3. Национальное регулирование антимонопольных запретов в сфере исполнения и заключения лицензионных контрактов

Международное регулирование оставляет выбор оптимального соотношения права ИС и антимонопольного права. Как уже было отмечено, наиболее продолжительная и насыщенная спорами практика и научная сфера дискуссиями о пути развития такого соотношения характерны для развитых стран, в первую очередь США и ЕС. Попробуем кратко охарактеризовать подходы к регулированию антимонопольных запретов в отношении лицензионных практик в этих правопорядках, а также отечественное регулирование рассматриваемого вопроса.

Регулирование в США

С момента принятия Акта Шермана (Sherman Act) (далее - Акт Шермана) The Sherman Antitrust Act (Sherman Act, July 2, 1890. ch. 647, 26 Stat. 209, 15 U. S. C. 1-7).А.Г. Сушкевич указывает на семь основных федеральных антитрестовских законов: части 1 и 2 Акта Шермана, части 2, 3 и 7 Акта Клейтона, а также часть 5 Акта о Федеральной Торговой Комиссии: Act of July 2, 1890, as amended, known as the Sherman Act; Act of October 15, 1914, as amended, known as the Clayton Act; Act of September 26, 1914, known as the Federal Trade Commission Act и Act of June 19, 1936, известный как the Robinson-Patman Anti-Discrimination Act. Сушкевич А.Г. Институты конкурентного права и новая экономика: как добиться соответствия // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. № 3 С. 33. в 1890 году законодательное регулирование лицензионных практик прошло путь от "абсолютной свободы в использовании и продаже своих прав" Bement v. National Harrow Co. 186 U. S. 70 (1902). JUSTIA. US Supreme court. URL: https: //supreme. justia.com/cases/federal/us/186/70/case.html до серьезных ограничений Одним из последних документов принятых являются обновленныев 2017 году Антимонопольное руководство в сфере лицензирования прав ИС Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property (January 12, 2017). (далее - Guidelines 2017) . При этом уже в середине века Верховный суд США указал на то, что лица, которые в распоряжении своими правами придерживаются положений закона, не нарушают положения Акта Шермана, положения которого предусматривали наложение необоснованных ограничений на торговлю См. U. S. v. Line Material Co. 333 U. S. 287 (1948). FindLaw. URL: http: //caselaw. findlaw.com/us-supreme-court/333/287.html . Таким образом, суды в определенный момент начали допускать возможность осуществления лицом прав ИС в качестве деятельности, нарушающей положения антимонопольного права. В это же время суды уже признавали определенные лицензионные практики незаконными per se (сами по себе) Так в деле Mercoid Corp. v. Mid-Continent Inv. Co. суд указал, что связывающие условия в соглашениях по передаче прав на использование патентов всегда нарушают антимонопольное законодательство. См. Mercoid Corp. v. Mid-Continent Investment Co. 320 U. S. 661 (1944). URL: https: //supreme. justia.com/cases/federal/us/320/661/ . Постепенно число лицензионных практик, которые признавались судами незнаконными росло, и, в конце концов, Антимонопольный отдел Департамента Юстиции (The Antitrust Division of the Department of Justice - DOJ) (далее - DOJ) аккумулировал судебную практику в отношении незаконного поведения в сфере лицензирования прав ИС, которые получили название Nine No-Nos (девять запретов) Подробнее см. Gilbert R., Shapiro C. Antitrust Issues in the Licensing of Intellectual Property: The Nine No-No's Meet the Nineties. // Brookings Papers: Microeconomics, 1997. URL: https: //www.brookings.edu/wp-content/uploads/1997/01/1997_bpeamicro_gilbert. pdf . Среди них были такие практики, как: ограничения деятельности лицензиата, выходящие за рамки распоряжения правами на патент; ограничения, касающиеся перепродажи; установления минимальных цен и другие ограничения.

При этом в действительности дел, опирающихся на эти девять запретов было немного, в сравнении с общей судебной практикой, которая шла по пути использования правила разумного подхода (rule of reason approach), ввиду очевидной несостоятельности легальной конструкции, которая включала бы строгий перечень запрещенных практик. В итоге, сформировавшийся подход получил свое отражение сразу в двух документах: в Антимонопольном руководстве по распоряжению правами при международных операциях (Antitrust Enforcement Guidelines for International Operations 1988\95) U. S. Department of Justice & Federal Trade Commission, Antitrust Enforcement Guidelines for International Operations (1995), URL: http: //www.justice.gov/atr/public/guidelines/internat. htm , а также в предшественнике уже упоминавшегося Guidelines 2017 - Антимонопольном руководстве в отношении лицензирования прав ИС 1995 года U. S. Department of Justice & Federal Trade Commission, Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property (1995), URL: http: //www.justice.gov/atr/public/guidelines/0558. htm .

Структура правила разумного подхода представляет собой трехступенчатый тест, каждая ступень которого отвечает на следующие вопросы:

1. Какой вред конкуренции нанесет деятельность лица? 2. Какую цель преследует данное поведение, является ли она законной и значимой? 3. Существуют ли иные способы для использования данной деятельности для достижения своих целей? Подробнее см. Hovenkamp H. J, The Rule of Reason. // Florida Law Review, 2018. URL: https: //papers. ssrn.com/sol3/papers. cfm? abstract_id=2885916

Отличие случаев нарушений per se от случаев, когда применяется подход rule of reason, состоит в том, что в первом случае под вопрос ставится само наличие соглашения, к примеру об установлении цены, в связи с чем такие соглашения держат в тайне. В случае правила разумного подхода признание практики нарушающей антимонопольное законодательство ставится в зависимость от обстоятельств, в которых такая практика существует Ibid. - P. 7. .

Подход, изложенный в антимонопольных руководствах в сфере лицензирования в США воплощает в себе три важных общих принципа:

1. Для целей антимонопольного анализа DOJ рассматривает интеллектуальную собственность, как сравнимую с любой другой формой собственности В этом отношении DOJ не выделяет право владельца ИС исключать других субъектов от пользования от других форм частной собственности, в не большей и не меньшей степени подпадающей под действие антимонопольных запретов. .2. Агентства не презюмируют, что ИС наделяет лицо рыночной властью В этом смысле примечательно отметить, что в известном деле Illinois Tool Works Inc. v. Independent Ink, Inc., в 2006 году суд отметил, что во всех случаях, когда в контракте наличесвуют связывающие усолвия, истцу необходимо доказать наличие у ответчика рыночной власти. .3. Агентства признают, что ИС позволяет компаниям взаимно дополнять деятельность друг друга, что является про-конкурентным При этом сложно достоверно сказать о том, что определенные практики безусловно являются про-конкурентными или анти-конкурентными. Как и в случае с Nine No-Nos, невозможно создать “Nine Yes-Yes”, что подтверждается судебной практикой, в которой анализ как негативного, так и позитивного влияния строится на правиле разумного подхода. См. например: Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc. 551 U. S. 877 (2007) URL: https: //supreme. justia.com/cases/federal/us/551/877/ (par.2 IP Guidelines 2017).

Опыт ЕС

В марте 1957 шесть европейских стран подписали Римский договор (Treaty of Rome) Treaty establishing the European Economic Community (Rome, 25 March 1957). URL: http: //ec. europa. eu/archives/emu_history/documents/treaties/rometreaty2. pdf , который заложил основу для функционирования Европейского экономического сообщества (European Economic Community), также известный как Общий рынок (Common Market), в последствии ставшим Европейским союзом. Статьи 85 и 86 Римского договора представляли собой центральные положения договора, которые были посвящены конкурентному праву. После обновления Европеского законодательства и до настоящего момента эти статьи (85 и 86 Римского договора) стали статьями 101 и 102 Договора о фунционировании Европейского союза (Treaty on the Functioning of the European Union - TFEU) Treaty on the Functioning of the European Union - TFEU (last comsolidated version 2016/C 202/01). URL:

http: //eur-lex. europa. eu/legal-content/EN/TXT/PDF/? uri=OJ: C: 2016: 202: FULL&from=EN (далее - TFEU). Положения статей аналогичны разделам 1 и 2 Акта Шермана, в отношении того, какие действия признаются антиконкурентными и являются противоправными.

Однако одним из самых больших отличий Европейского законодательства от США состояло в том, что в Европе лицензионные практики, которые с большой степенью вероятности, являлись антиконкурентными, должны были проходить специальную процедуру уведомления, чтобы получать своего рода разрешение на ведение такой деятельности В 1962 ЕС приняло правила 17/62 (Regulation 17/62), которые содержали в себе дателизированную процедуру уведомления потенциально анти-конкурентных практик. . Обнаружив возрастающую обременительность такого подхода законодатель принял целую серию разнообразных актов, которые содержали в себе положения, освобождающие некоторые практики от необходимости проходить такой уведомительный процесс В 1965 был принят Регламент 19/65 (Regulation 19/65), в котором отдельные категории соглашений освобождались от необходимости уведомления. Позже принимались и другие Регламенты. См. Regulation 2349/84, Regulation 556/89, Regulation 240/96. .

Со временем и данных актов становилось недостаточно, что послужило причиной принятия нового полномасштабного регулирования Которое покрывало бы не только патенты и ноу-хау, но также вопросы распространения програмного обеспечения, вопросы, которые касались бы смежных прав ИС, а также других прав ИС. , и в 2004 году в ЕС был принят Регламент № 772/2004, получивший название Исключения в сфере регулирования передачи технологий (Technology Transfer Block Exemption Regulation - TTBER) (далее - TTBER) Регламент Комиссии ЕС № 772/2004 от 27. 04.2004г. о применении статьи 81 (3) Договора о создании ЕС к соглашениям о передачи технологии (Commission Regulation (EC) No 772/2004 of 27 April 2004 on the application of Article 81 (3) of the Treaty to categories of technology transfer agreements) URL: http: //eur-lex. europa. eu/legal-content/EN/ALL/? uri=CELEX%3A32004R0772 . В своей последней версии TTBER принят в 2014 году Commission Regulation (EU) No 316/2014 of 21 March 2014 on the application of Article 101 (3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of technology transfer agreements. URL: http: //eur-lex. europa. eu/legal-content/EN/TXT/? uri=CELEX%3A32014R0316 .

Для того, чтобы определить подпадает ли лицензионное соглашение под исключение, предусмотренное статьей 2 TTBER (освобождение от необходимости уведомления), в первую очередь, необходимо определить является ли соглашение двусторонним (ст.2 (1) TTBER). Следующим шагом должно стать определение предмета соглашение, т.е. того права ИС, в отношении которого создается соглашение. Как уже отмечалось, TTBER охватывает больше сфер, чем его предшественники, однако из-под его действия исключены такие категории как торговые марки или авторские права, кроме случаев, когда они напрямую связаны с производством или продажей товаров (ст.1 (1) TTBER). Различное правовое регулирование TTBER предусматривает для сторон соглашения, которые являются действительными или потенциальными конкурентами (ст.1 (1) (n) TTBER). После того, как были выяснены отношения контрагентов, необходимо учесть размер доли компаний на соответствующем рынке (ст.3 (1) TTBER). По общему правилу, те участники, доля которых не превышает указанных в ст.3 TTBER значений, подпадает под исключение, кроме случаев, когда в лицензионном соглашении содержатся, так называемые, жесткие ограничения (hard core restrictions) (ст.4 TTBER) или исключительные ограничения (excluded restrictions) (ст.5 TTBER). При наличии таких положений, Регламент не защищает лицензионное соглашение, которое признается нарушающим положения ст.101 (1) TFEU.

При этом, вместе с TTBER было принято Руководство по передаче технологий (Technology Transfer Guidelines) (далее - TTG) Guidelines on the application of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to technology transfer agreements. OJ C 89, 28. 3.2014, p. 3-50. URL: http: //eur-lex. europa. eu/legal-content/EN/TXT/? uri=CELEX%3A52014XC0328 (01) , которое является, своего рода комментарием к ст.101 TFEU и TTBER. При этом данный документ имеет дело также с отношениями, участниками которых являются более двух субъектов, к примеру, в случаях патентных пулов (пар.261 TTG).

Регулирование в России

В отличие от законодательства США и ЕС, в Россий не существует на сегодняшний день нормативных правовых актов или актов Федеральной антимонопольной службы, обобщений судебной практики, которые напрямую имели бы отношение к регулированию антимонопольных запретов в сфере заключения или исполнения лицензионных контрактов. Напротив, российское законодательство, а именно ч.4 ст.10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции) Федеральный закон от 26. 07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" // "Российская газета", № 162, 27. 07.2006. , выводит из-под антимонопольного законодательства случаи совершения владельцем права ИС действий по осуществлению своих прав на результаты интеллектуальной деятельности. Аналогичная норма, посвященная соглашениям о предоставлении и (или) отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности, находится в ч.9 ст.11 Закона о конкуренции Если не брать в расчет положений гражданского законодательства, которые напрямую направлены на регулирование распоряжения правами ИС. К примеру, положения статей 1226, 1229, 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть четвертая) от 18. 12.2006 № 230-ФЗ // Российская газета, № 289, 22. 12.2006.

При этом, практика применения исключения, предусмотренного ч.4 ст.10 Закона о конкуренции, имеет ограничительное толкование в судебной практике и применяется только в случаях, касающихся передачи (предоставления) контрагентам ИС. Исходя из анализа последних разрешенных дел, положения нормы не применяются в ситуациях, связанных с оборотом товаров, которые были созданы с использованием результатов интеллектуального труда См. Постановление Верховного Суда РФ от 09. 11.2015 N 305-КГ15-7123 по делу N А40-42997/2014; Решение АС г. Москвы по делу А40-240628/15-147-1984; Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 22. 10.2010 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27. 12.2010 по делу N А65-18093/2010. .

Такой подход судов подвергается критике, в первую очередь, по причине толкования закона contra legem. В положениях ч.4 ст.10 Закона о конкуренции используется термин осуществление, а не распоряжение исключительными правами (курсив мой - Е. Н.). Введение товаров в гражданский товарооборот является именно осуществлением лицом своих прав на ИС Подробнее см. Белова М. Интересно девки пляшут, или еще раз про ч. 4 ст. 10 Закона о конкуренции. // Закон.ru. 2016. URL: https: //zakon.ru/blog/2016/04/21/interesno_devki_plyashut_ili_esche_raz_pro_ch_4_st_10_zakona_o_konkurencii#_ftn8 . Однако подход судов и антимонопольных органов все чаще сводится к тому, что лицензионное соглашение заключает в себе, как вопросы лицензирования, так и вопросы поставки, распространения продукта. При этом положения соглашения, которые не относятся к вопросам лицензирования, должны соответствовать установленным антимонопольным законодательством требованиям См. Решение АС г. Москвы по делу А40-240628/15-147-1984. .

Несмотря на то, что в настоящий момент российское регулирование не содержит отдельных норм, касающихся антимонопольных ограничений в сфере исполнения и заключения международных лицензионных контрактов, с большой долей вероятности можно сказать о том, что распространение антимонопольных запретовна лицензионные соглашения - это будущее российской правовой действительности. Как было отмечено выше, практика ищет пути для распространения действия антимонопольного регулирования на осуществление права ИС. Вероятно, подходы к оценке лицензионных практик, выработанные в США и ЕС, будут заимствоваться и отечественными законодателями и правоприменителями К сожалению, формат работы не позволяет провести более детальное сравнение подходов к регулированию антимонопольных запретов в сфере лицензирования в других правопорядках, однако многие из развитых и развивающихся стран используют подходы, выработанные именно в практике США или ЕС. Один из наглядных примеров такого заимствования, можно считать регулирование Японии. Подробнее см. Ворожевич А. Лицензионные договоры и антитраст: опыт США и Японии, выбор России. // Закон. № 3.2015. СПС - "КонсультантПлюс". .

Любопытно, что в российской практике рассмотрения антимонопольных дел, при отсутствии споров, касающихся осуществления лицом своих прав ИС сквозь призму антимонопольных запретов, появляется дело, которое не только содержит в себе большое количество выводов, подходов к оценке лицензионных практик, но также оценку таких практик в цифровой среде. Таким делом является, резонансное дело Google, действиям которой по заявлению компании Яндекс была дана оценка Федеральной антимонопольной службой РФ (далее - ФАС) Решение ФАС России от 18. 09.2015 по делу № 1-14-21/00-11-15. URL: http: //solutions. fas.gov.ru/ca/upravlenie-regulirovaniya-svyazi-i-informatsionnyh-tehnologiy/ad-54066-15 в последствии дело было обжаловано в суд. При этом суд поддержал позицию антимонопольного агенства. Решение от 15 марта 2016 г. по делу № А40-240628/2015. URL: http: //sudact.ru/arbitral/doc/eGhIIk5Y2i61/ .