Существование подобных проблем в правоприменительной деятельности в связи с формирующимся в Российской Федерации рынком труда иностранных работников актуализирует такой фактор субъектной дифференциации, как гражданство.

На территории Российской Федерации проживают не только ее граждане, но и иностранные граждане, лица без гражданства, которые пользуются в основном социально-экономическими правами, установленными законодательством РФ. Правовой статус иностранного гражданина как особого субъекта права России определяет Федеральный закон от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ (в ред. от 06 декабря 2011 г. № 410-ФЗ) "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации [Электронный ресурс]: федеральный закон от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ: в ред. федер. закона от 06 декабря 2011 г. № 410. Режим доступа: http://base.garant.ru/184755/. Конституция РФ (ч. 3 ст. 62) закрепила, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Конституция Российской Федерации. Принята Всенародным голосованием 12 декабря 1993г. (с поправками от 30 декабря 2008 г.) // Российская газета. - 1993. - 25 декабря.. На них распространяются, например, правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации (ч. 5 ст. 11 ТК РФ), с определенными ограничениями. В частности, они не могут занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, например не могут входить в состав летного экипажа гражданского воздушного судна РФ, если иное не предусмотрено федеральным законом (ст. 56 Воздушного кодекса РФ Воздушный кодекс РФ от 19 марта 1997 г. № 60-ФЗ [Электронный ресурс ]: в ред. федер. закона от 06 декабря 2011 г. № 409-ФЗ. Режим доступа: http://base.garant.ru/10200300/).

В Российской Федерации к негражданам используются самые разнообразные термины: иностранцы, иностранные граждане, лица без гражданства, мигранты, эмигранты Словарь русского языка. Под ред. С.И. Ожегова. // М., 1968. С. 892., иммигранты Тамже. С. 241., беженцы и вынужденные переселенцы.

Трудовой кодекс РФ использует только термины "иностранный гражданин" и "лицо без гражданства". При этом данные физические лица, законно находящиеся в Российской Федерации, дифференцируются на временно пребывающих, временно проживающих и постоянно проживающих. Временно пребывающие на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и не имеющие вида на жительство или разрешения на временное проживание вправе вступать в трудовые правоотношения с работодателями только при наличии разрешения на право осуществления трудовой деятельности при наличии разрешения на работу, а работодатели вправе принять на работу такого работника только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Таким образом, гражданство становится важным субъектным фактором дифференциации, в связи с чем в ТК РФ желательно выделить виды работников, вступивших в трудовые отношения с работодателем, в зависимости от наличия или отсутствия гражданства РФ, так как при определении сферы действия трудового законодательства в ст. 11 ТК РФ уточняется, что нормы трудового права распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан и лиц без гражданства. Следовательно, в качестве работника могут выступать следующие категории физических лиц:

1) работник - гражданин РФ;

2) работник - иностранный гражданин или лицо без гражданства, временно пребывающий на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, не имеющий вида на жительство или разрешения на временное проживание;

3) работник - иностранный гражданин или лицо без гражданства, временно проживающий на территории РФ определенный срок;

4) работник - иностранный гражданин или лицо без гражданства, постоянно проживающий на территории РФ. При этом необходимо дополнительно диверсифицировать временных работников на соответствующие группы:

а) принимаемые в счет установленной квоты;

б) принимаемые на основе разрешения на работу;

в) принимаемые без всяких дополнительных разрешений. Использование же термина "мигрант", несмотря на международно-правовой аспект его использования, представляется не совсем оправданным, так как по своей сути термин "миграция" означает перемещение, переселение населения внутри страны или из одной страны в другую, и мигрировать - это означает совершение перемещения с одного места на другое Словарь русского языка. Указ. Соч. С. 342.. Как следствие, мигрировать в принципе можно и внутри страны, например, из одного субъекта Российской Федерации в другой, из одного населенного пункта в другой, а в юридической литературе

детально анализируют проблемы правового регулирования именно внутренней трудовой миграции.

Уточнение категорий работников в зависимости от отношения к гражданству Российской Федерации неизбежно потребует и нормативного уточнения порядка приема на работу и заключения трудового договора непосредственно в ТК РФ как основополагающем кодифицированном акте, что возможно в качестве отдельной дополнительной главы в часть 4 ТК РФ "Особенности регулирования труда иностранных граждан и лиц без гражданства на территории Российской Федерации". Также представляется желательным дополнить: а) ч. 1 ст. 59 ТК РФ, указав право работодателя заключить трудовой договор с иностранным гражданином с учетом срока действия визы или вида на жительство, т.е. на период действия разрешительных документов, выдаваемых миграционными органами РФ, что позволит прекратить трудовые правоотношения с иностранным работником на основании п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ в связи с истечением срока трудового договора; б) ст. 213 ТК РФ относительно обязательных предварительных (при поступлении на работу) и периодических медицинских осмотров (обследования) для иностранных граждан и лиц без гражданства, работающих в Российской Федерации на основании полученной в установленном порядке визы или вида на жительство Жильцова, Ю.В. Проблемы правового регулирования внутренней трудовой миграции // Материалы Пятой международной научно-практической конференции "Проблемы дифференциации в правовом регулировании отношений в сфере труда и социального обеспечения". М., 2009. С. 299 - 302..

Таким образом, можно сделать вывод о том, что гражданство порождает, во-первых, особый статус физического лица; во-вторых, гражданство предоставляет трудовые права и свободы соответствующего масштаба физическому лицу; в-третьих, гражданство выступает легитимным основанием для определенного неравенства в трудоправовой сфере при вступлении в трудовые правоотношения и их прекращении, получении социальных льгот. И как следствие, гражданство необходимо рассматривать в качестве субъектного фактора дифференциации правового регулирования трудовых отношений, закрепленного в трудовом законодательстве и имеющего тенденцию к широкому распространению в практике правового регулирования труда в Российской Федерации.

2.2 Проблемы сохранения трудовых правоотношений с работниками при реорганизации работодателя - юридического лица

В условиях рыночной экономики реорганизация является распространенной формой развития коммерческих и некоммерческих организаций.

В науке трудового права анализ юридической конструкции института реорганизации и ее влияния на трудовые отношения до настоящего времени исследован недостаточно. В этой связи изучение общих характеристик реорганизации и ее основных способов, на мой взгляд, имеет существенное значение для выработки модельных способов регулирования трудовых и иных, тесно связанных с ними отношений, что позволит обеспечить баланс интересов как работников, так и работодателей при проведении реорганизации.

В юридической литературе по гражданскому праву реорганизация отнесена к одному из способов прекращения юридического лица. Наиболее точным представляется определение реорганизации, сформулированное заведующим кафедрой гражданского и семейного права Московской государственной юридической академии В.П. Мозолиным. Он пишет, что реорганизация является специфическим способом образования новых и прекращения действующих юридических лиц, связанным с переходом прав и обязанностей реорганизуемого юридического лица к другим юридическим лицам в порядке универсального правопреемства Мозолин, В.П., Юденков, А.П. Комментарии к Федеральному закону "Об акционерных обществах". 2-е изд. М., 2003. С. 72..

С точки зрения трудового права в наибольшей степени сущность реорганизации отражена в определении, которое дает ей А.В. Коровайко: "...реорганизация представляет собой процесс перемены лиц в имущественных и иных правоотношениях, характеризующийся изменением комплекса их прав и обязанностей, субъектного состава участников либо организационно-правовой формы реорганизуемого юридического лица и влекущий универсальное правопреемство" Коровайко, А.В. Реорганизация юридических лиц: Проблемы правового регулирования [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://akdi.ru/about/baza/3.htm.. Автор акцентирует внимание не на внешней стороне реорганизации, а на внутрикорпоративных отношениях (переход имущественных прав и обязанностей, изменение субъектного состава общественных отношений). Именно этот аспект важен при анализе способов реорганизации и их влиянии на трудовые отношения.

Реорганизация юридического лица может быть осуществлена одним из пяти способов: слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование: (ст. 57 ГК РФ). ТК РФ не делает различий в регулировании трудовых отношений работников в зависимости от способа реорганизации.

В связи с изменениями, внесенными в Трудовой кодекс РФ Законом от 30 июня 2006 г., новая редакция ч. 5 ст. 75 ТК РФ гласит, что изменение подведомственности (подчиненности) организации, ее реорганизация (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) не могут являться основанием для расторжения трудовых договоров с работниками организации.

Вместе с тем ч. 6 ст. 75 ТК РФ осталась в прежней редакции и предусматривает право работника отказаться от продолжения работы в случаях, предусмотренных ч. 5, т.е. если меняется подведомственность (подчиненность) либо происходит реорганизация. Однако ни нормы гражданского, ни нормы трудового законодательства не предусматривают обязанности работодателя в какой-либо форме извещать работников о принятом решении провести реорганизацию.

В юридической литературе нет единого мнения по проблеме получения согласия работника при смене собственника имущества и реорганизации организации либо его уведомлении о готовящихся преобразованиях. В частности, К.Л. Томашевский считает, что нет необходимости законодательно устанавливать какие-либо сроки для получения такого согласия. Оно может быть получено за неделю или в день реорганизации, поскольку его согласие или несогласие не может повлиять на решение собственников о проведении реорганизации или продаже предприятия Томашевский, К.Л. Изменение трудового договора и условий труда. М., 2005. С. 156, 158 и др..

Другой автор предлагает при принятии решения о реорганизации или смене собственника имущества обязать работодателя письменно предупреждать работников не позднее чем за один месяц Кеник, К.И. Трудовые отношения при смене собственника имущества и реорганизации организации // Отдел кадров. 2005. N 1. С. 22..

На мой взгляд, при реорганизации или смене собственника имущества организации работодатель должен письменно известить работника об изменении стороны и (или) условий трудового договора с указанием причин, вызвавших такие изменения, не позднее чем за два месяца. Если законом возложить обязанность на работодателя получать письменное согласие работника, это может создать дополнительные проблемы как для работника, который может не успеть по каким-либо причинам письменно выразить свое согласие, так и для работодателя, который вынужден будет, в частности, разыскивать работников, временно отсутствующих на работе по уважительным (болезнь, отпуск) причинам. Вместе с тем установление сокращенных сроков его предупреждения об изменении условий или стороны трудового договора поставит работников реорганизуемых организаций в положение, худшее по сравнению с работниками организаций, в которых проводятся внутренние преобразования (ст. 74 ТК РФ.)

Вторая важная проблема регулирования трудовых отношений работников при реорганизации работодателя касается вопроса возможности сохранения с ними трудовых отношений после завершения реорганизации. Несмотря на определенную судебную практику, которая существовала еще до принятия нового ТК РФ Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 15 июля 1998 г. "Некоторые вопросы судебной практики по гражданским делам" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. N 8, 9, 10., отмечу, что, на мой взгляд, возможность сохранения трудовых отношений в неизменном виде зависит от формы реорганизации работодателя. В частности, при реорганизации в форме слияния и присоединения трудовые отношения могут быть сохранены лишь для части работников. Не может быть в одной организации, которая образовалась в результате слияния трех юридических лиц, три директора, три главных бухгалтера, три отдела снабжения и т.д.

В этой связи представляется, что ч. 5 ст. 75 ТК РФ даже в ее новой редакции вряд ли может стать гарантией от увольнения работников, должности которых объективно не могут быть сохранены у нового работодателя. В данной ситуации необходим механизм, позволяющий в дальнейшем успешно развивать бизнес и не ущемлять права работников. Отсутствие в законодательстве такого механизма ведет к тому, что работодатели используют иные формы трансформации трудовых отношений, нежели предусмотренные законодательством. В некоторых случаях работникам предлагается написать заявление об увольнении по собственному желанию либо производится увольнение в порядке перевода к новому работодателю в соответствии с п. 5 ст. 77 ТК РФ, что, безусловно, является более предпочтительным для работников. Однако написав заявление об увольнении по собственному желанию, работник не получает гарантии, что будет принят на работу к вновь образованному работодателю. Он даже не сможет обратиться в суд с иском о восстановлении на работе, поскольку у нового работодателя в штате никогда не числился, а прежний работодатель прекратил свое существование в результате реорганизации.

На мой взгляд, не является идеальным при реорганизации в форме слияния и вариант увольнения работников по п. 5 ст. 77 ТК РФ (перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю). Чтобы у работника имелись гарантии его дальнейшего трудоустройства к другому работодателю, он должен быть приглашен им на работу в письменной форме. Тогда в соответствии с ч. 4 ст. 64 ТК РФ ему не может быть отказано в приеме на работу в течение одного месяца со дня увольнения от прежнего работодателя. Однако такое приглашение работнику выдано быть не может, поскольку новый работодатель еще не зарегистрирован в качестве юридического лица и, следовательно, не обладает работодательской правоспособностью. С другой стороны, такой вариант урегулирования трудовых отношений может негативно отразиться на деятельности нового работодателя. Не исключено, что кто-то из работников, уволенных в порядке перевода, захочет использовать свое право на отдых и в течение месяца, который гарантирует ему закон, не явится на работу к новому работодателю. Такое положение может привести к сбоям в производственном процессе. Это особенно актуально для организаций с непрерывным циклом работы, например в отрасли электроэнергетики.

Варианты решения проблемы, предлагаемые Е.П. Циндяйкиной (увольнять работников в порядке перевода или в связи с сокращением численности или штата работников), также вряд ли можно признать приемлемыми при проведении реорганизации в форме слияния и присоединения Циндяйкина, Е.П. К вопросу об изменении трудового договора и условий труда // Трудовое право. 2001. N 1. С. 59.. Между тем ее предложение о дополнении ст. 33 КЗоТ РФ, действующей в то время, еще одним основанием расторжения трудового договора по инициативе работодателя при реорганизации представляется заслуживающим внимания. На современном этапе может идти речь о дополнении таким основанием ст. 81 ТК РФ.

Процедура реорганизации является весьма продолжительной во времени. Она порой занимает от шести месяцев до года и более.

На мой взгляд, именно на стадии подготовки передаточного акта, разделительного баланса, проектов договоров о слиянии или присоединении любого юридического лица полномочные представители работодателя должны будут взять на себя обязанности по взаимодействию не только с дебиторами и кредиторами, но и подготовить проект нового штатного расписания вновь образуемой в результате реорганизации организации. На этой стадии должны решаться также вопросы о дальнейшей судьбе работников. Тех, для которых имеется рабочее место в организации-правопреемнике, необходимо уведомить в письменной форме о возможности продолжения трудовых отношений не позднее чем за два месяца до завершения реорганизации. Если кто-то не пожелает работать у нового работодателя, то может быть уволен перед датой исключения прежнего работодателя из ЕГРЮЛ на основании п. 6 ст. 77 ТК РФ в связи с отказом от продолжения работы. Поскольку работник в данном случае не мог повлиять на реорганизацию и идеи дальнейшего развития бизнеса, то, по моему мнению, при увольнении по данному основанию ему необходимо компенсировать его моральные переживания, дополнительные трудности в связи с поиском новой работы. В этой связи представляется необходимым внести дополнение в абз. 4 ч. 3 ст. 178 ТК РФ и указать, что работнику выплачивается двухнедельное выходное пособие при прекращении трудового договора по п. 6 ст. 77 ТК РФ.

Что касается работников, которые по объективным причинам не смогут продолжить работу у нового работодателя после реорганизации в связи с отсутствием в штатном расписании соответствующей штатной единицы, то такие работники должны быть предупреждены об этом также не позднее, чем за два месяца до завершения реорганизации. Процедура расторжения с ними трудового договора, на наш взгляд, должна быть аналогичной расторжению трудового договора в случае сокращения численности или штата работников, а именно: им должна быть предложена другая работа, которая планируется у нового работодателя. Если подходящей работы нет либо работник отказывается от предложенных работ, трудовой договор с ним расторгается по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ с выплатой выходного пособия в размере среднего месячного заработка, а также сохранением среднего заработка на период трудоустройства, как это предусмотрено ст. 178 ТК РФ. В этой связи представляется целесообразным внести дополнение в п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, ч. 1 ст. 178 ТК РФ, ч. 1 и 2 ст. 180 ТК РФ и ее наименование, изложив их в следующей редакции:

а) п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ: "сокращения численности или штата работников, а также реорганизации работодателя в случае невозможности сохранения работы, соответствующей должности (специальности) работника";

б) ч. 1 ст. 178 ТК РФ: "При расторжении трудового договора в связи с ликвидацией организации (пункт 1 части 1 статьи 81), сокращением численности или штата работников, а также реорганизации работодателя (пункт 2 части 1 статьи 81)" (далее по тексту);

в) ч. 1 ст. 180 ТК РФ: "При проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников, а также реорганизации организации, в случае невозможности сохранения за работником прежней работы работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность в той же либо вновь создаваемой в результате реорганизации организации) в соответствии с частью 3 статьи 81 настоящего Кодекса";

г) ч. 2 ст. 180 ТК РФ: "О предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников, а также реорганизацией работодателя..." (далее по тексту);

д) наименование ст. 180 ТК РФ необходимо изложить следующим образом: "Гарантии и компенсации работникам при ликвидации организации, сокращении численности или штата работников, а также реорганизации работодателя".

Несмотря на то, что проблемы сохранения трудовых отношений с работниками возникают, как правило, при проведении реорганизации в форме слияния и присоединения, они не могут быть полностью исключены и при других формах реорганизации. Поэтому в трудовом законодательстве предлагается установить общие нормы о возможном расторжении трудового договора с работниками по инициативе работодателя при проведении реорганизации организации, а также сохранения за ними гарантий и компенсаций, связанных с расторжением трудового договора.

На наш взгляд, Трудовой кодекс РФ целесообразно дополнить ст. 75.1. "Трудовые отношения при реорганизации работодателя - юридического лица" следующего содержания:

"Реорганизация работодателя - юридического лица в форме преобразования не является основанием для прекращения трудовых отношений с работниками реорганизуемого работодателя.

При реорганизации работодателя - юридического лица в форме слияния, присоединения, выделения и разделения трудовые отношения с работниками продолжаются за исключением случаев, предусмотренных частью пятой настоящей статьи.

О предстоящей реорганизации и возможном продолжении трудовых отношений работники должны быть предупреждены в письменной форме не позднее чем за два месяца до завершения реорганизации.

В случае отказа работника от продолжения работы в связи с реорганизацией работодателя - юридического лица трудовой договор прекращается в соответствии с пунктом 6 статьи 77 настоящего Кодекса.

В случае невозможности сохранения за работником при проведении реорганизации работы, соответствующей должности (специальности) работника, трудовой договор расторгается по пункту 2 части 1 статьи 81 настоящего Кодекса".

2.3 Роль судебной практики в регулировании трудовых правоотношений

В правовой науке часто употребляется понятие "судебная практика", при этом единства мнений ученых об указанном понятии не сложилось.

Несмотря на то, что диапазон взглядов на судебную практику в ее специально-юридическом понимании очень обширен, "судебная практика", на мой взгляд, как научная категория правильно понимается в двух значениях:

- судебная практика в узком смысле - это только часть деятельности судов по осуществлению правосудия, связанная с выработкой правоположений Реутов, В.П. Форма воздействия юридической практики на развитие законодательства // Государство, право, законность. Пермь, 1970. Вып. 2 (Ученые записки Пермского университета. N 233). С. 184. (правил применения норм права судами, вносящих элемент новизны в правовое регулирование общественных отношений), и только часть ее результатов - правоположения;

- судебная практика в широком смысле - это деятельность судов, входящих в судебную систему, функционирующих с целью осуществления правосудия, и все результаты этой деятельности (в том числе и правоположения) Безина, А.К. Судебная практика в механизме правового регулирования трудовых отношений. Казань : Изд-во Казанского университета, 1989. С. 164..

Широкое понимание судебной практики позволяет охарактеризовать ее в целом как один из видов правовой и социальной практики, во всем многообразии ее связей с этими видами практики. С ее помощью можно определить значение, специфику деятельности всех судебных органов и принимаемых ими соответствующих актов, а также виды и способы их воздействия на регулируемые отношения, т.е. исчерпывающе определить значение судебной практики не только в механизме правового, но и социального регулирования сферы трудовых отношений.

Деятельность судов по разрешению индивидуальных трудовых споров имеет большое значение. Решения, определения, постановления судов как правоохранительные акты, завершающие процесс разрешения индивидуальных трудовых споров, определяют правовое положение субъектов в спорном общественном отношении и законность, обоснованность ранее принятых индивидуальных актов.

В регулировании трудовых отношений обычно выделяют особую роль, которую выполняет судебная практика. Она находит свое выражение в следующих актах судебных органов: постановлениях Конституционного Суда; постановлениях Пленума Верховного Суда РФ; решениях Верховного Суда РФ по отдельным делам, носящих принципиальный характер и опубликованных в официальных изданиях; решениях нижестоящих судов, одобренных Верховным Судом РФ (при кассационном рассмотрении или составлении обзоров судебной практики) и опубликованных в официальных изданиях; решениях районных и городских судов по конкретным трудовым делам, а ныне и решениях мировых судей по конкретным трудовым делам.

Вопрос о природе актов судебных органов, как известно, был и остается дискуссионным. В юридической литературе, включая работы по трудовому праву в недавнем прошлом, доминирующее положение выражала точка зрения, прямо вытекающая из теории юридического позитивизма, ибо источниками права в первую очередь признавались нормативные акты, исходящие от органов государственной власти и управления. Акты же судебных органов, даже если они включали в себя положения толкующего, конкретизирующего либо дополняющего закон характера, относились лишь к числу правоприменительных актов Курс российского трудового права. Т. 1: Часть Общая / под ред. Е.Б. Хохлова. С. 562..

В современный постсоветский период судебная практика также рассматривается неоднозначно. Речь идет не об изменении официальной государственно-правовой доктрины и об официальном признании и правовом закреплении прецедента как источника права - формально-юридическое отношение к нему остается пока прежним. Изменение отношения к судебной практике усматривается в резком расширении сферы применения судебной практики в России с начала 90-х гг., со времени создания Конституционного СудаГаджиев, Г.А., Кряжков В.А. Конституционная юстиция в Российской Федерации: становление и проблемы // Государство и право. 1993. N 7. С. 3 - 11., и в значительной мере как следствие первого - заметное изменение отношения к судебной практике отечественных исследователей, юристов-ученых, практиков. Об этом свидетельствует то, что в юридической литературе все чаще стал ставиться вопрос о необходимости признания функции источников права за актами судебных органов Маврин, С.П. Современные проблемы общей части российского трудового права: учебное пособие. СПб., 1993. С. 55.. В то же время достаточно широкое распространение имеет и прежняя позиция во взгляде на эту проблему Сыроватская, Л.А. Трудовое право: учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М. : Юристъ, 1998. С. 46..

В правовой науке обращается внимание на усиление значения судебной практики, что подтверждается многими положениями постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, которые содержат оригинальные и не продублированные в законе указания на то, как следует решать тот или иной вопрос, не урегулированный в нормативном порядке Трудовое право России: учебник / Под ред. С.П. Маврина, Е.Б. Хохлова. М.: Юрист, 2005. С. 193.. Тем самым с помощью данных постановлений в реальной действительности происходит восполнение пробелов в законе. Наглядной иллюстрацией могут служить многие положения действовавших Постановлений Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1990 г. "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении законодательства, регулирующего труд женщин" БВС РСФСР. 1991. N 3., от 22 декабря 1992 г. "О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров"Трудовое законодательство: Сборник нормативных актов. 5-е изд., перераб. и доп. М., 2000. С. 380 - 397. и действующее в настоящее время Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" Российская газета. 2004. 8 апр..

Судам ныне предоставлено право проверять нормативные акты и признавать несоответствующими Конституции Российской Федерации, федеральному закону (ч. 2 ст. 46 Конституции РФ, Закон РФ от 27 апреля 1993 г. (в ред. от 09 февраля 2009 г. № 4-ФЗ) "Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан"Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан [Электронный ресурс]: федер. закон от 27 апреля 1993 г. N 4866-I-ФЗ: в ред. федер. закона от 09 февраля 2009 г. N 4-ФЗ. Режим доступа: http://base.garant.ru/10100524/, Федеральный конституционный закон РФ от 24 июня 1994 г. (в ред. от 28 декабря 2010 г. № 8-ФКЗ) "О Конституционном Суде Российской Федерации") О Конституционном Суде Российской Федерации [Электронный ресурс]: федер. конст. закон от от 24 июня 1994 г. N 1-ФКЗ (с изм. и доп.). Режим доступа: http://base.garant.ru/10101207/. Признавая конкретный нормативный акт (включая закон) "недействительным", суд тем самым отменяет прежние права и обязанности участников общественных отношений, поэтому такое судебное решение фактически выступает как бы источником права. Примерами данных актов могут служить: Постановление Конституционного Суда РФ от 4 февраля 1992 г., признавшее в свое время неконституционным п. 1 ст. 33 КЗоТ РФ, допускавший увольнение работников в связи с достижением пенсионного возраста О проверке конституционности правоприменительной практики расторжения трудового договора по основанию, предусмотренному пунктом 1. 1 статьи 33 КЗоТ РСФСР [Электронный ресурс]: постановление Конституционного суда РФ от 4 февраля 1992 г. N 2-П. Режим доступа: http://base.garant.ru/12111589/; решение Верховного Суда РФ от 10 июня 1996 г., признавшее незаконным разъяснение Минтруда России от 25 июня 1993 г., которое не допускало суммирования дополнительных отпусков с основным отпуском, продолжительность которого в то время составляла 24 рабочих дня.

Кроме того, судам предоставлено право непосредственного применения Конституции РФ. При осуществлении этого права суд может блокировать действие того или иного закона, если он, по его мнению, противоречит Конституции РФ. При этом решения суда вступают в силу немедленно после их провозглашения, действуют непосредственно и не требуют подтверждения другими органами государства. Такое решение суда, по сути дела, лишает закон юридической силы и потому как бы приобретает качество источника права.

В порядке реализации данного права Верховный Суд РФ признал ст. 210 ныне утратившего силу КЗоТ РФ, ограничивающую возможность рассмотрения в судах споров об отказе в приеме на работу, противоречащей ст. 46 Конституции РФ, гарантирующей каждому судебную защиту его прав и свобод БВС РФ. 1996. N 6.. Аналогичное решение Верховный Суд Российской Федерации вынес и в отношении ст. 218 КЗоТ РФ, ограничивавшей право работников некоторых категорий обжаловать увольнение в суд БВС РФ. 1996. N 11. С. 11..

Особое значение имеют обобщения судебной практики, решения Верховного Суда РФ по конкретным делам и решения нижестоящих судебных инстанций по конкретным делам, которые опубликованы в качестве своеобразного "образца для подражания" в официальном издании Верховного Суда РФ - Бюллетене Верховного Суда РФ. Практикующим юристам, специализирующимся на решении вопросов применения трудового права, хорошо известна повсеместная и всеобщая практика ссылок на указанные акты, которые содержались во всех комментариях к Кодексу законов о труде Российской Федерации. Все это свидетельствует о том, что обобщения судебной практики, периодически проводимые Гражданской коллегией Верховного Суда РФ по определенной категории трудовых дел, равно как и опубликованные в Бюллетене Верховного Суда РФ образцы решений по конкретным делам, приобретают значение источника трудового права.

Не существует веских аргументов в пользу признания судебного прецедента, судебной практики в целом источником трудового права России, хотя, по мнению отдельных юристов, судебная практика в самых различных проявлениях оказывается источником права. Однако не следует принимать эти утверждения в том смысле, что источником права служит любое решение любого суда по конкретному делу. Для правоприменительной практики норм трудового законодательства и его совершенствования большое значение имеют постановления Конституционного Суда РФ и постановления Пленума Верховного Суда РФ по трудовым делам.

Источником трудового права, как представляется, могут служить положения Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" в той части, где приведено толкование норм, исходя из общеправовых принципов, закрепленных в Конституции РФ и корреспондирующих ей общепризнанных принципов и норм международного права в области труда: конвенций и рекомендаций МОТ (п. 2, 9, 10, 11, 17, 53, 54, 59 Постановления).

Так, Постановлением от 27 января 1993 г. Конституционный Суд РФ признал обыкновение правоприменительной практики, сложившейся на основании ст. 213 КЗоТ, которая ограничивала оплату вынужденного прогула незаконно уволенному или переведенному на другую работу лицу не более чем за один год, не соответствующим Конституции РФ. После такого решения оплату стали производить за все время вынужденного прогула без ограничения сроком и с соответствующей индексацией, а затем это положение было закреплено в Федеральном законе от 17 марта 1997 г. СЗ РФ. 1997. N 12. Ст. 1382., который внес изменения в ст. 213 КЗоТ.

Постановления Пленума Верховного Суда РФ по трудовым делам, на мой взгляд, не являются источником трудового права, так как согласно ст. 126 Конституции РФ Верховный Суд дает разъяснения по вопросам судебной практики, он не правотворческий, а правоприменительный орган. Кроме того, постановления Пленума Верховного Суда РФ разъясняющего характера имеют большое значение для единообразного применения норм трудового законодательства, поскольку разъясняют судам, как надо применять конкретные нормы. Такие разъяснения могут восполнить и имеющийся пробел в регулировании сферы трудовых отношений. Так, в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" разъясняется применение норм о приеме на работу, переводах и увольнениях при рассмотрении споров о них, а также о подведомственности споров по данным вопросам.

Несмотря на то что акты Верховного Суда Российской Федерации, постановления Конституционного Суда Российской Федерации обычно не рассматриваются как источник трудового права, но они играют важнейшую роль в правоприменительной практике. Из-за пробелов в праве эти решения имеют большое значение.

Таким образом, судебная практика во всех ее проявлениях не является источником трудового права, но положения постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, как, например, Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", могут рассматриваться, на мой взгляд, как источник трудового права в той части, где приведено толкование норм исходя из общеправовых принципов, закрепленных в Конституции Российской Федерации, и корреспондирующих ей общепризнанных принципов и норм международного права в области труда - конвенций и рекомендаций МОТ.

Заключение

Подытоживая проделанное исследование трудовых отношений необходимо отметить его основополагающие выводы.

В доктрине трудового права существует множество подходов к определению понятия «трудовые отношения». Существует оно и в ТК РФ в ст. 15: «Трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.».

Трудовое правоотношение - главное, определяющее правоотношение в сфере трудового права.

Трудовое правоотношение надо отличать от правоотношений гражданского права, связанных с трудом. Это отличие проводится по следующим критериям:

- при трудовом правоотношении работник включается в трудовой коллектив, подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка;

- предметом трудового правоотношения является сам процесс труда работника по определенной трудовой функции (специальности, должности) в общем процессе данного производства, а предметом смежного гражданского правоотношения -- уже продукт труда (изобретение, книга в авторском договоре и т.д.);

- в трудовом правоотношении обязанность организации труда и его охраны лежит на работодателе (его администрации), а в смежном гражданском трудящийся сам организует и свой труд, и его охрану.

Основанием возникновения трудовых правоотношений служит трудовой договор. В некоторых случаях возникновение трудовых правоотношений связывается со сложным юридическим фактом, включающим в себя, помимо трудового договора, административно-правовой акт.

Трудовые правоотношения классифицируются по множеству различных критериев. Они могут быть срочные и бессрочные, носить определенный характер. Сколько видов трудовых договоров, столько и видов трудовых правоотношений.

Существуют и проблемы в регулировании различных видов трудовых правоотношений. С учетом объема настоящей работы мной были выделены лишь некоторые из них: это различия в правовом регулировании трудовой деятельности работников в зависимости от наличия или отсутствия гражданства и сохранение трудовых отношений при реорганизации работодателя. В работе даны предложения по совершенствованию трудового законодательства, касательно решения этих проблем.

Список использованных источников

Нормативно-правовые акты и другие официальные документы

1. Конституция Российской Федерации. Принята Всенародным голосованием 12 декабря 1993г. (с поправками от 30 декабря 2008 г.) // Российская газета. - 1993. - 25 декабря.

2. О Конституционном Суде Российской Федерации [Электронный ресурс]: федер. конст. закон от от 24 июня 1994 г. N 1-ФКЗ (с изм. и доп.)

3. О проверке конституционности правоприменительной практики расторжения трудового договора по основанию, предусмотренному пунктом 1. 1 статьи 33 КЗоТ РСФСР

4. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. № 197-ФЗ (с изм. и доп.) // Российская газета. - 2001. - 31 декабря.

5. Гражданский кодекс Российской Федерации от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.

6. Воздушный кодекс РФ от 19 марта 1997 г. № 60-ФЗ [Электронный ресурс]: в ред. федер. закона от 06 декабря 2011 г. № 409-ФЗ.

7. О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации [Электронный ресурс]: федеральный закон от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ: в ред. федер. закона от 06 декабря 2011 г. № 410.

8. Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан [Электронный ресурс]: федер. закон от 27 апреля 1993 г. N 4866-I-ФЗ: в ред. федер. закона от 09 февраля 2009 г. N 4-ФЗ.

Специальная литература

1. Александров, Н.Г. Трудовое правоотношение. М.: Юридическое изд-во Министерства юстиции СССР, 1948. - 337 с.

2. Александрова, З.О. Комментарий к Трудовому кодексу РФ. М., 2002. - 195 с.

3. Анисимов, Л. Трудовой договор как основание возникновения трудовых отношений // Право и экономика. - М.: Юрид. Дом "Юстицинформ", 2008, № 3. - С. 69 - 77.

4. Безина, А.К. Судебная практика в механизме правового регулирования трудовых отношений. - Казань: Изд-во Казанского университета, 1989. С. 164.

5. Бриллиантова, Н.А. и др.; под ред. О.В. Смирнова, И.О. Снигиревой. Трудовое право: учеб. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2008 - 384 с.

6. Гаджиев, Г.А., Кряжков, В.А. Конституционная юстиция в Российской Федерации: становление и проблемы // Государство и право. 1993. N 7. С. 3 - 11.

7. Генкин, Д.М. Предмет и система советского трудового права // Советское государство и право. 1940. N 2. С. 65.

8. Гинцбург, Л.Я. Социалистическое трудовое правоотношение. М.: Изд-во "Наука", 1977 - 310 с.

9. Гусов, К.Н., Толкунова, В.Н. Трудовое право России: Учебник. М.: ТК Велби, Изд-во "Проспект", 2007.-496 с.

10. Дюжаков, К.В., Петров, М.И. Трудовые договоры. Понятие и порядок заключения - М., 2007. - 140 с. Дюжаков, К. В., Петров, М. И. Трудовые договоры. Понятие и порядок заключения - М., 2007. - 140 с.

11. Жильцова, Ю.В. Проблемы правового регулирования внутренней трудовой миграции // Материалы Пятой международной научно-практической конференции "Проблемы дифференциации в правовом регулировании отношений в сфере труда и социального обеспечения". - М., 2009. - 571 с.

12. Кеник, К.И. Трудовые отношения при смене собственника имущества и реорганизации организации // Отдел кадров. 2005. N 1. С. 22.

13. Киселев, И.Я. Трудовое право России и зарубежных стран. Международные нормы труда: учебник / И.Я. Киселев, А.М. Лушников. Под ред. М.В. Лушниковой. - М.: Эксмо, 2008. - 426 с.

14. Коровайко, А.В. Реорганизация юридических лиц: Проблемы правового регулирования

15. Курс российского трудового права. Т. 1: Часть Общая / под ред. Е.Б. Хохлова. - 573 с.

16. Лушников, А.М., Лушникова, М.В. Трудовое право: Учебник: В 2 т. / А.М. Лушников, М.В. Лушникова. - 2-е изд. М.: Статут, 2009. - 879 с.

17. Маврин, С.П. Современные проблемы общей части российского трудового права: учебное пособие. - СПб., 1993. - 110 с.

18. Миронов, В.И. Трудовое право России. - М., 2007. - 634 с.

19. Мозолин, В.П., Юденков, А.П. Комментарии к Федеральному закону "Об акционерных обществах". 2-е изд. - М., 2003. - 416 с.

20. Орловский, Ю.П. Единство и дифференциация трудового законодательства // Материалы международной научно-практической конференции "Право человека на жизнь и гарантии его реализации в сфере труда и социального обеспечения". - М., 2008. - 180 с.

21. Проблемы совершенствования трудового законодательства и практика его применения.//Хозяйство и право. 2003. № 2 - С. 3.

22. Реутов, В.П. Форма воздействия юридической практики на развитие законодательства // Государство, право, законность. - Пермь, 1970. Вып. 2 (Ученые записки Пермского университета. N 233). - С. 182-198.

23. Словарь русского языка. Под ред. С.И. Ожегова. // М., 1968. - 944 с.

24. Сыроватская, Л.А. Трудовое право: учебник. 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 1998. - 312 с.

27. Таль, Л.С. Трудовой договор. Ярославль. 1913. Ч. 1. - 632 с.

28. Тихомирова, Л. В., Тихомиров, М. Ю. Трудовой договор. Постатейный комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. - М.: Гардарика, 2007. - 320 с.

29. Томашевский, К.Л. Изменение трудового договора и условий труда. - М., 2005. - 208 с.

30. Трудовое право: Учебник / Под ред. проф. О.В. Смирнова и проф. И.О. Снигиревой. 4-е изд. перераб. и доп. М.: Проспект, 2011. - 624 с.

31. Трудовое право России / Под ред. Ю. П. Орловского, А. Ф. Нуртдиновой. - М.: Норма, 2008. - 590 с.

32. Трудовое право России: учебник / Под ред. Е.В. Кондратьева - М.: Юристъ, 2008. - 436 с.

33. Трудовое право России: учебник / Под ред. А.М. Куренного - М.: Юристъ, 2010. - 422 с.

34. Трудовое право России: учебник / Под ред. С.П. Маврина - М, 2007. - 283 с.

35. Трудовое право России: учебник / Под ред. С.П. Маврина, Е.Б. Хохлова. - М.: Юрист, 2005. - 448 с.

36. Трудовое и социальное право зарубежных стран: основные институты. Сравнительно-правовое исследование. М., 2007. - 466 с.

37. Хныкин, Г.В. Специальные трудовые договоры: позиция законодателя и практика применения // Российский ежегодник трудового права. 2006. - С.-Пб.: Изд. Дом С.-Петерб. гос. ун-та, 2007, № 2. - С. 252-262

38. Циндяйкина, Е.П. К вопросу об изменении трудового договора и условий труда // Трудовое право. 2001. N 1. С. 59.

Материалы юридической практики

1. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» // Российская газета. 2004. 8 апр.

2. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 15 июля 1998 г. "Некоторые вопросы судебной практики по гражданским делам" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. N 8, 9, 10.

3. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ "Некоторые вопросы судебной практики по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации» // БВС РФ. 1996. N 11. С. 11.

4. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1990 г. "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении законодательства, регулирующего труд женщин» // БВС РСФСР. 1991. N 3.

5. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 1992 г. "О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров» // Трудовое законодательство: Сборник нормативных актов. 5-е изд., перераб. и доп. М., 2000. С. 380 - 397.

6. Определение Верховного Суда РФ от 25.03.1996 // БВС РФ. 1996. N 6.

Размещено на Allbest.ru