Комплексное исследование инвестиционного договора и договора долевого участия в строительстве жилья

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" инвестициями являются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. В данной законодательной дефиниции инвестиции представляют собой капитал в различных формах, определенные экономические ресурсы, активы, с помощью которых возможны извлечение прибыли и (или) достижение другого полезного результата при выполнении совокупности специфических действий с инвестициями. Такие действия, объединенные общей целью (получение прибыли и (или) достижение иного полезного результата), можно обозначить как инвестиционную деятельность.

Согласно статье 1 Закона об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений под инвестиционной деятельностью понимаются вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. Инвестиционную деятельность можно также определить через понятие "инвестирование", однако она включает в себя инвестирование как необходимый этап и является более широким по содержанию понятием. Об этом, в частности, свидетельствует Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" (действует в части норм, не противоречащих Закону об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений), который в пункте 2 ст. 1 предусматривает, что инвестиционная деятельность - это вложение инвестиций, или инвестирование, и совокупность практических действий по реализации инвестиций.

Одним из сущностных признаков инвестиционной деятельности является ее цель, состоящая в возможности получения прибыли и (или) достижения другого полезного результата. Цель инвестиционной деятельности может быть реализована посредством вложения инвестиций в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности, которые в этом случае выступают объектами инвестиционной деятельности или объектами инвестирования. В соответствии со статьей 3 Закона об инвестиционной деятельности в РСФСР объектами инвестиционной деятельности являются вновь создаваемые и модернизируемые основные фонды и оборотные средства во всех отраслях и сферах народного хозяйства, ценные бумаги, целевые денежные вклады, научно-техническая продукция, другие объекты собственности, а также имущественные права и права на интеллектуальную собственность.

Инвестирование в объекты предпринимательской деятельности преследует цель извлечения прибыли (например, вложение инвестиций в ценные бумаги). Получение прибыли от инвестиционной деятельности возможно именно за счет использования объектов предпринимательской деятельности, именно в процессе осуществления самой предпринимательской деятельности посредством пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Инвестирование в объекты иной деятельности, не являющейся предпринимательской, преследует цель достижения определенного полезного результата (социального эффекта), не сводимого исключительно к прибыли (например, вложение государственных инвестиций в социальную инфраструктуру, в том числе в здравоохранение, образование, жилищно-коммунальное хозяйство). Вместе с тем стоит отметить условность такого деления инвестирования в зависимости от его цели. В дальнейшем мы сконцентрируемся на инвестировании в объекты предпринимательской деятельности, основной целью которого является получение прибыли.

Извлечение прибыли в рамках инвестиционной деятельности возможно в результате вложения инвестиций способами и средствами, предусмотренными действующим законодательством. Способы и средства вложения инвестиций в объекты предпринимательской деятельности и система соответствующих практических действий, направленных на извлечение прибыли, подчинены специальным правилам и принципам осуществления инвестиционной деятельности и образуют особый механизм инвестирования. Центральным элементом данного механизма, основополагающим правовым средством регулирования отношений, складывающихся в ходе осуществления инвестиционной деятельности, является договор, соглашение. Полагаем, в ходе нашего исследования вместо понятия "механизм инвестирования" более уместно употреблять понятия "форма осуществления инвестиционной деятельности" или "форма инвестирования".

"Понятие формы многозначно. Часто под формой понимается способ внешнего выражения содержания; иногда при этом указывают, что форма к тому же есть относительно устойчивая определенность связи элементов (точнее, компонентов) содержания и их взаимодействия, тип и структура содержания. Под формой понимают также внутреннюю организацию, способ связи элементов внутри системы (в данном случае понятие формы совпадает с понятием структуры). В интересующем нас плане форма есть внутренняя и внешняя организация системы".

Под системой и ее содержанием мы понимаем качественно однородные общественные отношения, складывающиеся в процессе вложения инвестиций в конкретные объекты предпринимательской деятельности, а также возникающие в связи с осуществлением конкретных практических действий (объектами данных действий являются объекты предпринимательской деятельности, которые после вложения в них инвестиций становятся объектами инвестирования), направленных на извлечение прибыли в рамках инвестиционной деятельности. Названные общественные отношения, представляющие собой инвестиционные отношения, в целом носят экономический характер, так как опосредуют перемещение материальных благ от одного субъекта к другому.

Таким образом, форма осуществления инвестиционной деятельности (форма инвестирования) - это совокупность предусмотренных действующим законодательством правовых способов и средств вложения инвестиций в конкретные объекты предпринимательской деятельности (объекты инвестирования), а также совокупность конкретных практических действий, направленных на извлечение прибыли в рамках инвестиционной деятельности, которые применяются и осуществляются в соответствии с определенными правилами и принципами инвестирования. Регулирование форм осуществления инвестиционной деятельности различными нормативными правовыми актами придает им характер правовых форм.

На практике существует множество форм осуществления инвестиционной деятельности.

В.С. Белых выделяет "инвестиционную деятельность: осуществляемую в форме капитальных вложений; по приобретению имущества и передаче его в лизинг (лизинговая деятельность); возникающую в процессе заключения, исполнения и прекращения соглашений о разделе продукции; возникающую в связи с подготовкой, заключением, исполнением и прекращением концессионных соглашений".

Капитальными вложениями являются инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и др. (ст. 1 Закона об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений). Инвестиционная деятельность в форме капитальных вложений осуществляется на основании заранее разработанного инвестиционного проекта и реализуется посредством различных договоров, в том числе договоров строительного подряда, договоров подряда на выполнение проектных и изыскательских работ.

Термин "инвестиционный договор" несколько по-разному рассматривается в законодательстве и судебной практике, а также в отношении его понимания в литературе ведутся достаточно оживленные дискуссии.

С определенной долей условности можно выделить две основные точки зрения, преобладающие в гражданском праве и имеющие определенное подтверждение в законодательстве и практике правоприменения.

Первая сводится к тому, что под инвестиционным договором следует понимать любой договор, опосредующий инвестиционные правоотношения. Таким образом, инвестиционный договор понимается в широком смысле и, по сути, представляет собой собирательное понятие, охватывающее все многообразие различных договорных форм инвестиций.

Такой подход весьма распространен в литературе. Легальным основанием для такой позиции можно назвать п. 1 ст. 8 Закона об инвестициях, который исходит из достаточно широкого подхода к инвестиционным договорам: "Отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации". В ст. 4 Закона об инвестициях упоминается, что в процессе инвестиционной деятельности могут заключаться, в частности, договор о совместной деятельности, договор подряда.

Вторая точка зрения, порой также разделяемая некоторыми исследователями, сводится к тому, что под инвестиционным договором понимается правовая форма определенного типа правоотношений, другие же типы правоотношений, тоже являющиеся инвестициями, таким термином не охватываются. Этот подход предполагает рассмотрение инвестиционного договора в узком смысле и, по сути, ограничивает "инвестиции" до конкретного типа правоотношений. В рамках такой концепции инвестиционный договор отмежевывается от, например, договора лизинга, договора коммерческой концессии, которые сторонниками первого подхода относятся к категории инвестиционных.

Такое понимание инвестиционного договора исторически основывается на сложившейся в недавнем прошлом практике заключения договоров, направленных на консолидацию усилий нескольких лиц по строительству объекта недвижимости, получивших название инвестиционных или договоров на участие в строительстве. Основания для выделения такой договорной формы усматриваются, в частности, в нормах ст. 4 Закона об инвестициях, упоминающей триаду "подрядчик - застройщик - инвестор" и комплекс отношений между ними по строительству объекта недвижимости. Такого рода договоры получили существенную популярность в период всплеска строительства в нашей стране в последние 10 - 15 лет, в частности, в качестве правовой формы привлечения средств дольщиков для строительства многоквартирных домов. Впоследствии такая договорная форма стала отграничиваться от договоров участия в долевом строительстве, заключаемых в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации". Судебная практика, соответственно, также изобилует рассмотрением такого рода инвестиционных договоров, направленных на строительство объектов недвижимости, причем современная тенденция сводится к пониманию этих договоров как самостоятельного вида непоименованных гражданско-правовых договоров.

Также следует отметить, что иногда инвестиционный договор рассматривается "двуединым" и понимается одновременно и в широком, и в узком смысле. Авторы в этом случае вынуждены говорить о договорных формах "собственно инвестиционных отношений" и "отношений по реализации инвестиций", об "инвестиционном договоре" и "группе инвестиционных договоров" одновременно и т.д. Понимая, что причины для такой терминологической коллизии носят отчасти объективный характер, тем не менее отметим, что такой подход представляется внутренне противоречивым и существенно препятствующим достижению ясности в рассуждениях по данной проблематике, а потому неперспективным.

Действующее законодательство не содержит ни исчерпывающего, ни примерного перечня договорных форм инвестиций. Как упоминалось, согласно п. 1 ст. 8 Закона об инвестициях отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договоров, заключаемых в соответствии с Гражданским кодексом РФ. Сходное положение закреплено и в п. 1 ст. 7 Закона РСФСР от 26.06.1991 N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР". Также в законодательстве различного уровня встречаются указания на инвестиционный характер тех или иных соглашений. Так, например, об инвестиционном характере концессионного соглашения говорит Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (п. 1 ст. 1, ст. 6, п. 2 ст. 9 и т.д.), договора лизинга - Федеральный закон от 29.10.1998 N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" (преамбула, абз. 4 ст. 2 и т.д.), договора долевого участия в строительстве - косвенно указывает Закон об инвестициях (ч. 2 ст. 2). На уровне регионального законодательства также закрепляются различные формы инвестиционных отношений по поводу объектов капитального строительства.

Таким образом, в соответствии с действующим законодательством перечень инвестиционных договоров является открытым и, по сути, включает в себя любые договоры, заключаемые в соответствии с Гражданским кодексом РФ, при условии, что регулируемые ими правоотношения подпадают под определение инвестиционных.

Инвестиционная деятельность и инвестиционные правоотношения часто становятся предметом судебных разбирательств. Однако в судебной практике не наблюдается какого-либо системного или единого подхода к инвестиционным договорам. Равно в судебной практике не сформулирован и круг договоров, которые могут именоваться инвестиционными. Более того, в связи с распространением на практике заключения инвестиционных контрактов в отношении строительства объектов недвижимости вопрос об инвестиционных договорах по поводу объектов капитального строительства в более широком аспекте в какой-то степени отошел на второй план. Тем не менее, как уже указывалось, в качестве инвестиционных иногда суды рассматривают такие договоры, как договор аренды недвижимости, договор строительного подряда, договор о совместной деятельности, целью которого является совместное строительство объекта капитального строительства, инвестиционный контракт.

В литературе к инвестиционным также относят такие договоры по поводу объектов капитального строительства, как, например, договор купли-продажи недвижимости, договор доверительного управления недвижимым имуществом.

Таким образом, инвестиционные договоры по поводу объектов капитального строительства весьма многообразны. Закрытого или примерного перечня таких договоров ни в законодательстве, ни в судебной практике нет. В то же время в законе в отношении инвестиционных договоров закреплены две характеристики: 1) такие договоры заключаются в соответствии с Гражданским кодексом РФ и 2) они регулируют инвестиционные отношения. При этом к инвестиционным договорам относят как поименованные в Гражданском кодексе РФ и специальном законодательстве договорные типы, так и непоименованные, а также смешанные договоры.

Понять чем отличается договор участия в долевом строительстве от инвестиционного договора? Можно при сравнительном анализе норм Закона об участии в долевом строительстве, Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" и в не противоречащей ему части Закона РСФСР от 26.06.1991 № 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР". (Приложение №1)

Таким образом, учитывая рассмотренные выше характеристики инвестиционного договора и договора участия в долевом строительстве, можно сделать вывод о том, что инвестиционные договоры и договоры участия в долевом строительстве, заключаемые застройщиком с юридическими и физическими лицами в соответствии с Законом об участии в долевом строительстве, являются двумя самостоятельными типами гражданско-правового договора, которые следует различать между собой.

2.2 Субъекты и существенные условия инвестиционного договора в строительство жилья

договор строительство инвестиционный капитальный

В юридической литературе уже в достаточной мере акцентировано внимание на сравнительно-правовом анализе инвестиционного договора и законодательно закрепленных договоров. Между тем необоснованно мало исследована собственно конструкция инвестиционного договора в строительстве. Решение проблемы достаточно часто "видят" в "насильственном" отождествлении с какими-либо имеющимися договорами. Это может привести к тому, что уже известные договорные конструкции будут "разрушать" инвестиционные правоотношения, подминать их под свое содержание. Это в свою очередь не может не сказаться на практической деятельности хозяйствующих субъектов. В связи с этим полагаем необходимым провести подробный анализ конструкции инвестиционного договора в качестве самостоятельного типа гражданско-правового договора.

Первоначально требуется определить, что, собственно, понимается под ним в самом общем виде. Как справедливо отмечается, "инвестиционный договор - это сложный по своей юридической природе договор. Он определяет взаимоотношения собственников или титульных владельцев средств, вкладываемых в объекты предпринимательской деятельности, их взаимодействие в процессе реализации инвестиционного проекта, в пользовании им или эксплуатации объекта, в распределении доходов от деятельности или эксплуатации объекта, а также устанавливает право собственности на объект". Солидарна с таким подходом и Т.В. Шадрина, выделяя следующие признаки: "предпосылка заключения договора - инвестиционный проект, долгосрочный характер отношений сторон, коммерческая заинтересованность, целевое использование средств инвестора, а следовательно, возможность инвестора влиять на производственную деятельность другой стороны, письменная форма договора, общая долевая собственность на вложенное имущество и на результат инвестиционной деятельности". Важным следует признать тот факт, что инвестиционным будет называться не любой договор, а лишь тот, в котором одной из сторон является "генеральный" инвестор, определяющий дальнейшую юридическую судьбу инвестиций. Нельзя согласиться с Т.В. Шадриной в той части определения, в которой она указывает, что стороны по такому договору будут иметь недвижимость в общей долевой собственности. Сущность всех действий заказчика ограничивается только реализацией инвестиционного проекта и последующей передачей созданного (построенного) объекта недвижимости. Вознаграждение заказчика, выраженное в виде передачи части объекта недвижимости в его собственность, представляет собой скорее исключение, предусмотренное законом или договором, нежели правило.

Достаточно точно определил инвестиционный договор Б.В. Муравьев, считая его соглашением между инвестором и заказчиком, определяющим их взаимные права и обязанности по поводу передачи инвестором в распоряжение заказчика материальных и нематериальных ресурсов для организации и обеспечения строительства в интересах инвестора объектов недвижимости. Приведенное определение отражает лишь часть правоотношений между ними, исключая обязанность по передаче недвижимости. Если бы цель инвестора заключалась только в организации строительства, в таком случае не существовало бы сложностей по юридическому оформлению их отношений. Передача недвижимости обязывает заказчика реализовать инвестиционный проект таким образом, чтобы инвестор получил желаемый результат, для чего необходимо заключить договор строительного подряда. Представляется, что можно было бы говорить о заключении "тройственного союза" между инвестором, заказчиком и подрядчиком. Однако поскольку под обязательством понимаются непосредственные, прямые отношения между субъектами, невозможно на данный момент говорить о единой обязательственной цепочке: инвестор - заказчик - подрядчик.

Учитывая вышеизложенное, предлагается следующая конструкция: по инвестиционному договору в строительстве одна сторона (инвестор) обязуется передать инвестиции, а другая сторона (заказчик), за соответствующее вознаграждение, обязуется осуществить их вложение на основе инвестиционного проекта с целью строительства объекта недвижимости и последующей передачи его в собственность инвестору в срок, установленный договором.

Субъектами инвестиционной деятельности являются: инвесторы; заказчики-застройщики; подрядчики; пользователи объектов капитальных вложений; другие лица.

Достаточно часто организация совмещает функции нескольких участников процесса строительства - инвестора, застройщика, заказчика или подрядчика.

Отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с российским законодательством.

Инвестор - лицо, обладающее необходимым количеством свободных средств или привлекающее в качестве источников финансирования заемные средства граждан или юридических лиц, в том числе кредитных организаций, - финансирует строительство.

Что касается заказчика-застройщика (именно такое определение обычно применяется к участнику инвестиционного процесса, обеспечивающему процесс строительства), то одни нормативные акты дают понятие и используют термин "застройщик", другие - "заказчик", а третьи - "заказчик-застройщик". Так, в соответствии со статьей 1 Градостроительного кодекса РФ застройщиком является физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Заказчик-застройщик заключает договор генерального подряда на строительство объекта с подрядной организацией или берет на себя функции, свойственные генподрядной организации - содержание строительной площадки, снабжение, координация выполнения строительных работ на объекте и т.д.

Процесс строительства постепенный, и на каждой стадии заказчику отводятся соответствующая роль и функции. Приведем основные функции заказчиков по строительству объектов:

1) Строительство объектов. При подготовке строительства заказчик осуществляет функции по освоению территории и отводу земельного участка.

2) Освоение территории и отвод земельного участка. При выполнении своих функций заказчик осуществляет также контроль и надзор за ходом строительства. Заказчик может в отдельных случаях поручить выполнение своих функций по контролю и надзору за строительством инженерной организации (инженеру), заключив с ней соответствующий договор согласно статье 749 ГК РФ. Такая организация будет являться техническим заказчиком. Технический заказчик, выполняя функции контроля и надзора за строительством, не имеет, в частности, права распоряжаться финансовыми и иными ресурсами заказчика-застройщика и вести учет капитальных затрат и источников финансирования.

3) Контроль и надзор за ходом строительства. В функции заказчика входит также финансирование строительства и ведение бухгалтерского учета производимых капитальных затрат. Организация-заказчик на условиях, определенных в договоре, заключенном с инвестором, распоряжается выделенными для строительства объекта денежными и материальными средствами инвестора и несет материальную и иную предусмотренную действующим законодательством или договором ответственность за своевременное целевое и обоснованное использование финансовых и других материальных ресурсов и имущества; соблюдение качества выполненных работ и сроков ввода объекта строительства в эксплуатацию; выполнение обязательств по договорам с другими участниками строительства объекта; исполнение утвержденной инвестором сметы расходов на функционирование заказчика; обеспечение режима секретности (конфиденциальности) и осуществление необходимых мероприятий по защите коммерческих и служебных сведений от разглашения.

Подрядчики - физические и юридические лица, которые выполняют строительные, монтажные, ремонтные работы по договору подряда и (или) государственному контракту, заключаемым с заказчиками в соответствии с ГК РФ. При осуществлении капитального строительства широко применяется система генерального подряда: заказчик заключает договор с одной строительной организацией - генеральным подрядчиком, который для выполнения отдельных комплексов работ привлекает специализированные организации на основе договоров субподряда.

Подрядчик - генеральный и субподрядчики. Пользователи объектов капитальных вложений - физические и юридические лица, для которых создаются указанные объекты.

Пользователи и прочие участники. На практике при создании и реконструкции объектов недвижимости встречаются субъекты инвестиционного процесса, не перечисленные выше. Эта практика, как правило, следует из нормотворчества субъектов федерации.

Прежде всего, данный договор является двусторонне обязывающим, взаимным. В соответствии с инвестиционным обязательством, вытекающим из такого договора, инвестору предоставляется право требовать от заказчика совершения определенных действий, однако и на самого инвестора возлагается обязанность совершения установленных действий. Взаимность подобного договора выражается в том, что предоставление инвестиций происходит в обмен на передачу будущего возведенного объекта недвижимости. Так как создание и передача заказчиком готового объекта основывается только на тех средствах, которые передает инвестор, постольку последний обязан предоставить соответствующий объем инвестиций. Исходя из этого, заказчик при неисполнении соответствующего обязательства инвестором либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный сторонами срок, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. То есть имеется взаимная обусловленность одного обязательства другим. Таким образом, можно отметить, что обязательство из инвестиционного договора является встречным.

В юридической литературе, учитывая такой критерий, как распределение прав и обязанностей сторон, упоминаются как двусторонние, так и односторонние договоры. В отношении сделок такое разделение на односторонние и двухсторонние представляется возможным. Классификация договоров подобным образом все же не является совсем верной. "Договор есть непременно две стороны, но эти стороны не всегда в одинаковом отношении одна к другой". Более точно высказался Я.М. Магазинер, предлагающий называть подобные договоры односторонне обязывающими или односторонне управомочивающими, но только не односторонними либо двусторонне обязывающими.

Учитывая такое квалификационное основание, как наличие встречного удовлетворения, инвестиционный договор относится к разряду возмездных. Хотя некоторые авторы и полагают подобный договор безвозмездным. При этом возмездность заключается в том, что инвестор обязан вознаградить заказчика за совершаемые им (заказчиком) действия.

По моменту, к которому приурочивается возникновение договора, последние подразделяются на реальные (от лат. res - вещь) и консенсуальные. Поскольку для возникновения взаимных прав и обязанностей у инвестора и заказчика достаточно достижения сторонами соглашения по условиям такого договора, то в соответствии с этим инвестиционный договор признается консенсуальным.

Учитывая, что каждая сделка имеет свое правовое основание, то есть правовую цель, которой стремятся достигнуть субъекты инвестиционной деятельности, инвестиционный договор признается каузальным договором. "...Если основание входит существенным элементом в самый состав сделки и отражает в ней свои качества, то мы имеем каузальную, или материальную (индивидуализированную), сделку. Отнесение договора к каузальным договорам имеет под собой важное основание, поскольку действительность инвестиционного договора ставится в зависимость от ее цели, которая должна быть законной и достижимой. В нашем случае целью договора является либо извлечение дохода вследствие вложения инвестиций в объекты предпринимательской деятельности, либо достижение положительного эффекта, например, в виде получения объекта недвижимости, пусть и для удовлетворения личных, потребительских нужд, что по действующему законодательству не является незаконным. Из такого каузального договора также видно, на чем основано право собственности инвестора на объект недвижимости.

В зависимости от того, насколько заранее известен, при заключении договора, предмет и размер встречного обязательства, договор может быть коммутативным или алеаторным. Поскольку и заказчик обладает информацией, каков будет объем предоставленных инвестиций, и инвестор предполагает размер передаваемой недвижимости, постольку инвестиционный договор можно признать коммутативным.

Итак, инвестиционный договор является консенсуальным, двусторонне обязывающим, возмездным, коммутативным.

Инвестиционные договоры заключаются между инвестором и заказчиком в соответствии с нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), хотя понятие "инвестиционный договор" в ГК РФ не отражено.

Мнения экспертов о виде инвестиционного договора разделились, одни считают этот вид договора самостоятельным, другие - смешанным. Необходимо отметить, что в последнее время специалисты в области права склоняются к тому, что инвестиционный договор самостоятельным договором не является.

Инвестиционным можно считать договор, по которому одна сторона (заказчик) обязуется осуществить вложение инвестиций другой стороны (инвестора) в строительство объекта недвижимости и по окончании передать этот объект последнему, а инвестор обязуется передать инвестиции заказчику и оплатить его услуги.

Как отмечают ученые - экономисты и юристы, договор не порождает гражданских прав и обязанностей для сторон, если в таком договоре отсутствуют нижеперечисленные существенные условия инвестиционного договора: предмет договора: деньги, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку; денежный размер вложений инвестиций в основной капитал; достоверно определенный инвестиционный или приоритетно-инвестиционный проект; срок капитальных вложений в инвестиционный проект.

Для всесторонней правовой квалификации инвестиционного договора необходимо рассмотреть факультативные признаки. Так, используя в качестве основы классификации такой критерий, как содержание гражданских организационно-правовых отношений, предложенный О.А. Красавчиковым, можно отметить, что инвестиционный договор обладает организационно - предпосылочными свойствами. Инвестора по праву называют инициатором строительства. В целях реализации инвестиционного проекта заключается инвестиционный договор, соответственно создаются предпосылки для возможного заключения в дальнейшем разнообразных договоров, как-то: договор кредита, договор купли-продажи или аренды земельного участка, договор на проведение проектно-изыскательных работ, договор строительного подряда, договор участия в долевом строительстве.

Заказчик, осуществляя свои права и обязанности по договору, получает определенные полномочия от инвестора. В частности, он вправе по своему усмотрению формировать договорные отношения с остальными участниками строительного процесса, определять направление и порядок освоения инвестиций, потому имеют место организационно-делегирующие отношения.

Поскольку вследствие законодательного закрепления возможности инвестора контролировать целевое использование инвестиционных ресурсов заказчиком, постольку можно признать за таким договором контрольные свойства.

Информационные качества отношений по договору инвестирования выражаются наличием права у инвестора получать информацию от заказчика о ходе строительства, выполненных работ, о сроках завершения отдельных этапов строительного процесса и выполнении проекта в целом.

Именно благодаря обладанию указанными свойствами возможно признать обладание инвестиционного договора организационными свойствами. Любой договор уже предполагает некую организованность, но она скорее носит "внутренний" характер, присутствуя именно между сторонами договора, не будучи направленной вовне. Наличие же инвестиционного договора подразумевает, в обязательном порядке, заключение как минимум одного договора, например, договора строительного подряда, то есть имеет место уже "внешняя" организованность будущих отношений.

Любой договор, и инвестиционный не исключение, начинается с преамбулы. "Преамбула договора имеет общеюридическое значение. Она определяет дееспособность сторон и полномочия лиц, подписавших договор". В содержании преамбулы фиксируется следующая информация:

1. Наименование договора. Поскольку отношения между инвестором и заказчиком носят название инвестиционных, вполне естественным будет получение аналогичного названия и договором, из которого, собственно, и возникают соответствующие обязательства. При этом необходимо помнить, что название договора еще не определяет его условий. При возникновении споров Гражданский кодекс РФ исходит из приоритета условий договора над его названием. В соответствии с его условиями и содержанием будет применяться гражданское законодательство.

2. Место и время заключения. Место заключения договора играет существенную роль для применяемого права. Это относится прежде всего к законодательству субъектов Российской Федерации. Так, хотя ст. 3 ГК РФ и устанавливает, что гражданское законодательство находится в ведении Российской Федерации, существует мнение, что законодательство субъектов России может включать в себя некоторые гражданско-правовые нормы. Время заключения инвестиционного договора соответственно определяет действие гражданского законодательства во времени, поскольку акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются лишь к тем отношениям, которые возникли после введения их в действие (ст. 4 ГК РФ). В соответствии со ст. 422 ГК РФ, дополняющей ст. 4 ГК РФ, если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия сохраняют свою силу.

3. Информация о сторонах, заключающих договор. В случае, если сторонами являются юридические лица, указывается их полное фирменное наименование; должностные лица, действующие от имени означенных организаций; указывается документ, на основании которого данное лицо обладает всеми необходимыми правомочиями в целях предоставления интересов фирмы. В случае если контрагентом является физическое лицо, указываются данные, позволяющие полностью идентифицировать такое физическое лицо (паспортные данные, место постоянной регистрации). Помимо этого, более подробная информация о сторонах может быть указана в пункте "Реквизиты сторон".

Дальнейшая структура договора, помимо преамбулы, содержит следующие элементы: предмет, цену, срок, форму и содержание договора. В цивилистической литературе предлагается дифференцировать содержание договора в зависимости от того, понимается ли договор как сделка, либо договор рассматривается как правоотношение.

Если договор рассматривается в качестве сделки, то "условия, на которых достигнуто соглашение сторон, составляют содержание договора".

В одном из дел ВАС РФ сделал следующий вывод, что "...не название договора, а его содержание - права и обязанности сторон - предопределяют вид договорного правоотношения". Аналогичную позицию занял и С.В. Сарбаш, "определение существа правоотношения ...должно производиться исходя из содержания договора, а не названия. Именно оценка конкретных прав и обязанностей служит основанием для правовой квалификации".

М.И. Брагинский полагает, что содержание договора - правоотношения - права и обязанности сторон, в то же время содержание договора-сделки есть договорные условия. "Их фиксационная роль позволила в течение определенного времени широко использовать в законодательстве и литературе в качестве синонима условий договора его пункты". (ссылка)

Некоторые авторы считают права и обязанности сторон как содержание договора-сделки, не сопровождаемые действиями сторон. Права и обязанности договора - правоотношения - непосредственные действия по их реализации.

Согласно позиции проф. М.И. Брагинского, в соответствии с которой содержанием договора-сделки есть договорные условия, в то время как договором-правоотношением опосредуются права и обязанности сторон. "Юридическое содержание правоотношения составляют права и обязанности, которые приобретаются для того, чтобы определенное (оговоренное) поведение осуществить...". Осуществление их как раз и будет той самой динамикой. В то же время договорные условия (предмет, цена, срок и т.д.) есть указанное определенное поведение, своего рода "застывшая динамика".

Говоря о договорных условиях, их традиционно принято рассматривать как трехчленную структуру: существенные, обычные и случайные. Тем не менее законодательно фиксируются только существенные условия, в то время как обычные и случайные носят характер доктринальных.

К существенным условиям согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ относятся условия: 1) о предмете договора; 2) условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида; 3) условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Соблюдение правила об обязательном наличии существенных условий позволяет говорить о том, что договор заключен, и порождает у сторон соответствующие права и обязанности.

Инвестиционный договор является непоименованным договором и не входит в систему договоров, предусмотренную ГК РФ. В связи с этим в случае возникновения споров между контрагентами их взаимоотношения регулируются подразделом 2 ГК РФ (общие положения о договорах), гл. 22 ГК РФ. При необходимости права и обязанности сторон будут определяться исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости, то есть аналогии права. Учитывая также положения, предусмотренные ст. 432 ГК РФ, единственным существенным условием инвестиционного договора, прямо предусмотренным законом, будет его предмет. Фактически главным источником регулирования деятельности сторон является инвестиционный договор. Именно поэтому на инвестора возлагается большой риск и "ответственность" при составлении и заключении договора. От закрепления всех существенных условий договора, максимально полного отражения фактических и юридических действий заказчика будет зависеть успешное достижение поставленной цели.

Рассматривая инвестиционный договор, предлагаем считать существенными следующие условия: предмет, цена, срок.

Предметом инвестиционного договора является то, по поводу чего стороны, собственно, и заключают договор. Формулировка участия сторон в разделе "Предмет договора" может быть различной, однако чаше всего суть сводится к следующему: "инвестор осуществляет участие в финансировании инвестиционного проекта путем передачи инвестиций, а заказчик реализует их в целях создания и передачи объекта недвижимости инвестору". Полагаем, что инвестиционный договор относится к тем категориям гражданско-правовых договоров, для которых характерен сложный предмет вытекающих из них обязательств. Как отмечал О.С. Иоффе, в предмет обязательства входит два объекта, юридический объект как определенное поведение обязанного лица и материальный объект - вещь или иное благо, на которое направлено обязательство. Близка и позиция В.В. Витрянского, отмечающего сложный предмет некоторых договорных обязательств, выделяя при этом, что его (предмета) двойственность включает в себя действия обязанного лица и вещь, которая должна быть передана в результате такого действия. В.П. Мозолин в связи с этим полагает, что в таком случае имеет место перенос действий из содержания правоотношения в его объект, с чем согласиться нельзя. Мы считаем, что никакого переноса не существует. Поведение сторон, а именно о поведении следует говорить в данном случае, представляет собой модельное отношение, не связанное с конкретными действиями. Реальное отношение, которое включает права и обязанности сторон, как раз и направлено на реализацию установленного поведения. Таким образом, двойственность предмета обязательства из инвестиционного договора выражена наличием двух объектов: с одной стороны это юридический объект как модельное установленное поведение сторон, а с другой - объект материальный. Содержание юридического объекта включает в себя передачу инвестиций инвестором и поведение заказчика на реализацию проекта и передачу объекта недвижимости инвестору. Материальный объект состоит из самих инвестиций (это более подробно будет рассмотрено в разделе "Цена") и объекта недвижимости, как в целом, так и в определенной его части. При этом следует отметить, что материальный объект в части объекта недвижимости не совпадает со строительным объектом. Как следует из этого, имеют место такие важные условия по созданию вещи, как аккумулирование и передача инвестиционных ресурсов, то есть верно отметили В.В. Бузырев и В.С. Чекалин, что "...строительство не является непосредственным предметом договора инвестирования".

Под недвижимостью (недвижимым имуществом, недвижимой вещью) понимаются земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения (ст. 130 ГК РФ). Помимо этого, еще одним специфическим свойством недвижимости следует отметить ее обязательную регистрацию, как это указано в ст. 131 ГК РФ. Регистрируется в едином государственном реестре учреждениями юстиции при этом не сама недвижимость, а право собственности, другие вещные права, ограничения этих прав, их возникновение, переход и их прекращение, а в некоторых случаях и сам договор.

Помещение - единица комплекса недвижимого имущества (часть жилого здания, иной связанный с жилым зданием объект недвижимости), выделенная в натуре, предназначенная для самостоятельного использования для жилых, нежилых или иных целей. Жилым признается помещение, которое является недвижимым имуществом, пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства) (п. 2 ст. 15 ЖК РФ). К жилым помещениям относятся: жилые дома, квартиры, жилые комнаты в квартирах или домах (ст. 16 ЖК РФ).

Учитывая, что на момент заключения договора объект либо еще не создан вовсе, либо находится в стадии строительства, говорить об окончательной индивидуализации его нельзя. Вследствие этого в договоре должны быть указаны: строительный адрес объекта, номер корпуса, номер подъезда, этаж/этажность объекта, ориентировочная нумерация квартир (либо нежилых помещений), а также экспликация вышеозначенных данных. Под ней понимается графическое пояснение расположения всего объекта и поэтажное - конкретных помещений.

В целом касаемо всего возведенного объекта оговаривается перечень проведения необходимых работ, как-то:

- санитарно - технические работы и оборудование, состоящие из проведения горячего и холодного водоснабжения, фекальной канализации, противопожарного водопровода, системы отопления.

- электромонтажные работы и оборудование. В том числе наличие слаботочной и пожарной систем.

- работы по газоснабжению и установке газового оборудования

- непосредственно отделочные работы.

Как правило, указанные работы фиксируются в дополнительном приложении (соглашении), которое является неотъемлемой составной частью инвестиционного договора.

Цена также является существенным условием инвестиционного договора. При этом в юридической литературе сущность "цены" такого договора понимается неоднозначно. Так, В.П. Соколов понимает под ней лишь размер вознаграждения, передаваемого стороне, исполняющей договор. Е.С. Квардонова полагает, что это есть "...сумма инвестиций, которые обязуется внести инвестор". Более верной представляется последнеяя позиция, т.к. нвестиционный договор хотя и является возмездным, однако в нашем случае говорить о цене как о вознаграждении, плате за что-либо в виде обязательной денежной эквивалентности не приходится. Как следует из смысла ст. 423 ГК РФ, возмездность будет выражаться в том, что сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей. Инвестор же передает инвестиционные средства взамен будущего объекта недвижимости и в той сумме или объеме, которые необходимы для реализации проекта, а не как оплату действий заказчика. Цена инвестиционного договора представляет собой все то, что обязуется предоставить инвестор. Ст. 424 ГК РФ устанавливает, что исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон, при этом из этого вовсе не следует, что она есть оплата именно действий контрагента.

Под инвестициями, в частности, понимаются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество и т.д., имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта (ссылка на закон). Возможны случаи, когда финансирование осуществляется путем предоставления, например, стройматериалов. Однако чаще всего "цена" такого договора носит денежный характер, то есть инвестор передает денежные средства. В соответствии со ст. 75 Конституции Российской Федерации, ст. 140 ГК РФ, ст. 27 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 394-1 "О Центральном банке Российской Федерации", официальной денежной единицей России является рубль, соответственно все расчеты между сторонами по договору должны производиться в рублях. Однако на практике, в разделе "цена" фиксируется сумма в иностранной валюте. В таком случае в договоре должен быть указан источник информации о курсе этой валюты к рублю. Как правило, это фиксируется следующим образом: "Расчеты в рублях осуществляются эквивалентно курсу иностранной валюты по курсу ЦБ РФ на день оплаты". В любом случае должен быть четко указан общий размер инвестиционного взноса, а также цена одного квадратного метра.

Механизм формирования ценообразования в строительстве имеет следующие специфические особенности, учитывая при этом принципы ценообразования других отраслей:

- многообразие строительной продукции как результат строительного процесса. Каждый объект строительства имеет свои особенности, и он, в определенной мере, неповторим. Даже объекты, строящиеся по типовому проекту, имеют свои особенности, так как они привязываются к определенной местности. Из этой особенности вытекает, что каждый объект недвижимости имеет свою индивидуальную цену.

- Длительность производственного цикла. Следует учитывать, что в условиях инфляции первоначальная цена может не совпадать с ценой по окончании строительства. Высокая материалоемкость строительной продукции обуславливает необходимость систематически отслеживать цены на строительные материалы и определять, как они влияют на их себестоимость, а следовательно, и на цену. В связи с этим лицам, заключающим инвестиционные договоры, необходимо тщательно фиксировать и учитывать возможность удорожания объекта строительства.

- Значительную роль в формировании играет и число участников строительной деятельности, поскольку проектировщик, заказчик, подрядчик и субподрядчики преследуют свои цели. Для них участие строительстве является предпринимательской деятельностью.

Договорная цена как стоимость, согласованная сторонами, может быть двух видов. Во-первых, это твердая цена, неизменная сумма на весь период строительства.

Она учитывает и возможное вознаграждение заказчика, цены на материалы и оборудование, соответствующие тарифы, возможные риски при строительстве.

Во-вторых, это приблизительная цена, определяемая в установленном порядке, который необходимо закрепить в договоре. Наиболее распространенным является индексный метод расчета, когда первоначальная стоимость предмета инвестиционного договора корректируется индексами, учитывающими текущие изменения цен на используемые в строительстве ресурсы.

Срок, также является существенным условием инвестиционного договора. В соответствии с общим положением ст. 314 ГК РФ, обязательство должно быть выполнено в тот день или период времени, который установили стороны. П. 2 ст. 314 ГК РФ устанавливает, что в случае отсутствия установленного срока, то оно должно быть исполнено в разумный срок. Но, как уже указывалось ранее, строительная деятельность характеризуется особой сложностью и специфичностью. В процессе строительства возможны как объективные, так и субъективные обстоятельства, не позволяющие выполнить обязательство в "разумный" срок, поэтому использовать критерий как "разумность" представляется проблематичным. Несмотря на то, что "разумный срок" хотя и является запасным вариантом, но определяться он будет в конечном счете в суде, поскольку перспектива урегулирования срока исполнения в претензионном (досудебном) порядке представляется проблематичной. При этом не следует забывать, что стороны могут подойти к трактовке "разумности" различным образом, сообразно своему пониманию и исходя из личной заинтересованности.

Однако более серьезное основание заключается в том, что срок служит определенной точкой отсчета для установления ответственности. На практике нарушение исполнения обязательства в срок по инвестиционному договору - одно из самых распространенных. Достаточно часто возникают конфликты, с какого момента обязательство считается действующим и когда оно заканчивается, что составляет срок обязательства. Помимо этого, поскольку наблюдается значительный временной лаг между датой заключения договора и реальным его исполнением, для инвестора существуют все основания для наличия повышенного риска, обусловленного экономическими, политическими и природными явлениями.

Срок исполнения может устанавливаться в отношении сдачи объекта государственной приемной комиссии и передачей его вместе с необходимыми сопроводительными документами либо моментом оформления права собственности на недвижимость инвестору, в зависимости от того, как договорились стороны. "Продолжительность строительства обычно устанавливается сторонами на уровне вероятностных суждений об опыте производства работ на аналогичных строительных объектах". От определения срока исполнения обязательства зависит распределение рисков между сторонами, начало исчисления гарантийного срока, установление штрафных санкций за невыполнение условий договора. Срок может устанавливаться конкретной датой, месяцем, кварталом, хотя, как правило, устанавливается не конкретной календарной датой, а определенным кварталом установленного года.

К обычным условиям относится порядок передачи инвестиций. Уплата цены договора возможна путем внесения единовременного платежа либо внесения платежа по графику, согласованному сторонами. Помимо этого, представляется важным установить возможность изменения цены, случаи и условия ее изменения.