Процесуальні відносини, пов’язані зі змагальністю у цивільному судочинстві

Судді незалежні від осіб, які беруть участь у справі. При дослідженні й оцінці доказів, встановленні обставин справи і прийнятті рішення суд є незалежним від висновків органів влади, експертиз або окремих осіб (ст. 212 ЦПК). Судді, які розглядали справу по першій інстанції, скаріу в апеляційному порядку, незалежні також від вищестоящого суду, котрий не вправі вказувати їм, як треба вирішити справу, яка норма матеріального права має бути застосована і яке рішення ухвалене при новому розгляді справи.

Підкорення суддів закону означає, що вони повинні вирішувати справи на підставі законів України, відповідно до закону застосовувати норми іноземного права (ст. 9 ЦПК), а за відсутності закону, який врегульовує спірні відносини, застосувати закон, що регулює подібні відносини (аналогія закону). Якщо немає такого закону, суд виходить із загальних засад і змісту законодавства України (аналогія права) (ст. 8 ЦПК). Він дуже тісно пов'язаний із принципом законності і через даний зв'язок забезпечується належне виконання принципу змагальності, оскільки невиконання даних принципів нівелює права сторін а це в свою чергу веде до порушення принципу змагальності і не об'єктивного вирішення спору.[27,19]

Зміст принципу гласності цивільного судочинства полягає в тому, що розгляд справ у всіх судах відкритий, за винятком випадків, коли це суперечить інтересам охорони державної таємниці. Закритий судовий розгляд також допускається за мотивованою ухвалою суду з метою запобігання розголошенню відомостей про інтимні сторони життя осіб, які беруть участь у справі, а також забезпечення таємниці усиновлення. У закритому судовому засіданні присутні особи, які беруть участь у справі, а в необхідних випадках також свідки, експерти, перекладачі (ст. 6 ЦПК України). Рішення суддів проголошуються прилюдно, крім випадків, коли розгляд справи проводився у закритому судовому засіданні. Проведення у залі судового засідання фото- і кінозйомки, теле-, відео-, звукозапису із застосуванням стаціонарної апаратури, а також транслювання судового засідання, допускається з дозволу суду за наявності згоди на це осіб, які беруть участь у справі. Ніхто не може бути обмеженим у праві на отримання в суді усної чи письмової інформації щодо результатів розгляду його судової справи. Даний принцип поряд із змагальністю забезпечує об'єктивність розгляду справи оскільки, на судовому засіданні присутні громадяни які своєю ж присутністю змушують суд здійснювати процесуальну діяльність в рамках закону, що одночасно забезпечує виконання принципу законності в судовому процесі.

Як державно-правовий принцип, публічність закріплена у ч. 2 ст. З, ч. 2 ст. 6, ч. 2 ст. 19, п. 2 ч. 1 ст. 121, статтях 124,129 Конституції України. Відповідно до ч. 2 ст. З Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.

Органи держави здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією України межах і відповідно до законів України (ч. 2 ст. 6 Конституції України). Це означає, що суд, органи прокуратури, органи державного управління як органи держави здійснюють процесуальну діяльність у цивільному судочинстві у публічних, державних інтересах, на захист прав, свобод і охоронюваних інтересів громадян. Про це свідчать норми галузевого законодавства, які конкретизують і розвивають цей принцип і визначають процесуально-правове становище зазначених органів держави. Згідно зі ст. 45 ЦПК України, статтями 33, 35 Закону України «Про прокуратуру» прокурор має право у передбачених законом випадках звернутися до суду із заявою або вступити в процес у справі на захист прав і законних інтересів громадян та держави. Він може порушити справу про позбавлення батьківських прав і про визнання шлюбу недійсним (статті 42,165 СК України). Публічністю характеризується процесуальне становище прокурора, який здійснює в суді на будь-якій стадії цивільного процесу представництво громадянина або держави (ч. 2 ст. 45 ЦПК України). Тому вступаючи у справу у випадках встановлених законом органи державної влади вступають у змагальний процес тим самим забезпечують додержання принципу змагальності на протязі всього розгляду справи.[68]

Тісно з принципом змагальності пов'язаний принцип диспозитивності, цей принцип є одним з основних цивільно-процесуальних принципів. Згідно з ним зацікавлені особи, які беруть участь у справі, можуть вільно здійснювати свої права, розпоряджатися ними, виконуючи відповідні процесуальні дії.

Основу принципу диспозитивності складає можливість всіх заінтересованих осіб (позивача, відповідача, третіх осіб представників сторін та інших) вільно, за своїм розсудом упорядковувати (регулювати) свої відносини, діяти на власний розсуд: вступати у правовідносини чи ні, визнавати їх зміст, здійснювати свої права або утримуватися від цього. Принцип диспозитивності складається з таких елементів:

- порушення цивільної справи в суді;

- визначення характеру і обсягу позовних вимог і заперечень, можливість їх зміни;

- розпорядження матеріальними правами і процесуальними засобами їх захисту, зокрема, відмова від позову, визнання позову, досягнення мирової угоди;

- порушення апеляційного та касаційного провадження, перегляд справи за нововиявленими та винятковими обставинами;

- вимога примусового виконання судової постанови у цивільній справі.[65]

Отже даний принцип доповнює принцип змагальності оскільки його елементи реалізуються протягом всього процесу, так право на відмову від позову чи визнання позову реалізується протягом всього часу судового розгляду, також сторони можуть укласти мирову угоду, що є способом компромісного вирішення справи. Змагальність на апеляційні стадії може зреалізуватися тільки коли особа розпорядиться свої правом і подасть апеляційну скаргу.

Диспозитивність змагальність тісно пов'язана із принципом формальної істини який діє у позовному провадженні, суть даного принципу полягає в тому що суд доходить до висновку у справі із доказів поданих сторонами на попередньому засіданні або на судовому розгляді. Дане твердження підтверджується тим що суд має вирішити справу в межах заявлених вимог і на підставі доказів поданих сторонами, якщо суд самостійно буде здійснювати діяльність щодо доказів то це може стати підставою для перегляду справи. Даний принцип не діє в окремому провадженні оскільки суд тут не зв'язаний межами заявленим у відповідні заяві.

Принцип безпосередності судового розгляду визначає порядок дослідження та сприйняття матеріалів цивільної справи судом. Суд першої інстанції зобов'язаний безпосередньо дослідити докази у справі: заслухати пояснення осіб, які беруть участь у справі, показання свідків, висновки експертів, ознайомитися та вивчити письмові докази, оглянути і дослідити речові докази. Безпосередність забезпечує змагальність в тому плані що сторони можуть заявляти клопотання що відповідних доказів, висловлювати свої міркування та реалізовувати інші свої права.

Цей принцип складається з двох вимог: вимоги до матеріалів справи та до складу суду. Перша зводиться до того, що для встановлення достовірності обставин справи суд повинен прагнути одержати фактичні дані з першоджерела відомостей. Наприклад, за наявності копії документа і його оригіналу перевага має віддаватися останньому. Якщо є очевидець події і особа, якій відомості про обставини справи відомі від іншої особи, суд повинен викликати свідка-очевидця.

Особисте, безпосереднє сприйняття даних із першоджерела дозволяє суду з більшою вірогідністю зробити висновок про обставини цивільної справи. Тому і рішення суду має базуватися на обставинах і доказах, досліджених у судовому засіданні. Одержання ж фактичних даних з «других рук» містить у собі небезпеку одержання перекручених відомостей про обставини справи, а тому і можливість постановления необґрунтованого і незаконного судового рішення. Разом з тим слід мати на увазі, що іноді безпосереднє сприйняття фактичних даних судом, який розглядає справу, неможливе або недоцільне. Для подібних випадків цивільний процесуальний закон передбачає окремі винятки з принципу безпосередності. Так, якщо хтось із осіб, які беруть участь у справі, або свідків, які проживають поза районом знаходження суду, який розглядає дану справу, не в змозі з поважних причин з'явитися у судове засідання, їх може допитати суд у місці проживання за судовим дорученням (стаття 132 цього Кодексу). Свідок може бути допитаний у місці його перебування, якщо внаслідок хвороби, старості, інвалідності або інших поважних причин він не може з'явитися за викликом суду, який розглядає цивільну справу. У цих випадках суд одержує відомості про факти не з першоджерела, а з відповідних протоколів, оголошених у судовому засіданні. З цього випливає що даний принцип тісно пов'язаний із змагальністю і доповнює його оскільки діяльність сторін при змагальності полягає у вивченні доказів і покладення результатів вивчення в основу вимог чи заперечень.

Друга вимога даного принципу - вимога до складу суду - полягає у тому, що у разі колегіального розгляду справи склад суду від початку і до закінчення справи повинен бути незмінним. При одноособовому розгляді справи вона має бути розглянута від початку до кінця одним суддею. Тільки судді, які досліджували обставини справи, можуть брати участь у постановленні підсумкового процесуального документа - рішення або ухвали (п. 2 ст. 311 і п. 2 ст. 338 ЦПК). Якщо клопотання про відвід судді (суддів) задоволене або суддя (один із суддів) вибуває із процесу з іншої причини (хвороба, відрядження і т. ін.), то розгляд даної справи необхідно починати спочатку, що в свою чергу забезпечує реалізацію об'єктивності яка являється ціллю також принципу змагальності.[55]

Відповідно до ст. 6 цього Кодексу розгляд справ у суді першої інстанції відбувається усно. Цей принцип визначає форму доведення до суду та осіб, які беруть участь у справі, фактичного і доказового матеріалу, що є у справі. Відповідно до принципу усності всі обставини цивільної справи з'ясовуються в усній формі. Винятки із даного принципу визначаються процесуальним законом. Згідно зі ст. 181 ЦПК, наприклад, свідок при дачі показань може користуватися письмовими замітками у тих випадках, коли його показання пов'язані з якими-небудь обчисленнями та іншими даними, які важко тримати у пам'яті. В усякій цивільній справі завжди є письмові матеріали (довідки, договори, протоколи, листування та ін.). Вони, як правило, оголошуються у судовому засіданні.

Усність необхідна там, де є гласність процесу. Вона сприяє особистому спілкуванню суду зі сторонами, іншими особами, які беруть участь у справі, та іншими учасниками процесуальної діяльності, більш глибокому сприйняттю обставин справи, дозволяє концентрувати процесуальний матеріал у судовому засіданні, вчасно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення.[55] Усність найбільше проявляється під час судових дебатів оскільки саме тут сторони оцінюють справу вказуючи на докази які підтведжують їх вимоги чи заперечення та спростовую вимоги чи заперечення іншої сторони, що в свою чергу забезпечує змагальність.

Отже, в основі цивільного процесуального права лежать принципи: законності та формальної істини, диспозитивності та змагальності, а також процесуального рівноправ'я сторін, безпосередності, усності та безперервності.[30]

Поряд з цими принципами є ще інші які свої сукупності доповнюють і розвивають принцип змагальності, що забезпечує справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

РОЗДІЛ 2. Змагальність в позовному провадженні

2.1 Реалізація принципу змагальності при відкриті провадження

Змагальність - один із найбільш важливих конституційних принципів сучасного судочинства. Він розкриває “джерело енергії” процесу та створює умови для всебічного та повного дослідження обставин справи та постановляння судом обґрунтованого та законного рішення.

В силу принципу змагальності сторони та інші особи, які беруть участь у справі, з метою досягнення рішення на свою користь, повинні повідомити суду істотні для справи обставини, надати суду докази, які підтверджують або спростовують ці факти, а також вчиняти процесуальні дії, спрямовані на те, що б переконати суд у необхідності постановлення бажаного для них рішення.

Традиційно ознаками змагального процесу називають сторони з протилежними матеріально-правовими інтересами, наділеним рівними процесуальними правами і наявність незалежного від сторін юрисдикціного органу завданням якого є вирішення спору. Поєднання трьох зазначених ознак передбачає, що сторони і суд виконують у доказуванні цілком різні функції, які не можуть бути перерозприділені без того, щоб не змінився тип процесу. Інакше кажучи, зміщення функцій суду і сторін призводить до трансформації змагального процесу у слідчий.[56]

Основний зміст принципу змагальності полягає у тому що, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставі своїх вимог або заперечень. В цій нормі сформульоване правило, яке сформувалося ще в римському праві - “Хто стверджує, той і доводить”.

Учасниками “змагань” є, насамперед, сторони, але не лише вони. Змагальність характерна для процесуального статусу інших осіб, які беруть участь у справі: третіх осіб, судових представників, органів, які звертаються до суду на захист прав та інтересів інших осіб, які беруть участь у справі, становлять органи держави, державні та громадські організації, які захищають права інших осіб. Характерною їх рисою є наявність у справі державного або громадського інтересу, який визначається виконуваними ними функціями у системі політичної організації суспільства. Відповідно до ст. 45 ЦПК України цивільні процесуальні правовідносини між судом, Уповноваженим Верховної Ради України з прав людини, прокурором, органами державної влади, органами місцевого самоврядування виникають тоді, коли останні, здійснюючи покладені на них обов'язки, покликані захищати права інших осіб та інтереси держави. У передбачених законом випадках підприємства і установи, виходячи з суспільних інтересів, беруть участь у справі в цивільному процесі для захисту інших осіб (ст. 237 ЦПК України, ст. 165 СК України).

Конституція України, проголошуючи права і свободи фізичних осіб, юридичних осіб, держави, гарантує їх захист (ст. 8, 55, 124КУ) [1].

Законодавчо забезпечено право кожної особи, в порядку, встановленому ЦПК, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів (ч. 1 ст. 3 ЦПК) [2].

У випадках, установлених законом, до суду можуть звертатися органи та особи, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, або державні чи суспільні інтереси (ч. 2 ст. З ЦПК) [2].

Згідно з ч. 3 ст. З ЦПК недійсною є відмова від можливості звернення до суду за захистом від права на звернення до суду за будь-якими вимогами, що виникли або можуть виникнути із певних правовідносин па підставі конкретного договору. Сторона може відмовитися в суді від захисту своїх прав шляхом відмови від позову, визнання позову, укладення мирової угоди, передання спору на вирішення третейського суду.

Діяльність суду щодо захисту порушених прав, свобод та інтересів здійснюється в різних процесуальних формах, основною з яких є позовна форма (позовне провадження).

Позовне провадження характеризується такими ознаками: 1) між сторонами наявний матеріально-правовий спір; 2) спір стосується не лише фактичних обставин справи, а й самого правовідношення; 3) вимога до суду про судовий захист оформляється у формі позовної заяви [55, с. 218]. У п. 9 постанови ПВСУ «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства, що регулюють провадження у справі до судового розгляду» суд дав визначення предмет позову (що конкретно вимагає позивач), підставу позову (чим він обґрунтовує свої вимоги) і зміст вимоги (який спосіб захисту свого права він обрав)[10].

Предметом позову є та його частина, яка характеризує матеріально-правову вимогу позивача до відповідача, щодо якої він просить ухвалити судове рішення (зміст позовних вимог -- п. 3 ч. 2 ст. 119 ЦПК України). Вона опосередковується спірними правовідносинами -- суб'єктивним правом і обов'язком позивача і відповідача. У позовах, спрямованих на присудження відповідача до здійснення ним певних дій, на виконання обов'язку перед позивачем, предметом позову є спірна матеріально-правова вимога позивача до відповідача. У позовах про визнання у наявності чи відсутності правовідносин предмет складають такі правовідносини: визнання їх наявності чи відсутності. Отже, предмет позову повинен мати правовий характер і випливати з певних матеріально-правових відносин. Предмет позову характеризується певним змістом, в багатьох випадках -- і окремим об'єктом. Тому необхідно відрізняти предмет позову в його безпосередньому розумінні від матеріального об'єкта або матеріального предмета позову. Наприклад, предметом позову про виселення громадянина будуть спірні правовідносини -- право позивача зайняти жиле приміщення і обов'язок відповідача його звільнити, об'єкт -- жиле приміщення. Суть позову може бути визначена правильно лише з урахуванням його матеріально-правової і процесуально-правової складових, які співвідносяться між собою як названі галузі права, нормами яких ці складові позову врегульовані. Вимога позивача до відповідача (матеріально-правова складова позову), хоч і має до процесуальний характер, виникає ще до відкриття провадження у справі, але тільки з відкриттям справи у суді набуває цивільно-процесуального характеру. Це свідчить про те, що позов є цивільною процесуальною формою, яка забезпечує реалізацію матеріального закону, його примусове здійснення за допомогою держави у особі його органу, тобто суду.

Підставу позову складають обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги (п. 5 ч. 2 ст. 119 ЦПК України): юридичні факти матеріально-правового характеру, що визначаються нормами матеріального права, які врегульовують спірні правовідносини, їх виникнення, зміну, припинення; доказові факти, що тісно пов'язані з фактами матеріально-правового характеру, на підставі яких можна зробити висновок про їх наявність чи відсутність (у справах про встановлення батьківства, факти ведення спільного господарства тощо). Треба зазначити що обставини зазначенні в позовні заяві повинні підтверджувати вимоги оскільки у разі відсутності обставин справи або якщо вони не підтверджують вимоги суд може залишити позовну заяву без руху на підставі невідповідності вимогам закону. Від них відрізняються цивільно-процесуальні факти, які підтверджують наявність обставин, необхідних для реалізації права на пред'явлення позову, заходів щодо забезпечення позову, зупинення провадження у справі тощо. Обставини є фактами які підтверджуються доказами. Проте кожна обставина яка в справі може використана стороною на свою користь для підтвердження своїх вимог чи заперечень в залежності від того які докази будуть подаватися сторонами. Позивач також може у свої позовні зазначити обставини від яких він звільнений в силу закону. Це обставини, визнані сторонами та іншими особами, що беруть участь у справі (ч.1), загальновідомі (ч. 2) та преюдиційні (ч. 3 та 4)[40].

Визнання -- це повідомлення стороною чи іншими особами, що беруть участь у справі, обставин, що підтверджують наявність чи відсутність фактів, які за законом повинні доводити друга сторона чи інші особи.

Процесуальним наслідком визнання в цивільному процесі однією зі сторін факту встановленим, є набуття фактом безспірного характеру і звільнення другої сторони від його доказування. Проте на мою думку, на момент вирішення питання про відкриття провадження не можна говорити про даний спосіб звільнення від доказування обставин оскільки для визнання потрібно згода двох сторін, на момент вирішення питання про відкриття провадження не існує сторін є тільки заявник. Тому даний спосіб не може бути використаний під час відкриття провадження, проте це не означає що зазначити їх він не може, оскільки це право прямо передбачено законом, суд під час перевірки відповідності позовної заяви закону не здійснює оцінку обставин. Завдання в даному випадку є формальна перевірка наявності їх в позовні заяві. І якщо суд під час здійснення даної перевірки зробить оцінку доказів це може бути підставою для скасування рішення по справі.

Не потребують доказування обставини, визнані судом загальновідомими. Загальновідомими є обставини, які відомі широкому колу осіб, в тому числі і складу суду. Вони не потребують доказування тому, що об'єктивність їх існування очевидна. Це в основному не дії, а події.

Загальновідомі обставини поділяються на всесвітньо відомі (наприклад столиці держав, географічні назви), відомі на території певної держави (наприклад, національні свята, історичні події, прізвища керівників держави), та локальні, тобто відомі на обмеженій території (наприклад, місцезнаходження органів місцевого самоврядування, назви вулиць).

Не можуть вважати загальновідомими обставинами не факти, а їх оцінки, позиції державних та громадських органів, відомості про окремих фізичних осіб, а також обставини, які хоч і відомі широкому колу осіб, але які не мають об`єктивного існування.

Загальновідомі обставини не потребують доказування незалежно від згоди сторін, оскільки вони достеменно відомі суду[40].

Загальновідомість конкретних обставин суд повинен визнати. Для того, що б суд це питання розглянув, зацікавлена особа, та на яку покладається тягар доказування цієї обставини, повинна подати клопотання про визнання певної обставини загальновідомою. Клопотання вирішується ухвалою суду про визнання обставини загальновідомою. Така ухвала оскарженню не підлягає. Проте на стадії відкриття провадження у справі суд не може вирішити дані питання оскільки на дані стадії вирішуються питання пов'язані із відкриттям провадження, але позивач може вказати на дані обставини у позовні заяві. На сьогоднішній день законодавець не визначив як повинно вирішуватися дане питання, тому для дотримання принципу правової визначеності про який неодноразово наголошував Європейський суд з прав людини ( рішення у справах «Барановський проти Польщі» від 28 березня 2000 року, «Новік проти України» від 18 грудня 2008 року), Конституційний суд України в своїх рішеннях N10-рп/2011 від 11.10.2011 також звертав увагу на дане питання, дані обставини на пізніших стадіях повинні вирішуватися шляхом їх обов'язкового зазначення в рішенні суду.

Преюдиційні факти -- це факти, встановлені рішенням чи вироком суду, що набрали законної сили.

Преюдиційність ґрунтується на правовій властивості законної сили судового рішення і визначається його суб'єктивними і об'єктивними межами, за якими сторони та інші особи, які брали участь у справі, а також їх правонаступники не можуть знову оспорювати в іншому процесі встановлені судовим рішення у такій справі правовідносини.

Преюдиційні обставини не потребують доказування, якщо одночасно виконуються наступні умови:

- обставина встановлена судовим рішення. При цьому слід мати на увазі, що відповідно до ч. 1 ст. 208 ЦПК судові рішення викладаються у двох формах: у формі ухвали і у формі рішення. Тому преюдиційне значення мають обставини, встановлені як рішенням, так і ухвалою суду. Обставини, встановлені рішеннями інших органів, потребують доказування на загальних підставах;

- судове рішення набрало законної сили;

- у справі беруть участь ті самі особи, які брали участь у попередній справі. При цьому якщо у справі беруть участь нові особи, то преюдиційний характер рішення втрачається. Тому не можуть мати преюдиційного значення рішення суду в тотожних за фабулою справах, але за позовом іншого позивача або за участю додаткового співвідповідача. Тому, якщо сторона хоче обійти цю норму, вона може це зробити шляхом залучення у процес додаткового відповідача або третьої особи.

Що ж до преюдиціальності обставин, встановлених вироком у кримінальній або постановою у справі про адміністративне правопорушення, що набрали законної сили, то відповідно до ч. 4 даної статті вони будуть обов'язковими для суду, що розглядає справу про цивільно-правові наслідки дій особи, стосовно якої ухвалено вирок або постанову суду, лише з питань, чи мали місце ці дії та чи вчинені вони цією особою. Усі інші обставини, в тому числі, розмір шкоди, що підлягає відшкодуванню, повинні бути доведені сторонами, та іншими особами, що беруть участь у справі в загальному порядку.

Спеціальний випадок преюдиціальності судового рішення передбачено для справ про захист прав споживачів. Відповідно до ст. 25 Закону України “Про захист прав споживачів” об'єднання споживачів мають право, зокрема звертатися з позовом до суду про визнання дій продавця, виробника (підприємства, що виконує їх функції), виконавця протиправними щодо невизначеного кола споживачів і припинення цих дій. При задоволенні такого позову суд зобов'язує порушника довести рішення суду у встановлений ним строк через засоби масової інформації або іншим способом до відома споживачів [40].

Рішення суду, що набрало законної сили, про визнання дій продавця, виробника (підприємства, що виконує їх функції), виконавця протиправними щодо невизначеного кола споживачів є обов'язковим для суду, що розглядає позов споживача щодо цивільно-правових наслідків їх дій з питань, чи мали місце ці дії і чи були здійснені вони цими особами. Тому данні обставинни можуть використовуватися позивачем при поданні позовної заяви і підтверджуватися відповідними рішеннями суду. Позивач може не подавати відповідні рішення судів під час пред'явлення позову але повинен зазначити про такі рішення у позовні заяві.

Також може покладатися на такі обставини які в свої правові природі являються правовими фікціями чи призюмціями. Термін «фікція» (з лат. fictio) означає щось вигадане, уявне, те, чого насправді не існує. У юридичній літературі юридична фікція розуміється як один зі спеціальних прийомів юридичної техніки, за допомогою якого дійсністю вважається те, що насправді може бути хибним [42;с.452]. Прикладом правової фікції може бути судове рішення про визнання померлою особи, щодо факту існування або смерті якої протягом встановленого законом строку бракує достовірних даних. У цьому випадку днем смерті безвісно відсутньої особи вважається день набуття чинності відповідного рішення суду. Однак збіг цього дня з днем смерті особи малоймовірний. Крім цього, не можна виключати й можливості того, що особа фактично.

Своєрідним юридичним фактом є правова презумпція -- передбачене нормами права припущення про наявність або відсутність певних юридичних фактів. Таке припущення спирається на зв'язок між фактами, які припускаються, та такими, що існують, і це підтверджується наявним життєвим досвідом. Презумпція є не достовірним фактом, а фактом, що припускається з великою мірою ймовірності і застосовується в юридичній практиці як засіб, що полегшує досягнення істини у вирішенні справи. Прикладом закріплення доказових презумпцій у нормах права є презумпції добросовісності та розумності поведінки особи (ч.5 ст.12 ЦК України), правомірності укладеного правочинну (ст.204 ЦК України), правомірності набуття права власності (ст.328 ЦК України) тощо.[23] Тому обставини повинні логічно доповнювати вимоги позивача обгрунтовувати його претензії до відповідачів зазначених у позовні заяві. Потрібно зазначити також що, позивач може змінити підставу що в свою чергу матиме наслідки щодо зміни обставини а також доказів якщо наявні докази не підтверджують нові обставини.

Законодавець вимагає також зазначити доказів для підтвердження кожної обставини. Докази це фактичні дані на основі яких суд робить висновок у справі. Законодавець не вимагає подання доказів під час подання позовної заяви. Заявник у свої позовні заяві повинен навести докази для кожної обставини яка підтверджує його вимоги, шляхом їх зазначенням. Якщо це показання свідка то вказати ім'я свідка, якщо це письмові докази чи речові то він повинен зазначити їх реквізити. Кожна обставина може підтверджуватися різними доказами (засобами доказування). В даному аспекті варто згадати Постанову Пленуму Верховного Суду України №5 від 12.04.1996р. “Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів” зокрема, п.6. постанови зазначає, що заява про захист прав споживача має повністю відповідати вимогам ст.119 ЦПК щодо форми й змісту позовної заяви. До заяви повинні бути додані необхідні документи - залежно від заявлених вимог (наприклад, договір, квитанція-замовлення, квитанція-зобов'язання, транспортна чи інша накладна, чек, касовий ордер) [14]. На мою думку дане положення не відповідає нормам цивільно-процесуального права оскільки ніхто не може покласти додаткові обов'язки на людину крім тих які зазначенні в законі. В даному випадку Верховний Суд України поклав на позивача додаткові обов'язки і тому дані положення не відповідають закону і тому вони не можуть братися до уваги. У випадку коли він не вкаже відповідних доказів суд може залишити позовну заяву без руху надаючи заявнику час для виправлення, якщо заявник не виправить недоліки суд має право повернути позовну заяву. Функції суду на даному етапі являються перевірка відповідності позовної заяви вимогам закону. Так перевіряючи вимоги, що становлять предмет позову, зазначенні у позовні заяві суд не повинен оцінювати їх можливість їх задоволення, суд перевіряє їх наявність. У випадку коли суд виявить що вимога не зазначена чи спосіб захисту не відповідає закону суд повинен залишити позовну без руху і надати заявнику строк для виправлення недоліків, у випадку коли заявник не виправить недоліки суд повертає позовну заяву. Треба зазначити що способи захисту передбаченні у ст 16 ЦК і можуть міститися в інших законах, проте закон надає можливість сторонам договору визначити спосіб і у спірних договірних відносинах можна використати спосіб захисту встановлений договором.

На дані стадії здійснює лише формальну перевірку обставин доказів і вимог на предмет їх наявності. Він не здійснює оцінку доказів оскільки це діяльність яка здійснюється на наступних стадіях і у випадку коли він зробить оцінку доказів на дані стадії рішення може бути оскаржене оскільки порушує ряд принципів такі як безпосередність, повнота, об'єктивність, неупередженість серед яких є також змагальність, оскільки забезпечує реалізацію всіх попередніх принципів.

Суддя, ознайомившись із поданою позовною заявою, повинен зробити одну із процесуальних дій, передбачених ЦПК:

1) відкрити провадження у цивільній справі (ч.1 ст.122 ЦПК);

2) відмовити у відкритті провадження у справі (ч.2 ст.122 ЦПК);

3) залишити позовну заяву без руху (ч.1 ст.121 ЦПК);

4) повернути позовну заяву (ч.3 ст.121 ЦПК)[29].

Якщо позивач відповідно до ухвали суду у встановлений строк виконає вимоги, визначені статтями 119 і 120 ЦПК, сплатить суму судового збору позовна заява вважається поданою в день первісного її подання до суду. Інакше заява вважається не поданою і повертається позивачеві. Крім цього, заява повертається у випадках, передбачені ч.2 ст121 ЦПК.

Вказані обставини є виключними підставами для повернення позовної заяви позивачу й одночасно їх можна розглядати як умови реалізації права на пред'явлення позову.

Так, ухвалою від 28 серпня 2009 року Сколівського районного суду Львівської області було повернено позовну заяву ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про розірвання шлюбу. Суд мотивувався тим що 28 серпня 2009 року позивач звернувся до суду із заявою про повернення йому вищевказаної позовної заяви.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.121 ЦПК України, заява повертається якщо позивач до відкриття провадження у справі подав заяву про повернення йому позову[16].

Про повернення позовної заяви суддя постановляє ухвалу, яка може бути оскаржена в апеляційному порядку (п. З ч. 1 ст. 293 ЦПК України). Це відповідає змісту ст 27 ЦПК де вказується що особи можуть подавати апеляції на рішення судів. Повернення позовної заяви не перешкоджає повторному зверненню із заявою до суду, якщо перестануть існувати обставини, що стали підставою для повернення такої заяви[24].

Ухвала про відмову у відкритті провадження у цивільній справі може бути оскаржена в апеляційному (п. 1 ст. 293 ЦПК) та в касаційному порядку (ч. 1 ст. 324 ЦПК.)[64].

Так, ухвалою 02 листопада 2009 року Миколаївського районного суду Львівської області відмовлено у у відкритті провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, ОСОБА_3 про відшкодування моральної шкоди. Суд виходив з таких мотивів, 26.10.2009року ОСОБА_1 повторно звернувся із вищевказаним позовом.

Встановлено, що ухвалою суду від 30 вересня 2008 року справу №2-224/08 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, ОСОБА_3 про відшкодування моральної шкоди закрита за відмовою позивача від позову. В судовому засіданні ОСОБА_1 попереджався про правові наслідки відмови від позову. Дана ухвала суду ніким не оскаржувалась та не скасовувалась і набрала законної сили.

Беручи до уваги, що відповідно до п.2 ч.2 ст.122 ЦПК України суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо є таке, що набуло законної сили, рішення чи ухвала суду про закриття провадження у справі у зв'язку з відмовою позивача від позову або укладення мирової угоди сторін у спорі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, тому у відкритті провадження за позовом ОСОБА_1 необхідно відмовити[17].

За загальним правилом, ухвала про відкриття провадження у цивільній справі апеляційному оскарженню не підлягає, крім випадку, передбаченому п. 5 ч. 1 ст. 293 ЦПК України, - відкриття провадження у справі з недотриманням правил підсудності.

Тому стадія відкриття провадження провадження у справі в контексті змагальності відіграє важливу роль оскільки саме тут закладаються основи змагального процесу в подальшому.

принцип змагальність судовий справа

2.2 Реалізація принципу змагальності при провадженні у справі до судового розгляду

Одним із основних процесуальних засобів забезпечення своєчасного та повного захисту прав і охоронюваних законом інтересів громадян та юридичних осіб є підготовка цивільних справ до судового розгляду. Метою даної стадії є створення умов для правильного та своєчасного розгляду справи і саме від належного рівня її проведення залежить законність й обґрунтованість рішень та ухвал суду в кожній цивільній справі.

Правильне уявлення про межі тієї чи іншої процесуальної стадії дозволяє чітко визначати її місце в структурі цивільного процесу, визначити її початковий та кінцевий момент, обсяг процесуальних дій, які складають зміст стадії і мають чи можуть бути вчинені в ній для досягнення найближчої процесуальної мети стадії, виконання її завдань та реалізації учасниками процесу своїх процесуальних прав і законних інтересів на відповідному етапі вирішення цивільно-правового спору, тому питання визначення меж тієї чи іншої процесуальної стадії завжди залишається актуальними.

Виходячи із етимології поняття "межі", яке означає обсяг чого-небудь; допустима норма чого-небудь дозволеного, границі поділу, розрізнення яких-небудь явищ, поняття "межі стадії" можна розуміти як таке, що охоплює обсяг усіх тих можливостей, які учасники цивільного процесу мають право або повинні здійснити на тому чи іншому етапі вирішення цивільно правового спору. Тобто межі стадії охоплюють не тільки її межі (часові та просторові), але й їх зміст та суб'єктний склад. Щодо нормативних меж стадії підготовки цивільних справ до судового розгляду, то момент початку даної стадії відповідно до ст.143 ЦПК України визначається днем прийняття суддею позовної заяви. На нашу думку, моментом закінчення стадії підготовки справ до судового розгляду має бути визнано момент фактичного початку судового засідання[28].

Провадження справи до судового розгляду надає можливість відповідачу захиститися від позову позивача. Спосіб захисту відповідача на позов позивача являється заперечення позову. Запереченням є пояснення, в якому заперечують факти, наведені іншими особами у справі [40, с. 223].Заперечення як засіб захисту полягає в тому, що відповідач просто не визнає, заперечує заявлену до нього вимогу позивача. У своїх запереченнях відповідач може посилатися на фактичні обставини, які підтверджують відсутність у позивача спірного права. Він також може заперечувати проти своєї відповідальності за позовом, посилаючись на юридичні обставини. Обов'язковість доказу цих обставин покладається на відповідача. Отже, заперечення проти позову -- це пояснення відповідача з приводу правомірності виникнення і розвитку процесу, проти заявлених вимог позивача по суті[55].

Заперечення проти позову поділяються на матеріально-правові і процесуально-правові.

Процесуально-правовими запереченнями є:

1) відсутність в позивача права на звернення до суду. Відповідно до ст. 3 ЦПК, кожна особа має право в порядку, встановленому цим кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. У випадках, встановлених законом, до суду можуть звертатися органи та особи, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні чи суспільні інтереси. Тому відповідач може доводити неналежність позивача (відсутність у нього прав, на захист яких подано позов, зокрема вказувати що в нього відсутнє право власності у випадку пред'явлення позивачам негаторного позову чи віндикаційного позову чи оспорювати право на відшкодування шкоди коли позивач подасть позов про відшкодування шкоди.);

2) наявність перешкод для відкриття провадження у справі. Відповідач може покликатися на наявність наступних обставин:

- заява не підлягає розгляду в судах у порядку цивільного судочинства;

- є таке, що набрало законної сили, рішення чи ухвала суду про закриття провадження у справі у зв'язку з відмовою позивача від позову або укладенням мирової угоди сторін у спорі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав. Відмова від позову не позбавляє другу сторону права пред'явити такий самий позов до особи, яка відмовилась від позову;

- у провадженні цього чи іншого суду є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав;

- є рішення третейського суду, прийняте в межах його компетенції, щодо спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, за винятком випадків, коли суд відмовив у видачі виконавчого листа на примусове виконання рішення третейського суду або скасував рішення третейського суду і розгляд справи в тому ж третейському суді виявився неможливим;

- після смерті фізичної особи, а також у зв'язку з припиненням юридичної особи, які є однією із сторін у справі, спірні правовідносини не допускають правонаступництва.

Матеріально-правовими запереченнями є:

1) незаконність вимог позивача. Відповідач може доводити, що вимоги позивача суперечать чи не відповідають закону, тобто через незаконність даних вимог зокрема через обрання неправильного способу захисту порушеного права. Так відповідач у справах про визнання договору укладеним може зачерпувати проти застосування такого способу захисту оскільки відповідно до п.8 постанови ПВСУ « Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочиннів недійсними», вимога про визнання правочинну (договору) не укладеним не відповідає можливим способам захисту цивільних прав та інтересів, передбачених законом. Суди мають відмовляти в позові з такою вимогою.[15]

2) необґрунтованість вимог. Відповідач може заперечувати порушення, в якому його звинувачує позивач, неналежність відповідача, відсутність відповідних доказів, неправильну оцінку доказів позивачем. Так відповідач може зазначати що обставини якими обгрунотовує не підтверджують вимоги які заявив позивач або докази які підтверджують обставини справи є не допустимими в результаті порушення процедури їх зібрання, чи не належними. Так заперечення однією із сторін факту вчинення правочинну або оспорювання окремих його частин може доводитися письмовими доказами, засобами аудіо-, відеозапису та іншими доказами. Рішення суду не може грунтуватися на свідченнях свідків. Тому якщо позивач грунтує свої вимоги на підставі того що між сторонами був укладений договір і підтверджує дану обставину показаннями свідків то відповідач може вказувати на те що дані докази є допустимими , оскільки відповідно ч.2 ст. 59 ЦПК обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Відповідач має право пред'явити зустрічний позов початку розгляду справи по суті (частина перша статті 123 ЦПК ), а треті особи, які заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору, можуть вступити у справу шляхом пред'явлення позову до однієї чи обох сторін до закінчення судового розгляду (частина перша статті 34 ЦПК ). На практиці виникає питання про можливість пред'явлення зустрічного позову третім особам з самостійними вимогами оскільки вони можуть вступити у процес до його закінчення, а пред'явити зустрічний позов можна до початку розгляду справи по суті, незважаючи на ст. 120 ЦПК яка вказує на те що при відкритті провадження вже відомі треті особи, в літературі панує думка що до третіх осіб з самостійними вимогами не можна пред'являти зустрічний позов до цього висновку приходить також Угриновська О.І. у коментарі до Цивільно процесуального кодексу. На мою думку відповідачеві потрібно надати можливість подати зустрічний позов до третіх осіб, це б відповідало принципу змагальності оскільки нинішній стан вказує на те що є порушення принципу змагальності між учасниками процесу шляхом надання одним більше можливостей ніж іншим[40].

Ст. 131 ЦПК вказує що, сторони зобов'язані подати свої докази суду до або під час попереднього судового засідання у справі, а якщо попереднє судове засідання у справі не проводиться, - до початку розгляду справи по суті, проте ч.2 ст. 27 ЦПК вказує що особи, які беруть участь у справі позовного провадження, для підтвердження своїх вимог або заперечень зобов'язані подати усі наявні у них докази до або під час попереднього судового засідання, а якщо попереднє судове засідання у справі не проводиться - до початку розгляду справи по суті. Тому законодавцю потрібно внести зміни до ЦПК з метою узгодження статей, оскільки ст. 131 ЦПК суттєво звужує осіб які мають право на подачу доказів що призводить до порушення прав інших учасників процесу що є істотним порушенням принципу змагальності. Отже, під час попереднього судового засідання суд вирішує різні питання.

Необхідно погодитися з проф. В. Тертишніковим, який пропонує поділити ці питання на чотири групи: І. Щодо учасників процесу по даній справі; ІІ. щодо доказів і доказування; ІІІ. щодо особливостей, які притаманні даній справі; ІV. щодо призначення справи до розгляду.

Таким чином, перша група питань стосується складу осіб, які беруть (братимуть) участь у справі. При вирішенні цих питань суд з'ясовує, хто повинен брати участь у справі, а хто має право брати участь у справі. Наприклад, суд має право притягнути до участі у справі співвідповідачів, якщо має місце обов'язкова співучасть (ч. 2 ст. 32 ЦПК України). Натомість третіх осіб суд може лише повідомити про розгляд справи і не може залучити до її розгляду в імперативному порядку. Також суд визначає факти або в нашому випадку обставини які повинні встановити для вирішення справи. Також з'ясовує, які докази подані чи подаються на попередньому судовому засіданні кожною стороною для обґрунтування своїх доводів чи заперечень щодо невизнаних обставин. Якщо суд неправомірно відмовить у прийняті доказів це може бути підставою для задоволення апеляції у випадку коли суд визнає обґрунтованими дані твердження.

Щодо договірного представника, то потрібно зазначити що адвокат відповідно до ст. 6 Закону України «Про адвокатуру» збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази в цивільних, господарських, кримінальних справах і справах про адміністративні правопорушення, зокрема:

-запитувати і отримувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об'єднань, а від громадян -- за їх згодою;

-ознайомлюватися на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними для виконання доручення документами і матеріалами, за винятком тих, таємниця яких охороняється законом;

-отримувати письмові висновки фахівців з питань, що потребують спеціальних знань, опитувати громадян[4].

Тому адвокат має ширші права для отримання фактичних які можуть бути використані як докази.

Можливість отримання фактичних даних які пізніше можна використати як докази передбачено також Законом України « Про звернення громадян» , Законом України « Про інформацію», Законом України « Про доступ до публічної інформації».

Відповідно до вимог частини третьої статті 45 ЦПК суд повинен з'ясувати необхідність залучення до участі у справі органу державної влади чи органу місцевого самоврядування для подання висновків на виконання своїх повноважень. Участь зазначених органів у цивільному процесі для подання висновків є обов'язковою у випадках, встановлених законом, або якщо суд визнає це за необхідне. Органи місцевого самоврядування можуть брати участь у цивільному процесі з метою захисту власних цивільних прав та інтересів, оскільки такі органи також є суб'єктами цивільно-правових відносин на рівні з іншими їх учасниками, а тому мають право на захист своїх прав у порядку цивільного судочинства. У цьому випадку органи місцевого самоврядування будуть виступати в процесі у якості сторони чи третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, або третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору.

Цивільний процесуальний кодекс України у статті 45 передбачає, що органи місцевого самоврядування можуть брати участь у цивільному процесі у формі звернення до суду з заявами про захист прав, свобод та інтересів інших осіб, або державних чи суспільних інтересів, а також у формі подання висновків на виконання своїх повноважень. У цих випадках орган місцевого самоврядування діє у цивільному процесі не у власних інтересах, а для захисту інтересів інших осіб, або суспільних інтересів, що зумовлює не зводимість його процесуального становища до ролі сторін чи третіх осіб у справі. У зв'язку з тим, що саме інтерес органу виступає конституюючим елементом специфіки його участі в процесі для захисту «чужих» прав та інтересів, потрібно дослідити його детально.

Науковець Богдан Й.Г. зазначає, що процесуальний інтерес такого органу полягає в отриманні сприятливого судового рішення в інтересах інших осіб.

Отже, здійснивши загальний аналіз правової природи інтересу органів місцевого самоврядування у цивільному процесі та проаналізувавши різні точки зору з приводу виду інтересу, який притаманний цим органам у процесі, можна зробити висновок про наявність в них лише процесуального інтересу у вирішенні справи. Ці висновки дозволять в подальшому, зокрема, чітко визначити місце органів місцевого самоврядування серед учасників цивільного процесу та їх цивільно-процесуальну правосуб'єктність.[51]

Так відповідно до ст. 17 ЗУ « Про охорону дитинства» батьки або особи, які їх замінюють, не мають права без дозволу органів опіки і піклування, наданого відповідно до закону, укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації, відмовлятися від належних дитині майнових прав, здійснювати поділ, обмін, відчуження житла, зобов'язуватися від імені дитини порукою, видавати письмові зобов'язання[6]. Тому участь даних органів в цивільному процесі є обов'язкова і вони можуть подавати докази для підтвердження свої висновків. У випадку коли батьки реалізують майно без згоди органів опіки і піклування вони можуть подавати самостійно позов в інтересах дитини. І тому мають право подавати докази для підтвердження свої обставин які обґрунтовують вимоги.

Друга група питань, які повинні бути вирішені під час попереднього судового засідання, стосується доказів і доказування. Зокрема, суд повинен з'ясувати, якими доказами кожна сторона буде обґрунтовувати свої доводи чи заперечення.

У вітчизняному цивільному процесуальному судочинстві на стадії провадження у справі до судового розгляду перед сторонами, їх представниками і суддею одним із завдань ставиться визначення фактів, які необхідно встановити для вирішення спору і які з них визнаються кожною стороною, а які підлягають доказуванню (п.3 ч.6 ст. 130 ЦПК). Це завдання безпосередньо пов'язане з визначенням предмета доказування.

Ч. 1. ст. 179 ЦПК України зазначає, що предметом доказування під час судового розгляду є факти, які обґрунтовують заявлені вимоги сторін чи заперечення або мають інше значення для вирішення справи (причини пропуску строку позовної давності тощо) і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Предметом доказування позивача буде підстава позову, предметом доказування відповідача - обставини, які покладені ним в основу заперечення проти позову. Предмет доказування інших осіб, які беруть участь у справі, також підлягає диференціації. Зміст предмета доказування кожного з них зумовлюється метою його участі в процесі[37, с. 161 - 162].На думку більшості, предметом доказування визнається така сукупність фактів, яка має матеріально-правове значення для правильного розгляду суті справи [59, с. 22].

Другі автори вважають, що предмет судового доказування являє собою сукупність обставин матеріально-правового і процесуального характеру, яку потрібно встановити для правильного вирішення справи [50].

Треті вказують на те, що сукупність всіх фактів, що встановлюються, складає об'єм доказування, в який включаються факти предмета доказування і такі доказові факти, за допомогою яких можна встановити самі факти предмета доказування. Процесуальні факти при цьому не ставляться в один ряд з матеріально-правовими, оскільки вони служать не для вирішення суті справи, а для розгляду можливості ініціювання порядку судового розгляду і його безперешкодного продовження [49].

Визнано, що предмет доказування в цивільній справі позовного характеру має два джерела формування:

- підстави позову і заперечення проти позову;

- гіпотезу і диспозицію норми чи ряду норм матеріального права, що підлягають застосуванню [59, с. 23]. Таким чином, предмет доказування - це коло фактів матеріально-правового значення, необхідних для вирішення справи по суті. Факти, які належать до предмета доказування потрібно, відрізняти від інших фактів, які встановлюються при розгляді справи, однак не пов'язані з правильним вирішенням питання про права і обов'язки сторін [38, с. 162].