Правовое регулирование рекламы алкогольной, спиртосодержащей продукции

Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

Министерство образования и науки Российской Федерации

федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение

высшего профессионального образования

«Московская государственная юридическая академия имени О.Е. Кутафина»

(МГЮА имени О.Е. Кутафина)

Институт (филиал) МГЮА имени О.Е. Кутафина в г. Кирове

Кафедра предпринимательского права

Правовое регулирование рекламы алкогольной, спиртосодержащей продукции

Выпускная квалификационная работа

Киров - 2013

Содержание

Введение

Глава I. Общая характеристика правового регулирования рекламы

§1. Реклама: понятие, признаки, виды

§2. Обзор судебной практики в области рекламы

Глава II. Нормативно-правовое регулирование рекламы алкогольной, спиртосодержащей продукции и пива: проблемы, пути решения

§1. Правовое регулирование рекламы алкогольной продукции

§2. Правовое регулирование рекламы спиртосодержащей продукции

§3. Правовое регулирование рекламы пива и напитков, изготавливаемых на его основе

Заключение

Список используемой литературы

Приложение № 1

Приложение № 2

Введение

Организации как оптовой, так и розничной торговли заинтересованы в получении прибыли, размеры которой в естественной экономической среде зависят, прежде всего, от активности потребительского рынка. Эффективным инструментом приведения потребительского рынка в состояние повышенной активности является реклама.

Реклама, как любое социально-экономическое и правовое явление, имеет положительные и отрицательные черты. На современном этапе развития нашего общества в качестве одного из отрицательных проявлений можно указать на ненадлежащую рекламу, которая теснейшим образом переплетается с другим правовым явлением, таким как недобросовестная конкуренция. Законодательство о рекламе в качестве основных целей ставит защиту от недобросовестной конкуренции в области рекламы, предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы, способной ввести потребителей в заблуждение или нанести вред гражданам, юридическим лицам, окружающей среде, а также посягающей на общественные интересы, принципы гуманности и морали. Поэтому оно является неотъемлемой частью конкурентного права и находится в ведении антимонопольных органов.

Реклама алкогольной, спиртосодержащей продукции и пива - это информация о товарах, относящихся к алкогольной и спиртосодержащей продукции, к пиву и к напиткам, изготавливаемым на его основе. Такая реклама может быть распространена любым способом, адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к товару с целью увеличения его продаж.

Реклама алкогольной продукции и пива помимо преследования коммерческих целей, оказывает влияние на потребительское поведение широкой массы населения, а кроме того, может побудить к употреблению подобных товаров.

Актуальность исследования обусловлена тем, что каждый год мы наблюдаем за ростом такого заболевания, как алкоголизм. Алкоголизм - болезнь всей нации, реклама - сподвижник этой социальной угрозы. Но как решить сразу две проблемы: принести доход предпринимателю и сохранить здоровье населения? Поэтому так важно поставить рекламу алкогольной продукции и пива в жесткие нормативные рамки, чтобы не нанести вред ни производителю, ни потребителю.

Проблемы правового регулирования рекламы алкогольной, спиртосодержащей продукции и пива в настоящее время являются предметом пристального внимания как со стороны законодательства, так и юридической науки.

Попытки осмысления отдельных правовых проблем современной рекламы были предприняты рядом статей российских юристов (Минбалеев А.В. Минбалеев А.В. Правовое регулирование рекламной деятельности : Учебное пособие / А.В. Минбалеев. - М.: Юриспруденция, 2010. - 244 с.: ISBN: 978-5-9516-0475-0., Свит Ю.П. Свит Ю.П. Правовое регулирование отношений по размещению наружной рекламы / Законы России: опыт, анализ, практика. - 2009. - № 10. - С. 18-27.).

Общим вопросам правового регулирования рекламной деятельности посвящены работы Мареева Ю.Л. Мареев Ю.Л. Об исторических корнях и сущности рекламы // Реклама и право. - 2010. № 1 (15). - С. 20-23., Медянковой Е.В. Медянкова Е.В. Правовое регулирование рекламной информации: автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.03 / Е.В. Медянкова. - М., 2002. - 20 c., Копытина Д.А. Копытин Д.А. Правовое регулирование рекламного рынка: предпринимательско-правовой аспект: Монография / Д.А. Копытин. - М.: Волтерс Клувер, 2010. - 192 c. - ISBN: 978-5-466-00431-1., Кузнецовой О.Б. Кузнецова О.Б. Правовое регулирование отношений, возникающих в области рекламы: автореф. дис… канд. юрид. наук: 12.00.03 / О.Б. Кузнецова. - М., 1999. 24 с. и др.

Объектом исследования выступают общественные отношения, складывающиеся в сфере правового регулирования рекламы алкогольной, спиртосодержащей продукции и пива.

Предметом исследования является нормативно-правовое регулирование рекламы алкогольной, спиртосодержащей продукции и пива.

Цель данной работы - комплексное исследование рекламы алкоголя, предъявляемых к ней законодательных требований, и анализ ее влияния на потребителя, а также на конечный результат коммерческих организаций в процессе осуществления ими хозяйственной деятельности. Для этого необходимо решить следующие задачи:

1. дать общую характеристику рекламы;

2. раскрыть требования к рекламе алкогольной, спиртосодержащей продукции и пива; правовой реклама алкогольный

3. исследовать проблемы правового регулирования рекламы алкогольной, спиртосодержащей продукции и пива;

4. выявить проблемы осуществления практической деятельности рекламы алкогольной, спиртосодержащей продукции и пива.

Новизна работы состоит в детальном исследовании и раскрытии особенностей правового регулирования рекламы алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Методологическую основу исследования составляют общенаучные и частнонаучные методы познания, включающие исторический, сравнительно-правовой, логико-юридический методы, а также анализ существующих научных точек зрения по теме исследования.

Глава I. Общая характеристика правового регулирования рекламы

§1. Реклама: понятие, признаки, виды

Реклама - термин происходит от латинского слова «reklamare» - «громко кричать» или «извещать» (в Древней Греции и Риме объявления громко выкрикивались или зачитывались на площадях и в других местах скопления народа). Панкратов Ф.Г. Рекламная деятельность: Учебник для студентов высших учебных заведений / Ф.Г. Панкратов. Ю.К.Баженов, Т.К. Серегина, В.Г. Шахурин. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Информационно-внедренческий центр «Маркетинг», 2001. - 364 с. - ISBN 5-7856-0118-4.

Реклама объединяет в себе искусство со своими специфическими законами, науку, возникающую на стыке психологии, математики, статистики, логики, социологии и ряда других наук и, конечно, является одним из основных инструментов современного маркетинга, то есть реклама по своей природе тройственна. Мудров А.Н. Аксиомы рекламы: практич. пособие / А.Н. Мудров. - М.: Магистр, 2008. - 462 с.: ил.. - ISBN 978-5-9776-0058-3 (в пер.).

Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» в пункте 1 статьи 3 дает следующее определение рекламы: «Реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке». Федеральный закон от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» // Собрание законодательства РФ. - 20.03.2006. - № 12. - ст. 1232 - [Электронный ресурс]: Режим доступа: [Консультант плюс]

Исходя из законодательной трактовки видно, что Федеральный закон № 38-ФЗ дает широкое определение рекламы. Зарубежные авторы, в большинстве случаев, также широко трактуют определение рекламы, но, в основном, с точки зрения маркетинга. Так, например, по определению Американской ассоциации маркетинга, реклама представляет собой «…любую форму неличного представления и продвижения идей, товаров или услуг, оплачиваемую точно установленным заказчиком» и служит для привлечения внимания потенциальных потребителей к объекту рекламирования, используя при этом наиболее эффективные приемы и методы с учетом конкретной ситуации». Овчинникова Н.Н. Рекламное дело: Учебное пособие / Н.Н. Овчинникова. - М.: Издательско-торговая корпорация «Дашков и К^о», 2008. - 368 с. - ISBN 978-5-91131-648-8.

Известный маркетолог Филлип Котлер, профессор маркетинга Северо-Западного университета США, почетный член редакционного совета российского журнала «Маркетинг в России и за рубежом», дает следующее определение рекламы: «Реклама представляет собой неличные формы коммуникации, осуществляемые через посредство платных средств распространения информации, с четко указанным источником финансирования». Там же.

Можно сделать вывод о том, что реклама, существовавшая даже в далекие времена, когда передавалась с помощью крика, преследовала цели, не отличающиеся от современных, и была направлена на привлечение внимания к товару с целью его сбыта.

На всем протяжении существования рекламной деятельности, реклама характеризовалась отличительными признаками. Исходя из определения рекламы, закрепленного в Федеральном законе № 38-ФЗ, можно выделить следующие признаки рекламы:

1) адресованность информации неопределенному кругу лиц.

При анализе данного признака возникает вопрос: какая адресованность имеется в виду: субъективная или объективная? Субъективная - направленность информации тому кругу лиц, который подразумевает сам источник информации, а объективная - это возможность формирования интереса к информации у лиц, потенциально являющихся потребителями данной информации.

Например, банк дает на телевидении объявление для своих вкладчиков о том, что проценты по вкладу «Пенсионный» увеличены на три пункта. С точки зрения банка данное сообщение адресовано только вкладчикам указанного вида вкладов, круг которых определяется данными банковского учета. Со стороны возможной направленности данная информация адресована и иным лицам, которых привлечет увеличение процентной ставки по вкладу, в связи с чем возникнет интерес воспользоваться данной банковской услугой. В этом случае круг лиц явно является неопределенным. Артемов В. Реклама и нереклама // Хозяйство и право. - 2008. - № 5 (376). - С.87-90.

Считаю, что адресованность информации следует определять с объективной стороны, чтобы избежать недостоверности со стороны субъектов рекламной деятельности.

Так, если информация предназначена для неопределенного круга лиц, то не важно, каким образом она будет доведена до них - в рекламном ролике, каталоге, брошюре, буклете или на подаренном CD-диске, ином сувенире (брелок, зажигалки, календарь).

Таким образом, если брошюры, карты со скидками (дисконтные карты) и т.п. предоставляются, распространяются бесплатно неопределенному кругу лиц, потенциальным покупателям - на улице, например, или производится рассылка брошюр по почте - это реклама. Данной информацией может воспользоваться любое лицо, получившее рассылку. Если же субъект получения брошюры или иного издания персонифицирован (индивидуализирован), иными словами, информация носит адресный характер (например, господину Иванову), то это не реклама. Такой информацией может воспользоваться только конкретный ее получатель, т.е. информация должна оцениваться исключительно с точки зрения круга лиц, которому она адресована.

2) направленность на привлечение внимание к объекту рекламирования.

Данный признак рациональнее всего разделить на две составляющие:

- направленность на привлечение внимания;

- направленность на объект рекламирования

При распространении информации, ее содержание может включать в себя объект рекламы, но направленность данного информационного сообщения не обязательно связана с данным объектом.

Например, сообщение такого характера: ООО «Стиль» в магазин «Триумфальная Арка» требуются консультанты. В данном сообщении присутствуют два объекта рекламирования: продавец товара и товарный знак, индивидуализирующий продавца товара, однако сама информация направлена на привлечение внимания к факту поиска сотрудников, а указание на магазин информирует о месте и специфике работы. Но если в этом сообщении указать «в магазин стильной и дорогой одежды «Триумфальная Арка», то информация будет рекламной, так как данная характеристика товара не относится к условиям трудоустройства, из чего вытекает направленность на привлечение внимания к самому продавцу и реализуемому им товару. Артемов В. Реклама и нереклама // Хозяйство и право. - 2008. - № 5 (376). - С.87-90.

Из примера следует, что всегда необходимо определять, на что конкретно направлена распространяемая информация.

3) направленность на формирование или поддержание интереса к объекту рекламирования.

Большинство специалистов и людей полагают, что смысл рекламы заключается в убеждении, в оказании влияния на мотивацию потребителя при выборе товара и побуждении его совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования, а также в формировании положительного отношения к товару. Если исходить из этого, то обычный показ в телевизионном эфире видеозаставки с изображением товара или какого-либо бренда рекламой не является (например, показ изображения бутылки водки конкретного производства). Однако Федеральная антимонопольная служба России утверждает, что такое распространение информации подпадает под действие Федерального закона «О рекламе».

Таким образом, достаточно только одной направленности на формирование интереса к какому-либо объекту рекламирования, чтобы информация считалась рекламой.

4) направленность информации на продвижение на рынке объекта рекламирования.

Данный признак вытекает из второго и третьего признаков, так как направленность на привлечение внимания к объекту рекламирования, на формирование или поддержание интереса к нему имеет только одну цель - продвижение товара на соответствующем рынке.

Исходя из вышесказанного, для того чтобы квалифицировать информацию в качестве рекламы, достаточно выявить в ее содержании объект рекламирования, направленность распространяемой информации на привлечение к нему внимания и на формирование или поддержание интереса к нему.

Таким образом, чтобы информация признавалась рекламой в соответствии с действующим законодательством РФ, она должна быть:

- информацией о физическом или юридическом лице, товарах, идеях, начинаниях;

- предназначена для неопределенного круга лиц;

- призвана формировать и поддерживать интерес к определенному объекту, и продвижению данного объекта на рынке;

- способствовать реализации объекта.

Главная цель любого рекламного сообщения - привлечь внимание потребителей к конкретному товару, услуге или фирме, сформировать доброжелательное отношение к ним. Реклама, как правило, является оплаченной информацией Маркина М.В. Новации Закона о рекламе // Главбух. - 2009. - № 4. - С. 23-29..

Давая емкое определение рекламы, характеризуя признаки, отражая ее сущность как многообразного общественного явления современности, можно провести классификацию рекламы на отдельные виды по различным основаниям:

1) В зависимости от вида рекламируемых товаров:

- по виду товара (например, реклама алкогольной продукции, пива и напитков, изготавливаемых на его основе)

- по бренду товара

- по субъективному составу, рекламируемого товара.

2) В зависимости от вида рекламируемых услуг:

- реклама страховых услуг

- реклама банковских услуг

- реклама услуг по заключению договора ренты

- реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства

- и другие.

3) В зависимости от тех целей, на достижение которых направлена реклама:

- коммерческая реклама - распространяемая рекламная информация, призванная формировать или поддерживать интерес к физическим или юридическим лицам, товарам, работам и услугам и способствовать реализации товаров, работ и услуг Российское предпринимательское право: учебник / Д.Г. Алексеева, Л.В. Андреева, В.К. Андреев и др. ; отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова. - М.: Проспект, 2009. - 1072 с. - ISBN 978-5-392-00389-1.

- социальная реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства. (п.11 ст.3 ФЗ от 13.03.2006 № 38-ФЗ)

- политическая реклама - информация, распространяемая участниками избирательного процесса о кандидатах на должность Президента Российской Федерации, о кандидатах в депутаты и на иные государственные выборные должности с целью формирования общественного мнения как «за», так и «против» тех или иных кандидатов. Там же. (Положения ФЗ № 38-ФЗ от 13.03.2006 не распространяются на данный вид рекламы).

4) В зависимости от возможных потребителей рекламируемых товаров, работ или услуг:

- потребительская реклама - реклама, в которой представлены продукты питания, мебель, бытовые услуги, не применяемые покупателями в коммерческих целях для извлечения прибыли.

- деловая реклама - реклама, связанная с товарами, работами, услугами для производственно-коммерческой деятельности. Это может быть реклама промышленного оборудования, офисной мебели и оргтехники, товаров, продаваемых оптовыми торговыми организациями, работ и услуг производственного характера.

5) По предмету рекламы:

- товарная реклама - реклама товаров или продукции.

- нетоварная реклама - реклама строительства, финансовых предложений, юридических, медицинских, информационных, образовательных услуг и прочее.

6) В зависимости от типа рекламного носителя:

- реклама в печатных изданиях (газетах, журналах)

- полиграфическая реклама (буклеты, брошюры, листовки, каталоги)

- кино- и телевизионная реклама

- реклама на радио

- наружная реклама (щиты, панно)

- передвижная реклама (на транспортных средствах, на живых людях)

- реклама в сети Интернет

- сувенирная реклама

- и другие.

7) По географическому признаку:

- общенациональная - реклама на всей территории страны

- глобальная - реклама, распространяемая на большинство стран мира

- международная - реклама на территории нескольких стран

- региональная - реклама, распространяемая на область или несколько областей

- местная (локальная) - реклама на небольшой территории населенного пункта или района.

8) По периоду жизненного цикла товара:

- информационная (вводящая) - при введении товара на рынок

- сравнительно-увещевательная (утверждающая) - при стадии роста товаров на рынке

- конкурентная (напоминающая) - используется в стадии зрелости и насыщения.

9) По секторам экономики:

- реклама товаров народного потребления - для длительного использования и ежедневного спроса

- промышленная (специализированная) реклама.

Учитывая такое разнообразие видов рекламы, необходимо законодательное закрепление способов ее осуществления, не нарушая права ни потребителей, ни производителей. Каждый вид рекламы по-своему оказывает воздействие на потребителя, при этом влияние может быть как положительным, так и отрицательным. Прежде всего, реклама - это двигатель торговли, а в дальнейшем и двигатель человеческой деятельности. Поэтому при рекламе отдельных видов товаров, например, при рекламе алкоголя и пива, самое главное поставить в жесткие рамки требования и условия к распространению рекламы данного вида товара. Эти жесткие рамки позволят не нанести вред потребителю и урон предпринимателю рекламируемого товара.

§2. Обзор судебной практики в области рекламы

Ежегодно антимонопольные органы Российской Федерации рассматривают тысячи фактов, указывающих на нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе. Так, в 2011 году антимонопольные органы рассмотрели более 17 тысяч фактов нарушения законодательства о рекламе (в 2010 году - более 20,6 тысяч фактов). ФАС России. О ФАС России. Ведомственная отчетность. Результаты работы антимонопольных органов по пресечению нарушений Закона о рекламе в 2011 г. [Электронный ресурс]: URL: дата обновления 19.03.2012 - http://www.fas.gov.ru/about/list-of-reports/list-of-reports_30053.html (дата обращения 21.03.2012). (смотри Приложение №1)

Хотя в законодательстве закреплены общие и специальные требования, предъявляемые к рекламе, но при осуществлении предпринимателями своей деятельности с использованием рекламы, наблюдаются нарушения данных предписаний. Об этом свидетельствует богатая судебная практика в этой сфере, на основании которой видно, что действующее законодательство несовершенно.

Например, по делу № А07-25316/2009 Федеральный арбитражный суд Уральского округа в своем Постановлении от 01.03.2010 № Ф09-991/10-С1 указал, поскольку объектом спорной рекламы является вид деятельности (оказание услуг сауны), суд пришел к выводу, что указание в рекламном объявлении на наличие в сауне пива не могло быть расценено как реклама пива, т.к. в объявлении не содержалось упоминания о марке, товарном знаке или производителе пива. Следовательно, отсутствие в рекламе предупреждения о вреде чрезмерного потребления пива и напитков, изготавливаемых на его основе, не являлось нарушением ч. 3 ст. 22 Закона о рекламе. Постановление ФАС Уральского округа от 01.03.2010 № Ф09-991/10-С1 по делу № А07-25316/2009 [Электронный ресурс]: Режим доступа: [Консультант плюс].

Не менее интересно Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2011 по делу № А56-42800/2010. Открытое акционерное общество «Пивоваренная компания «Балтика» (далее - Общество, ОАО «ПК «Балтика») обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконными и отмене постановлений Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - Управление) от 12.07.2010 № 203 и № 202 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2011 по делу № А56-42800/2010 [Электронный ресурс]: Режим доступа: [Консультант плюс].

Решением суда от 27.10.2010 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Как следует из материалов дела, Управлением в ходе осуществления государственного контроля по соблюдению требований законодательства Российской Федерации о рекламе, в соответствии со статьей 33 Федерального закона РФ «О рекламе» от 13.03.2006 № 38-ФЗ, 04.12.2009 на улице Трактовой г. Иркутска выявлены автомобили марки «Форд Фокус», регистрационные номера А 895 УЕ 24 и У 719 УЕ 24, на которых размещена реклама следующего содержания: графическое изображение товарного знака «Балтика» со словом «Балтика» и изображением трех волн.

28.05.2010 Управлением составлены протоколы об административном правонарушении в отношении Общества № 101 и № 102, согласно которым ОАО «ПК «Балтика» совершило административные правонарушения, ответственность за которые предусмотрена статьей 14.3 КоАП РФ, выразившиеся в распространении на транспортных средствах рекламы пива, в которой отсутствует предупреждение о вреде чрезмерного употребления пива, что является нарушением части 3 статьи 22 Федерального закона «О рекламе».

Постановлениями от 12.07.2010 № 202 и № 203 Общество было привлечено к административной ответственности по указанной квалификации, ему назначено наказание в виде взыскания штрафа за каждое правонарушение в размере 40 000 руб.

Не согласившись с привлечением к административной ответственности, Общество обратилось в арбитражный суд. При этом заявитель сослался на отсутствие нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе, поскольку на автомобилях с государственными регистрационными номерами У 719 УЕ 24 и А 895 УЕ 24 было нанесено коммерческое обозначение ОАО «Пивоваренная компания «Балтика», которое не является рекламой.

В соответствии с частью 1 статьи 20 Закона № 38-ФЗ размещение рекламы на транспортном средстве осуществляется на основании договора, заключаемого рекламодателем с собственником транспортного средства или уполномоченным им лицом, либо с лицом, обладающим иным вещным правом на транспортное средство. Размещение на транспортных средствах отличительных знаков, указывающих на их принадлежность каким-либо лицам, не является рекламой.

Согласно пункту 1.19 Устава ОАО «Пивоваренная компания «Балтика», Общество для индивидуализации принадлежащих ему предприятий может использовать коммерческое обозначение «Балтика» (с изображением трех волнистых линий), в том числе, путем указания коммерческого обозначения на транспортных средствах.

Таким образом, изображение, нанесенное на принадлежащие Обществу автомобиле, является коммерческим обозначением юридического лица.

Согласно статье 1538 ГК РФ юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, а также индивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями.

Так, использованное Обществом изображение являлось коммерческим изображением и на дату совершения административного правонарушения, аналогичные изображения были зарегистрированы Обществом в качестве товарного знака и широко используются на вывесках зданий заводов, на бланках, печатях, конвертах в качестве элемента фирменного стиля.

При нанесении коммерческого обозначения на имущество предприятия преследуется цель его обособления от имущества других лиц, его сохранности и указания на принадлежность соответствующему предприятию, а не цель привлечения внимания к организации, которой принадлежит это предприятие, или продвижения на рынке ее товаров, работ и услуг (пункт 1 статьи 3 Закона о рекламе).

Таким образом, суд пришел к выводу, что согласно части 4 статьи 20 Закона № 38-ФЗ размещение на транспортных средствах отличительных знаков, указывающих на их принадлежность каким-либо лицам, не является рекламой, то есть на такие случаи не распространяется положение части 4 статьи 2 Закона о рекламе.

Исходя из вышесказанного видно, что для правильной квалификации спорных правоотношений в области рекламы нужно четко определять, на что конкретно направлена распространяемая информация. Если сообщение нацелено на привлечение внимания к объекту, не подпадающему под законодательное понятие «объект рекламирования», данная информация однозначно не будет рекламой. В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе в качестве объекта рекламирования выступают следующие категории: товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари). В качестве товара Закон о рекламе предусматривает продукт деятельности (в том числе, работу, услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Таким образом, информация о продукте деятельности считается рекламой, только если товар предназначается для продажи, обмена или иного введения в оборот, поэтому товар, который приобретается, объектом рекламирования не выступает, ибо из оборота выводится.

Глава II. Нормативно-правовое регулирование рекламы алкогольной, спиртосодержащей продукции и пива. Проблемы регулирования, пути решения

§1. Правовое регулирование рекламы алкогольной продукции

В соответствии с действующим законодательством требования, предъявляемые к рекламе алкогольной продукции, закреплены в статье 21 Федерального закона «О рекламе». Но прежде чем раскрыть требования к рекламе алкогольной продукции, необходимо выяснить, какие именно напитки относятся к данной продукции.

Правовые основы производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и ограничения потребления (распития) алкогольной продукции устанавливает Федеральный закон Российской Федерации от 22 ноября 1995 года № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции».

Согласно пункту 7 статьи 2 Федерального закона № 171-ФЗ алкогольная продукция - пищевая продукция, которая произведена с использованием этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 1,5 процента объема готовой продукции. Федеральный закон Российской Федерации от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» // Собрание законодательства РФ. - 27.11.1995. - № 48. - ст. 4553. - [Электронный ресурс]: Режим доступа: [Консультант плюс].

Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как:

1. питьевой этиловый спирт;

2. спиртные напитки (в том числе водка);

3. вино (в том числе натуральное вино).

Вышеперечисленные виды алкогольной продукции также закреплены в пунктах с 8-12 статьи 2 Федерального закона № 171-ФЗ, в соответствии с которыми:

- питьевой этиловый спирт - ректификованный этиловый спирт с содержанием этилового спирта не более 95 процентов объема готовой продукции, произведенный из пищевого сырья и разведенный умягченной водой;

- спиртные напитки - алкогольная продукция, которая произведена с использованием этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции и не относится к питьевому этиловому спирту и вину;

- водка - спиртной напиток, который произведен на основе этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и воды, с содержанием этилового спирта от 38 до 56 процентов объема готовой продукции;

- вино - алкогольная продукция, которая произведена из виноматериалов, с содержанием этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, не более 22 процентов объема готовой продукции.

К виноматериалам относится спиртосодержащая пищевая продукция, которая используется в качестве сырья для производства вина и получена в результате спиртового брожения винограда, виноградного сусла либо плодового или ягодного сока без добавления ароматических и вкусовых добавок, без добавления или с добавлением этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) дистиллятов, с содержанием этилового спирта не более 22,5 процента объема готовой продукции.

- натуральное вино - алкогольная продукция, которая произведена из виноматериалов (произведенных без добавления этилового спирта) без добавления этилового спирта и ароматических и вкусовых добавок, с содержанием этилового спирта не более 15 процентов объема готовой продукции, в том числе игристое вино, газированное вино, шипучее вино, шампанское.

Необходимо обратить внимание, что если вино произведено без добавления этилового спирта, то есть путем естественного брожения виноградного или плодового сырья, но при этом добавлен сахар или ароматические добавки, то такое вино не может считаться натуральным. Семенихин В.В. Реклама алкогольной продукции, пива и табачных изделий // Налоги (газета). - 2007. - № 6. [Электронный ресурс]: Режим доступа: [Консультант плюс].

Таким образом, законодатель закрепил основные виды алкогольной продукции в Федеральном законе № 171-ФЗ, а в Федеральном законе № 38-ФЗ - требования к рекламе данной продукции.

С учетом принятия Федерального закона Российской Федерации от 18.07.2011 № 218-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившим силу Федерального закона «Об ограничении розничной продажи и потребления (распития) пива и напитков, изготавливаемых на его основе» к видам алкогольной продукции с 1 июля 2012 года будут отнесены спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива. (смотри Приложение № 2).

Алкогольные напитки имеют наркотический эффект, вызывают эйфорию, иллюзии, притупляют физические болевые ощущения, оказывают негативное влияние на нервную систему. Эти свойства легли в основу особенностей правового регулирования оборота алкогольной продукции и ее рекламы. Спиридонова М.А. Комментарий к Федеральному закону от 13 марта 2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (постатейный). [Электронный ресурс]: Режим доступа: [Консультант плюс].

В общих чертах, реклама алкогольной продукции ограничивается в целях неоказания влияния на молодые круги населения: на местности, во времени, путем контроля содержания рекламной информации. Потребители не должны вводиться в заблуждения по поводу свойств предлагаемого продукта, воздействия его на организм. Они должны предостерегаться от возможных последствий употребления винно-водочных напитков. У людей не должно возникать неоправданных и неадекватных ассоциаций, связанных с алкоголем.

Статья 21 Федерального закона № 38-ФЗ устанавливает особенности рекламы алкогольной продукции. Статья предусматривает ограничения, которые должны соблюдаться торговыми организациями при рекламировании алкогольной продукции, и обязанности рекламодателей и рекламораспространителей.

Все ограничения к рекламе алкогольной продукции можно подразделить на две группы:

I. Ограничения по содержанию.

II. Ограничения по размещению.

К первой группе ограничений относятся положения, содержащиеся в части 1 статьи 21 Закона о рекламе, согласно которым: реклама алкогольной продукции не должна:

1) содержать утверждение о том, что употребление алкогольной продукции имеет важное значение для достижения общественного признания, профессионального, спортивного или личного успеха либо способствует улучшению физического или эмоционального состояния.

Под использованном в тексте статьи словом «утверждением» следует понимать «1. к Утверждать и Утверждаться; 2. Мысль, положение, высказывание, доказывающие, утверждающие что-либо» Большой толковый словарь современного русского языка [Электронный ресурс]: URL: http://www.classes.ru/all-russian/russian-dictionary-Ushakov-term-14950.htm (дата обращения 15.12.2011). Из приведенного словарного комментария к слову «утверждение» следует, что данная норма в основном относится к письменной и устной формам донесения информации в рекламе и означает, что реклама алкогольной продукции не должна содержать утверждений о том, что употребление алкогольной продукции имеет важное значение для достижения указанных в законе целей.

Необходимо отметить, что словосочетание «важное значение» согласно Большому толковому словарю современного русского языка означает «имеющий особенно большое значение; значительное, существенное значение».

При изучении рекламы в связи с наличием в ней признаков достижения общественного признания, профессионального, спортивного или личного успеха следует исходить из того, что в вышеуказанном толковом словаре современного русского языка под «общественным признанием» понимается «общественное уважение, положительная оценка», а под «успехом» в контексте статьи - «1. положительный результат, удачное завершение чего-либо; 3. общественное признание, одобрение чего-либо, чьих-либо достижений». Большой толковый словарь современного русского языка [Электронный ресурс]: URL: http://www.classes.ru/all-russian/russian-dictionary-Ushakov-term-14950.htm (дата обращения 15.12.2011)

На основании лексического значения слова «эмоции», приведенного в Большом толковом словаре современного русского языка, к признакам улучшения эмоционального состояния могут быть отнесены фрагменты текста и элементы изображения, которые свидетельствуют о субъективных реакциях человека на воздействие внешних раздражителей, проявляющиеся в виде радости и удовольствия.

Элементы изображения сами по себе не являются достаточными для вывода о том, что в рекламе содержится утверждение, запрещенное пунктом 1 части 1 статьи 21 Федерального закона «О рекламе». Зачастую целесообразно дополнительно провести лингвистическую и психологическую экспертизы с целью соотнесения текста рекламы и ее визуального ряда с тем, чтобы оценить наличие или отсутствие утверждения о том, что употребление алкогольной продукции имеет важное значение для достижения общественного признания, профессионального, спортивного или личного успеха либо способствует улучшению физического или эмоционального состояния.

Термин «личный успех» следует трактовать расширительно и включить в него все иные стороны жизнедеятельности человека, которые не подпадают под категорию спортивного и профессионального успеха.

Таким образом, часть 1 статьи 21 Федерального закона № 38-ФЗ содержит нормы, накладывающие ограничения на содержание рекламы алкогольной продукции и направленные на снижение уровня эмоционального воздействия такой рекламы на потребителей.

2) осуждать воздержание от употребления алкогольной продукции.

Исходя из содержания данного требования, в рекламе алкогольной продукции не допускается подрывать доверие к образу жизни, не связанному с употреблением данной продукции, а также создавать негативное отношение или умалять авторитет лиц, которые воздерживаются от употребления алкоголя. Кайль А.Н. Комментарий к Федеральному закону от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (постатейный). [Электронный ресурс]: Режим доступа: [Консультант плюс].

3) содержать утверждение о том, что алкогольная продукция безвредна или полезна для здоровья человека.

В соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 218-ФЗ с 23 июля 2012 данное положение будет дополнено словами, «в том числе информацию о наличии в алкогольной продукции биологически активных добавок, витаминов».

Иными словами, в рекламе алкогольной продукции не допускается прямо или косвенно сообщать о безвредности или пользе алкогольной продукции для здоровья человека.

4) содержать упоминание о том, что употребление алкогольной продукции является одним из способов утоления жажды.

Следовательно, в рекламе алкогольной продукции запрещается словесно и изобразительными средствами выражать связь употребления алкогольной продукции и утоления жажды.

5) обращаться к несовершеннолетним.

В соответствии с части 1 статьи 54 СК РФ ребенком признается лицо, не достигшее возраста восемнадцати лет (совершеннолетия).

Пункт 1 статьи 21 ГК РФ определяет, что способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (гражданская дееспособность) наступает в полном объеме с наступлением совершеннолетия, т.е. по достижении восемнадцатилетнего возраста. Гражданский кодекс РФ (Часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 05.12.1994. - № 32. - ст. 3301. - [Электронный ресурс]: - Режим доступа: [Консультант плюс].

Поскольку дееспособность предполагает определенный уровень развития гражданина, его способность понимать значение своих действий, предвидеть их последствия, то государство, исходя из защитных целей несовершеннолетних, чья психика находится в стадии формирования и подвержена разного рода обещаниям, запрещает рекламодателям, продвигающим и рекламирующим соответствующий товар либо услугу, ориентироваться на несовершеннолетних. Нельзя злоупотреблять отсутствием у детей критического восприятия сообщений средств массовой информации, отсутствием у подростков жизненного опыта.

Федеральный закон № 171-ФЗ в части 2 статьи 16 содержит запрет на розничную продажу алкогольной продукции несовершеннолетним.

По этой же причине предусмотрен запрет на размещение рекламы алкогольной продукции в детских образовательных организациях и на расстоянии ближе чем сто метров от занимаемых ими зданий, строений, сооружений. (п. 6 ч. 2 ст. 21 ФЗ № 38-ФЗ).

6) использовать образы несовершеннолетних.

В соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 218-ФЗ с 23 июля 2012 данный пункт будет изложен в следующей редакции: «6) использовать образы людей и животных, в том числе выполненные с помощью мультипликации (анимации)».

В Федеральном законе № 38-ФЗ установлены ограничения в отношении рекламы товаров, непосредственно не предназначенных для несовершеннолетних. Использование образов несовершеннолетних в рекламе разрешается, за исключением определенных социально опасных товаров, где это допустить невозможно. Это касается алкоголя, пива, табака, а также товаров, которые представляют определенную опасность для несовершеннолетних.

Ко второй группе ограничений относятся положения, содержащиеся в части 2 статьи 21 Закона о рекламе, согласно которым: реклама алкогольной продукции не должна размещаться:

1) на первой и последней полосах газет, а также на первой и последней страницах и обложках журналов.

Согласно статье 2 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации» газета и журнал являются периодическим печатным изданием, имеющим постоянное название, текущий номер и выходящее в свет не реже одного раза в год. При установлении требований к размещению рекламы алкогольной продукции в периодических изданиях, необходимо дифференцировать эти требования в зависимости от того, является ли издание журналом или газетой. Определения терминов «газета» и «журнал» содержатся в ГОСТе 7.60-2003 «Система стандартов по информации, библиотечному и издательскому делу. Издания. Основные виды. Термины и определения».

Газетой является периодическое газетное издание, выходящее через непродолжительные интервалы времени, содержащее официальные материалы, оперативную информацию и статьи по актуальным общественно-политическим, научным, производственным и другим вопросам, а также литературные произведения и рекламу. ГОСТ 7.60-2003 «Система стандартов по информации, библиотечному и издательскому делу. Издания. Основные виды. Термины и определения». [Электронный ресурс]: URL: http://libgost.ru/gost/gost_nazv/54890Tekst_GOST_7_60_2003_SIBID_Izdaiya_Osnovnye_vidy_Terminy_i_opredeleniya.html (дата обращения 26.02.2012). Газета может также выпускаться в течение короткого времени, ограниченного определенным мероприятием. Газета может иметь приложение.

Журналом является периодическое журнальное издание, имеющее постоянную рубрикацию и содержащее статьи или рефераты по различным вопросам и литературно-художественные произведения. Журнал может иметь приложение. Там же.

Основным документом, подтверждающим статус периодического печатного издания, является свидетельство о регистрации периодического печатного издания в качестве средства массовой информации. Свидетельством устанавливается вид периодического печатного издания: газета или журнал. Основным отличием газеты от журнала, имеющим юридическое значение для оценки размещаемой в нем рекламы алкогольной продукции, является наличие у журнала обложки и ее отсутствие у газеты.

Исходя из этого технического различия в газете размещение рекламы указанных товаров не допускается на первой и последней полосах. В журнале размещение рекламы алкогольной продукции запрещено на первой и последней странице и обложках журнала.

Согласно ОСТ 29.137 - 97 «Издания. Термины и определения» обложка - бумажное покрытие издания, которое содержит ряд его выходных сведений и является также элементом внешнего оформления издания. Обложка издания (журнала) включает в себя четыре самостоятельные стороны, которые не включаются в нумерацию страниц издания. ОСТ 29.137 - 97 «Издания. Термины и определения». - М.: Госкомпечать РФ, 1997. [Электронный ресурс]: - Режим доступа: [Консультант плюс].

Таким образом, запрет на размещение рекламы алкогольной продукции на первой и последней полосах газет, а также на первой и последней страницах и обложках журналов необходим для того, чтобы не акцентировать внимание читателей периодических изданий в целом и несовершеннолетних в том числе, также являющихся составной частью читающей публики, на употребление алкогольной продукции.

2) в предназначенных для несовершеннолетних печатных изданиях, аудио- и видеопродукции.

К печатным изданиям относятся периодические и непериодические печатные издания. Примерная тематика и специализация периодического печатного издания может быть установлена по свидетельству о регистрации периодического печатного издания в качестве средства массовой информации. В свидетельстве указывается специализация и тематическая направленность периодического печатного издания. Определение тематики и аудитории непериодического печатного издания, аудио- и видеопродукции, в частности предназначения для несовершеннолетних может быть, проведено по выходным сведениям такой продукции (издания) или путем проведения специальных экспертиз. Бадалов Д.С. Комментарий к Федеральному закону от 13 марта 2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (постатейный) [Электронный ресурс]: URL: http://www.fas.gov.ru/clarifications/clarifications_30337.html (дата обращения 10.11.2011)

Таким образом, пункт 2 части 2 статьи 21 Федерального закона № 38-ФЗ полностью запрещает размещение и распространение рекламы алкогольной продукции в предназначенных для несовершеннолетних печатных изданиях, аудио- и видеопродукции.

3) в теле- и радиопрограммах, при кино- и видеообслуживании.

Иными словами, законодатель ввел полный запрет на такие способы распространения рекламы, как размещение в теле- и радиопрограммах и при кино- и видеобслуживании.

4) на всех видах транспортных средств общего пользования.

В соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 218-ФЗ с 23 июля 2012 данный пункт будет изложен в следующей редакции:

«4) на всех видах транспортных средств общего пользования и с их использованием, а также снаружи и внутри зданий, сооружений, обеспечивающих функционирование транспортных средств общего пользования, за исключением мест, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции;» Федеральный закон РФ от 18.07.2011 № 218-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О государственном регулировании производства и оборота этилового, алкогольной и спиртосодержащей продукции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившим силу Федерального закона «Об ограничении розничной продажи и потребления (распития) пива и напитков, изготавливаемых на его основе» // Собрание законодательства РФ. - 25.07.2011. - № 30 (ч. 1). - ст. 4566. - [Электронный ресурс]: - Режим доступа: [Консультант плюс].

Понятие транспорта общего пользования предусмотрено пунктом 1 статьи 789 ГК РФ, согласно которому определены его характерные признаки:

- осуществление перевозки коммерческой организацией, т.е. организацией, извлекающей прибыль из данного вида деятельности;

- обязанность этой организации в соответствии с законом, иным правовым актом, лицензией осуществлять перевозки грузов, пассажиров и багажа по обращению любого гражданина или юридического лица.

Договор перевозки транспортом общего пользования является публичным договором (статья 426 ГК РФ), что не позволяет организации отказать в перевозке обратившимся к ней лицам или оказывать предпочтение.

В силу пункта 2 статьи 784 ГК РФ условия перевозок пассажиров отдельными видами транспорта определяются соглашением сторон, если ГК РФ, транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами не установлено иное.

К транспорту общего пользования следует отнести городской, пригородный транспорт, воздушный и железнодорожный транспорт. Спектор Е.И. Комментарий к Федеральному закону от 13 марта 2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (постатейный). [Электронный ресурс]: Режим доступа: [Консультант плюс].

Не распространяются вышеуказанные требования на рекламу алкоголя в личном, частном, служебном транспорте, такси. Спиридонова М.А. Комментарий к Федеральному закону от 13 марта 2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (постатейный). [Электронный ресурс]: Режим доступа: [Консультант плюс].

Таким образом, требования рекламы на транспортных средствах, предусмотренные статьей 20 Федерального закона № 38-ФЗ, не распространяются на рекламу алкогольной продукции.

5) с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.

В силу данного требования на практике возникают споры относительного того, является ли рекламой либо простой вывеской информация об алкогольной продукции, размещаемой на внешних фасадах магазинов.

Так, согласно Постановлению Второго арбитражного апелляционного суда от 18.07.2011 по делу № А82-2575/2011 открытое акционерное общество «Ликеро-водочный завод «Ярославский» (далее - заявитель, ОАО «ЛВЗ «Ярославский», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 04.03.2011 по делу № 04-04/05А-11, которым на ОАО «ЛВЗ «Ярославский» наложен административный штраф в размере 100 000 рублей за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 18.07.2011 по делу № А82-2575/2011 [Электронный ресурс]: Режим доступа: [Консультант плюс].

Как следует из материалов дела, 30.06.2010 специалистами Управления проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе. В ходе проверки установлено, что на рекламной конструкции на крыше фирменного магазина ОАО «ЛВЗ «Ярославский» по адресу: г. Ярославль, ул. Советская, д. 63 размещена информация следующего содержания: «VODKA WINE LIQUER ФИРМЕННЫЙ МАГАЗИН ОАО «Ликеро-водочный завод «Ярославский» с изображением в виде двух медведей и рюмки с надписью «ликеро-водочный завод «ЯРОСЛАВСКИЙ» 1901 год», выполненным с использованием белого, желтого и красного цветов (далее - спорная реклама). Кроме того, по обеим сторонам от входа в магазин на фасаде здания размещены еще две рекламные конструкции с изображением описанного выше знака.

04.03.2011 в отношении ОАО «ЛВЗ «Ярославский» было вынесено постановление по делу об административном правонарушении № 04-04/05А-11, которым на Общество наложен штраф за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ в размере 100 000 рублей. Нарушением законодательства о рекламе (пункта 5 части 2 статьи 21 Закона о рекламе) антимонопольным органом квалифицировано размещение на рекламных конструкциях на крыше здания фирменного магазина заявителя, фасаде здания с правой стороны от входа в магазин рекламы алкогольной продукции с использованием технических средств стабильного территориального размещения.