекса Российской Федерации 2001 г. (далее УПК РФ) предусматривает применение задержания на срок 48 часов, который может быть продлен судом на срок не более 72 часов с момента вынесения судебного решения (ч. 7 ст. 108 УПК РФ). Исходя из этого, полагаем, что срок задержания подозреваемого, предусмотренный в действующем УПК Республики Беларусь, завышен и требует сокращения до 48 часов в целях гуманизации уголовно-процессуального законодательства, защиты конституционных прав граждан и оптимизации предварительного расследования.

В отличие от УПК БССР 1960 г., действующее уголовно-процессуальное законодательство регламентирует основания освобождения задержанного, которые предусмотрены нормами ст. 114 УПК. По данным статистики Генеральной прокуратуры Республики Беларусь в 2009 г. из 25 357 задержанных лиц, были освобождены 9 810 задержанных, что составляет 38,6%, что свидетельствует не только об актуальности данных оснований, но и в определенной степени, безосновательности 38,6% задержаний (Приложение В.). Причем в отношении большинства из данных лиц отпали основания их кратковременного содержания под стражей, а в ряде случаев истек срок задержания.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 114 УПК задержанный освобождается, если не подтвердилось подозрение в совершении лицом предусмотренного уголовным законом общественно опасного деяния. В подобных случаях орган уголовного преследования должен в зависимости от ситуации прекратить предварительное расследование или уголовное преследование в отношении задержанного по основаниям (п. 1, 2 ч. 1 ст. 29 и ч. 2 ст. 250 УПК). Этим решением гражданин будет выведен из положения подозреваемого, в котором он пребывал в результате задержания. В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 114 УПК предусматривается освобождение задержанного на основании отпадения основания дальнейшего содержания под стражей. Как нам представляется, такое основание может применяться не только после выяснения органом уголовного преследования фактов, явившихся основаниями для задержания и признание их недостаточными для применения данной меры уголовно-процессуального принуждения, но и применении к данному лицу меры пресечения не связанной с заключением под стражу, в данном случае лицо может оставаться в качестве подозреваемого или даже обвиняемого. Основанием освобождения задержанных лиц является нарушение процессуального порядка задержания п.3 ч. 1 ст. 114 УПК, практически не применяется на практике, так в 2009 г., по этому основанию были освобождены только четверо задержанных. В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 114 УПК задержанное лицо освобождается по истечению срока задержания. В соответствии с ч. 3 ст. 114 УПК органом, ведущим уголовный процесс и принявшим решение об освобождении задержанного, выдается справка, в которой указывается, кем он был задержан, основания, место и время задержания, основания, мотивы и время освобождения. Освобожденное лицо не может быть вновь задержано по тому же подозрению.

В целом, порядок освобождения задержанного обвиняемого схож с освобождением подозреваемого за исключением того, что в отношении обвиняемого нельзя применить п.1 ч. 1 ст. 114 УПК. Если же обвиняемый был задержан для решения прокурором вопроса о заключении его под стражу, то еще одним основанием для освобождения задержанного являются фактические данные, указывающие на неприменение к нему этой меры пресечения. При наличии оснований, предусмотренных в ст. 114 УПК, осужденный должен быть освобожден из-под стражи в порядке, установленном для освобождения задержанного обвиняемого. Об этом выносится соответствующее постановление, где излагаются основания освобождения осужденного. Другим основанием освобождения осужденного лица является отказ в удовлетворении ходатайства уголовно- исполнительной инспекции об отмене условного неприменения наказания отсрочки исполнения наказания или условно-досрочного освобождения от отбывания наказания. После принятия данного решения осужденный, находящийся под стражей, должен быть немедленно освобожден.

Таким образом, по итогам второй главы можно сделать следующие выводы.

Задержание как мера уголовно-процессуального принуждения осуществляется только при условии предусмотренных законом оснований. В качестве правовых оснований для задержания лица, на наш взгляд, следует расценивать те юридические факты, которые с точки зрения законодателя составляют фактическую основу для подозрения, обвинения и осуждения лица. Термин "обоснованность", в отношении процессуальных действий, соответствует термину "законность", таким образом, главным критерием обоснованности применения задержания является его законность. В силу существенного правограничения задержания как меры уголовно-процессуального принуждения, основания для его применения должны быть законодательно определены в виде закрытого перечня определенных оснований для исключения их произвольного толкования.

Основания, цели и мотивы имеют существенное значение для применения задержания как меры уголовно-процессуального принуждения. В их иерархии основу составляют цели задержания, которые базируются на задачах уголовного процесса, то есть в своей основе целью задержания как меры уголовно-процессуального принуждения является надлежащее обеспечение уголовного процесса, в соответствии с действующим законодательством. Основания задержания, это фактические обстоятельства, установленные законом как обязательные условия применения задержания, при этом обоснованность задержания следует понимать как его законность. Под мотивами задержания следует понимать внутренние побуждения должностного лица, которое его применяет, соответствующие целям этой меры принуждения, на основе внутреннего убеждения данного лица. В силу того, что всякое процессуальное решение должно быть мотивированным, можно сказать, что мотивы задержания делают объективной его цель в каждом конкретном случае применения задержания, усиливая его обоснованность.

Полагаем, что если в отношении подозреваемого обоснованно использовать результаты оперативно-розыскной деятельности, при условии, так как в данном случае задержание осуществляется по основаниям предусмотренным ч. 1 ст. 108 УПК, в тоже время для задержания подозреваемого, в отношении которого возбуждено уголовное дело, обвиняемого и осужденного таких оснований будет не достаточно, в силу того, что в отношении данных лиц возбуждено уголовное дело или вынесен приговор суда, поэтому их задержание, безусловно, должно обеспечиваться фактическими данными являющимися доказательствами на основании ст. 88 УПК. В отношении данной категории лиц перед их задержанием должно выноситься мотивированное постановление о задержании органа, осуществляющего уголовное преследование. Так как действующий УПК не предусматривает норм, регламентирующих задержание данных лиц, в него необходимо внести дополнения о задержании подозреваемых, в отношении которых возбуждено уголовное дело. В силу того, что действующий УПК не предусматривает возможность розыска подозреваемых и осужденных, для применения задержания к данным лицам необходимо внесение соответствующих дополнений в действующее уголовно-процессуальное законодательство.

Однако во всех случаях целью задержания является обеспечение участия данных лиц в уголовном процессе и их надлежащее поведение. Как нам представляется, отсутствие норм, определяющих содержание подозрения как основания уголовного преследования является существенным недостатком системы правового регулирования задержания подозреваемого. Логика законодателя, определяющая задержание как обязательное условие признания лица подозреваемым порождает общую концептуальную проблему соотношения данных институтов уголовно-процессуального права, так как очевидно, что задержание и подозрение по своему содержанию и юридической природе не эквивалентны, однако законодатель определяет данные категории именно так. Фактическим основанием для признания лица подозреваемым должны являться основания для подозрения, свидетельствующие о причастности такого лица к совершению преступления. Юридическим основанием для признания лица подозреваемым должно быть вынесение соответствующего постановления об этом. Порядок признания лица подозреваемым на основании вынесения постановления должен быть единым, в том числе и при задержании подозреваемого.

Полагаем, что должностное лицо осуществляющее задержание обязано предупредить задержанного о том, что: тот имеет право сохранять молчание; все, что он скажет, может быть использовано как доказательство против него; у него есть право на присутствие адвоката при проведении допроса такая практика была бы оправданной, так как позволила задержанному лицу знать свои основные конституционные права, связанные с правом не свидетельствовать против себя и отказаться от дачи показаний, еще до вынесения постановления о задержании и до его допроса, который является следственным действием, а его результаты доказательственное значение.

Полагаем, что в результате фактического задержания лицо приобретает статус задержанного, вне зависимости от того, станет ли это лицо в дальнейшем подозреваемым, обвиняемым и т.д. В силу того, что о признании лица подозреваемым должно выноситься мотивированное постановление органа, осуществляющего уголовное преследование в ходе возбуждения уголовного дела, то есть в течение 12 часов с момента фактического задержания, необходимо урегулировать правовое положение задержанного лица. Полагаем, что данное лицо является задержанным, под которым следует понимать лицо, принудительно доставленное в орган уголовного преследования для проверки фактов его причастности к совершению преступления. Статус задержанного лицо имеет с момента фактического задержания и до момента принятия решения органом уголовного преследования о его признании подозреваемым и возбуждении уголовного дела, в противном случае по результатам проверки фактов причастности данного лица к преступлению оно должно быть освобождено.

Отсутствие в протоколах задержания какой-либо аргументации затрудняет оценку правильности его применения. Вместе с тем необходимость установления оснований подозрения для применения задержания очевидна, что актуализирует законодательное закрепление данной категории в действующем УПК. Полагаем, что протокол задержания является не только процессуальным основанием доставления лица в орган уголовного преследования и документом определяющим сроки задержания, но и первичным основанием для осуществления подозрения в отношении задержанного лица, поэтому нам представляется целесообразным включить в его содержания не только названные выше сведения, но и описание обстановки захвата и доставления подозреваемого. Так как протокол обыска задержанного имеет доказательственное значение его необходимо оформлять отдельным документом. Полагаем, что необходимо предусмотреть участие понятых при обыске задержанного, как дополнительную правовую гарантию законности данного процессуального действия.

Законодатель не определяет содержание постановления о задержании. Данный пробел в правовом регулировании негативно отражается на деятельности органа уголовного преследования. Между тем именно в этом документе должны излагаться обоснования задержания лица, сведения необходимые для вынесения мотивированного постановления о подозрении данного лица и возбуждения уголовного дела.

Полагаем, что время уведомления прокурора о задержании должно быть уменьшено до 12 часов, так как именно в этот срок компетентный орган должен возбудить дела, соответственно прокурор должен осуществить надзорные функции на этапе возбуждения уголовного дела. Участие прокурора является дополнительной гарантией законности применения задержания как меры уголовно-процессуального принуждения. Время уведомления совершеннолетних членов семьи задержанного или его близких родственников должно быть сокращенно до трех часов с момента фактического задержания. Считаем целесообразным распространить это правило на все виды задержаний.

С целью усиления процессуальных гарантий защиты законных интересов задержанных необходимо до получения у них каких-либо объяснений или показаний предусмотреть обязательное оказание каждому задержанному бесплатной юридической консультации адвоката и обеспечить его участие в осуществлении данных процессуальных действий. В целях обеспечения большей эффективности прокурорского надзора за предварительным следствием считаем целесообразным направлять прокурору копии протокола задержания, обыска и мотивированного постановления, вынесенного органом уголовного преследования, о применении задержания.

Исходя из сложившейся практики применения задержания как меры уголовно-процессуального принуждения, которая существенно ограничивает права граждан, полагаем, что срок задержания подозреваемого, предусмотренный в действующем УПК Республики Беларусь, завышен и требует сокращения до 48 часов в целях гуманизации уголовно-процессуального законодательства, защиты конституционных прав граждан и оптимизации предварительного расследования. Об этом свидетельствуют приведенные в работе статистические данные. Избрание данной меры уголовно-процессуального принуждения для 38% задержанных было необязательным и при наличии процессуального статуса задержанного в их отношении не было бы необходимости применять задержание на 72 часа или присваивать статус подозреваемого, то есть необоснованно нарушать их конституционные права, так как использование статуса задержанного позволило бы сократить срок их содержания под стражей до 12 часов и обеспечило бы соответствующее разбирательство по факту не причастности данных лиц к преступлению.

ГЛАВА 3. ПРОБЛЕМЫ ПРИМЕНЕНИЯ ИНСТИТУТА ЗАДЕРЖАНИЯ В ПРАКТИКЕ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ОРГГАНОВ ВНУТРЕННИХ ДЕЛ

3.1 Особенности процессуальных нарушений при осуществлении задержания и незаконного задержания

Законность задержания является важнейшим условием правомерности уголовного преследования, так как данная мера уголовно-процессуального принуждения направлена на обеспечение уголовного процесса, то есть на привлечение к предварительному следствию лиц, в отношении которых предполагается виновность в совершении преступления. Таким образом, задержание обеспечивает привлечение подозреваемых, обвиняемых и осужденных уголовному процессу, а так же содействует всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств уголовного дела. Так как задержание достаточно часто применяется как мера уголовно-процессуального принуждения и существенно ограничивает конституционные права граждан, принципиальным является вопрос соблюдения принципа законности при применении задержания.

В соответствии со ст. 397 УК заведомо незаконные задержание является преступлением против правосудия, главным признаком которого является заведомость действий виновного должностного лица. Типичными вариантами заведомо незаконного задержания является задержание на основе корыстных мотивов должностного лица и задержание как способ расправы сотрудников правоохранительных органов с неугодными им лицами. Несмотря на то, что состав незаконного задержания прямо не предусматривает мотивы совершения преступления, например, такие, как корысть или иная личная заинтересованность, тем не менее, они имеют важное значение для уяснения причин и условий совершения незаконных задержаний и их предупреждения. По мнению Кудрявцева В.Н., "мотив корысти означает не что иное, как стремление удовлетворить потребность (действительную или мнимую) в материальных благах". Является очевидным, что задержанный человек, преследуя цель своего освобождения, использует для этого любые средства, в том числе и материальное вознаграждение. Сотруднику может быть обещано также материальное вознаграждение самим потерпевшим за быстрое раскрытие преступления. А эффективным средством для этого может служить незаконное задержание подозреваемого.

Однако, следует отметить, что любое нарушение требований норм уголовно-процессуального закона при производстве задержания дает нам основание для утверждения о том, что задержание является незаконным. Но при этом необходимо заметить, что не каждое незаконное задержание является необоснованным, т.е. общественно опасным, противоправным незаконным задержанием - преступлением, предусмотренным ст. 397 УК. Таким образом, незаконное, но обоснованное задержание - это дисциплинарный проступок, поскольку лишь в исключительных, особых случаях оно может повлечь общественно опасные последствия. Необоснованное задержание, как правило, является общественно опасным, что свидетельствует о наличии у данного деяния явных признаков преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ. Указанное обстоятельство является основанием для обязательного возбуждения уголовного дела и производства предварительного следствия. Производство в подобных условиях проверочных действий является незаконным. Виновное должностное лицо должно быть привлечено к уголовной ответственности за совершение преступления против правосудия.

Среди главных проблем применения задержания как меры уголовно-процессуального принуждения следует выделить произвольное определение оснований для задержания по непосредственно возникшему подозрению. Результаты изученных в ходе преддипломной практики уголовных дел показывают, что 22 % задержаний осуществляется по п. 1; 9 % по п. 2; 2 % по п. 3; 3 % по п. 4 ч. 1 ст. 108 УПК. В 49 % случаев делается ссылка на ст. 108 УПК в целом, а в 11 % -- на все пункты ч. 1 этой статьи (Приложение А.). Полагаем, что приведенные статистические данные свидетельствуют об абсолютно произвольном указании в протоколах задержания различных пунктов ч. 1 ст. 108 УПК, так как столь высокий процент задержания по ч. 1 ст. 108 УПК маловероятен и не может значительно превышать иные основания применения задержания как меры уголовно-процессуального принуждения. Причина этого заключается в отсутствии закрепленной в законе обязанности сотрудников органа уголовного преследования мотивировать применение того или иного основания. Кроме того, отсутствие в протоколах задержания какой-либо аргументации затрудняет оценку правильности его применения. Вместе с тем необходимость установления оснований подозрения для применения задержания очевидна и не подвергается сомнению, что актуализирует законодательное закрепление данной категории в действующем УПК.