Процесуальні відносини, пов’язані зі змагальністю у цивільному судочинстві

Стосовно належності доказів - обидва письмові докази стосувалися предмета доказування, тобто підтверджували фактичні дані, які стосуються справи: наявність у позивача права приватної власності на вказану земельну ділянку та визнання міжвідомчою комісією Шевченківської районної адміністрації Львівської міської ради технічної можливості подальшої експлуатації новозбудованого будинку з гаражем.

У даній ситуації, оцінивши зібрані докази, суд за своїм внутрішнім переконанням, дійшов висновку, що перелік досліджених доказів є достатнім та виніс рішення по справі.

2.4 Реалізація принципу змагальності при перегляді справ

Особливістю перегляду справ в апеляційному порядку є що суд обмежений межами в яких він повинен це здійснити, тобто відповідно ст 303 ЦК, під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції. Апеляційний суд вправі досліджувати лише ті докази, які:

- судом першої інстанції були досліджені з порушенням встановленого порядку;

- докази, в дослідженні яких судом першої інстанції було неправомірно відмовлено (цей факт може бути підтверджений журналом судового засідання та технічним записом судового засідання);

- нові докази, неподання яких до суду першої інстанції було зумовлено поважними причинами (поважність причин повинне довести скаржник). Так, неподання доказів в суд першої інстанції представником через його відсутність під час розгляду справи, не є причиною подання цих доказів в суд апеляційної інстанції[11]. Тому суд може за клопотаннями сторін для дослідження доказів під час підготовки справи до розгляду вирішує питання про виклик свідків, призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення до участі у справі спеціаліста, перекладача. Саме цими доказами апелянт доводить незаконність або (і) необгрунтованість рішення чи ухвали суду. Відповідно до статті 303 ЦПК апеляційний суд при перевірці законності й обґрунтованості рішення суду першої інстанції не має права виходити як за межі доводів апеляційної скарги, так і за межі вимог, заявлених у суді першої інстанції, крім випадків, передбачених частинами третьою та четвертою цієї статті.

За змістом пункту 6 частини третьої статті 295, частини другої статті 303 та пункту 1 частини першої статті 309 ЦПК апеляційний суд може встановлювати нові обставини, якщо їх наявність підтверджується новими доказами, що мають значення для справи (з урахуванням положень про належність і допустимість доказів), які особа не мала можливості подати до суду першої інстанції з поважних причин, доведених нею, або які неправомірно не були цим судом прийняті та досліджені, або доказами, які судом першої інстанції досліджувались із порушенням установленого порядку.

У разі надання для дослідження нових доказів, які з поважних причин не були подані до суду першої інстанції, інші особи, які беруть участь у справі, мають право висловити свою думку щодо цих доказів як у запереченні на апеляційну скаргу, так і в засіданні суду апеляційної інстанції.

Вирішуючи питання щодо дослідження доказів, які без поважних причин не подавалися до суду першої інстанції, апеляційний суд повинен врахувати як вимоги частини третьої статті 27 ЦПК щодо зобов'язання особи, яка бере участь у справі, добросовісно здійснювати свої права та виконувати процесуальні обов'язки, так і виключне значення цих доказів для правильного вирішення справи.

При цьому мають враховуватися вимоги частини третьої статті 27 ЦПК про те, що особи, які беруть участь у справі, зобов'язані добросовісно здійснювати свої права й виконувати процесуальні обов'язки.

Особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їх права та обов'язки, мають право подати до суду апеляційної інстанції всі наявні в них докази на підтвердження порушення їх прав.

Про прийняття та дослідження нових доказів, як і відмову в їх прийнятті, апеляційний суд зобов'язаний мотивувати свій висновок в ухвалі при обговоренні заявленого клопотання (частина друга статті 208, частина перша статті 212, частина перша статті 304 ЦПК ).

Дослідження нових доказів провадиться, зокрема, у таких випадках: якщо докази існували на час розгляду справи судом першої інстанції, але особа, яка їх подає до апеляційного суду, з поважних причин не знала й не могла знати про їх існування; докази існували на час розгляду справи в суді першої інстанції і учасник процесу знав про них, однак з об'єктивних причин не міг подати їх до суду; додаткові докази, які витребовувалися раніше, з'явилися після ухвалення рішення судом першої інстанції; суд першої інстанції неправомірно виключив із судового розгляду подані учасником процесу докази, що могли мати значення для вирішення справи; суд першої інстанції необґрунтовано відмовив учаснику процесу в дослідженні доказів, що могли мати значення для вирішення справи (необґрунтовано відмовив у призначенні експертизи, витребуванні доказів, якщо їх подання до суду для нього становило певні труднощі тощо); наявні інші поважні причини для їх неподання до суду першої інстанції у випадку відсутності умислу чи недбалості особи, яка їх подає, або вони не досліджені судом унаслідок інших процесуальних порушень[40]. Проте суд не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення. Тобто з відси ми можемо зробити висновок що суд може вийти за межі апеляції. Справа розглядається апеляційним судом за правилами, встановленими для розгляду справи судом першої інстанції, з такими винятками і доповненнями:

- розгляд здійснюється колегією у складі трьох суддів;

- зміст рішення (ували), яке оскаржено, доводи апеляційної скарги, межі в яких повинні здійснюватися перевірка рішення (ухвали), встановлюватися обставини і досліджуватися докази, доповідає суддя-доповідач;

- першою пояснення дає особа, яка подала апеляційну скаргу. Якщо апеляційні скарги подали обидві сторони, першим дає пояснення позивач;

- суд може обмежити тривалість виступів в дебатах. При цьому кожній особі, яка бере участь у розгляді справи в апеляційному суді, надається однаковий період часу для виступу;

- підстави для відкладення розгляду справи (оголошення перерви) визначаються на розсуд апеляційного суду.

Тому вся діяльність пов'язана із дослідженням законності та обґрунтованості рішення суду. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. І тому якщо будуть порушенні вимоги ст 213, 214 ЦПК то встановивши підстави зазначені в ст.309 ЦПК суд скасовує рішення суду першої інстанції і ухвалює нове рішення або змінює рішення. В ст 309 зазначається що підставами скасування рішення є порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права і відповідно законодавець вважає що, норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню. Проте суд не може порушити норми матеріального право оскільки він не є учасником даних відносин, тому я пропоную внести зміни в дану статтю шляхом виключення положення про те що підставами для скасування є порушення норм матеріального права. Апеляційне провадження на мою думку являється резервом змагальності оскільки сторони і надалі змагаються у викладенні свого бачення спору перед судом але вже в межах апеляційної скарги.

Суд касаційної інстанції не вдається у перевірку фактичних обставин справи, оскільки їх встановлення вважається прерогативою судів першої та апеляційної інстанції. Він перевіряє справу тільки з точки зору дотримання судами нижчого рівня матеріального і процесуального права, питання права, і тільки в межах доводів, вказаних у скарзі. Інші, навіть дуже важливі порушення закону не можуть впливати на вирішення справи, тому що касатор їх не торкається. В різних країнах мають місце певні відступи від такої класичної моделі касаційного перегляду справ.

В окремих країнах (ФРН, Австрії) існує ревізійний порядок перегляду справ. Ревізійний суд користується значно ширшими повноваженнями, не пов'язаний межами, вказаними у скарзі, в окремих випадках може переглянути рішення, не передаючи справу на новий розгляд. В Україні суд касаційної інстанції має елементи ревізійного порядку перегляду справ.

Фактично змагальність у касації відсутня оскільки за загальним правилом вона відбувається без участі осіб які беруть участь у справі і тільки якщо суд визнає за потрібним залученням даних осіб то вони можуть брати участь у розгляді касації. Дана норма суперечить п. 3 ст 7 ЗУ « Про судоустрій і статус суддів» оскільки ніхто не може бути позбавлений у участі у розгляді своє справи. Оскільки законодавець не вказав що розгляд поводиться в загальному порядку то використовуються спеціальні норми які встановлюють порядок розгляду у касації, а саме норми ст 333 ЦПК.У призначений час головуючий відкриває судове засідання і оголошує, яка справа, за чиєю скаргою та на рішення якого суду розглядається. Після цього з'ясовує, хто з осіб, які брали участь у справі, з`явився, перевіряє їх особу, а також повноваження представників, потім оголошує склад суду, а також прізвище перекладача і роз'яснює особам, які беруть участь у справі, їх право заявляти відводи та інші процесуальні права і обов'язки.

Суддя-доповідач в необхідному обсязі доповідає зміст рішення суду, що оскаржується та доводи касаційної скарги, подання. Особи, які беруть участь у справі, дають свої пояснення. Суд може обмежити тривалість пояснень, встановивши для всіх осіб, які беруть участь у справі, рівний проміжок часу, про що оголошується на початку судового засідання.

В своїх поясненнях сторони, прокурор, інші особи, які беруть участь у справі, вправі наводити тільки ті доводи, які стосуються підстав касаційного розгляду справи.

Судових дебатів в касаційному провадженні не передбачено.

Вислухавши пояснення осіб, які беруть участь у справі, суд виходить до нарадчої кімнати.

У разі потреби, яка визначається на розсуд суду, під час розгляду справи може бути оголошено перерву або розгляд її відкладено[40]. Тому на мою думку змагальність у касації обмежена тим що сторони та інші особи, які беруть участь у справі, можуть наводити тільки ті доводи, які стосуються підстав касаційного розгляду справи.

РОЗДІЛ 3. Змагальність у наказному і окремому провадженні

3.1 Змагальність в окремому провадженні

Положення римського права, згідно з яким спірне позовне судочинство відокремлювалось від безспірного, добровільного, було відтворене цивільним процесуальним законодавством сучасних держав.

У російському праві відповідно до Статуту цивільного судочинства 1874 р. безспірне, добровільне судочинство дістало назву охоронного, котре, як вважалося, точніше визначало характер провадження, під час здійснення якого суд тільки посвідчував або охороняв права окремих осіб. Висловлювалася думка, що охоронне провадження має на меті запобігання правопорушенням, а позовне - усунення правопорушень і поновлення порушених прав.

Зміна в літературі назви «охоронне» на «окреме» провадження пояснювалася тим, що першим не охоплювалися всі види непозовного провадження, віднесені до компетенції суду. Назва «окреме провадження» підкреслювала окремий (особливий), відмінний від позовних характер цих справ як за суттю, так і за формою провадження[68, с. 519].

Правова природа справ окремого провадження у теорії процесуального права визначається по-різному. Одні вчені вважають, що в справах окремого провадження відсутній спір про право, інші виділяють мету процесуальної діяльності суду, що спрямована на захист охоронюваних законом правових інтересів громадян і організацій, а треті основну увагу звертають на предмет окремого провадження, який полягає в установленні юридичного факту чи певної обставини.

Окреме провадження - це самостійний вид цивільного судочинства, у якому суд при розгляді безспірних справ встановлює юридичні факти або обставини з метою захисту охоронюваних законом інтересів громадян і організацій.

Ознаками окремого провадження являються:

- у порядку окремого провадження може вирішуватися спір про факт, про стан, але не спір про право цивільне, тобто заявники вказують на обставини які потребують встановлення, тому тут виключається спір про право, але якщо під час розгляду справи у порядку окремого провадження виникає спір про право, який вирішується в порядку позовного провадження, суд залишає заяву без розгляду і роз'яснює заінтересованим особам, що вони мають право подати позов на загальних підставах;

- мета судового розгляду - встановлення наявності або відсутності факту;

- факт, що встановлюється судом у порядку окремого провадження, повинен мати юридичне значення;

- факт повинен мати безспірний характер;

- закон у більшості випадків точно встановлює коло осіб, які можуть порушити справу;

- справи окремого провадження розглядаються судом за участю заявника, заінтересованих осіб або організацій (справи порушуються заявою, а тому - немає позовної заяви, немає і позову; немає сторін, тому що не вирішується спір про право, а є заявники, заінтересовані особи).

- немає окремих інститутів і категорій, властивих позовному провадженню (співучасті, зустрічного позову, забезпечення позову, мирової угоди, третіх осіб і т.д.).

Справи окремого провадження розглядаються за загальним правилом у тому ж порядку, що і справи позовного провадження. Однак відсутність в них спору про право цивільне обумовлює встановлення для них деяких особливостей. Справи окремого провадження порушуються не інакше, як за заявою, яка містить вимогу до суду, а, отже, окреме провадження - непозовне і одностороннє, воно не містить ні матеріально-правових вимог, ні адресатів такої вимоги. Якщо в процесі розгляду справи окремого провадження з'явиться сторона, то окреме провадження перестане існувати.

Саме односторонність форми окремого провадження і визначає всі інші особливості[40]. Принцип змагальності в окремому провадженні не відсутній він тут обмежений характер, це пов'язано із відсутністю спору про право а отже відсутністю позивача і відповідача а також активністю суду пов'язано із тим, що суд може за власною ініціативою витребувати необхідні докази. Наприклад, відповідно до ч. 1 ст. 239 ЦПК суд за наявності достатніх даних про психічний розлад здоров'я фізичної особи призначає для встановлення її психічного стану судово-психіатричну експертизу. Судово-психіатрична експертиза повинна бути призначена, коли в справі зібрані всі докази, необхідні для призначення цієї експертизи. У тому випадку, коли заявник припускає, що громадянин страждає на хронічний, стійкий психічний розлад, внаслідок якого не здатний усвідомлювати значення своїх дій та/або керувати ними, але при поданні заяви в суд не представить офіційні документи про це з лікувальної установи, суд може за власною ініціативою витребувати їх.

Заявник не зможе отримати певні дані, що стосуються лікарської таємниці від лікарського закладу і вони можуть бути надані лише на вимогу суду.

Так факт можливості витребування доказів судом за власної ініціативи є особливістю яка вказує на елементи слідчого розгляду справи, проте не потрібно забувати що окреме провадження проводиться за всіма правилами встановленими для позовного з врахування особливостей окремого, так заява заінтересованої особи повинна відповідати вимогам встановленими для позовної заяви із врахуванням особливостей справ окремого провадження. Якщо заява не відповідає вимогам встановленим законом то суд залишає таку заяву без руху вказуючи на недоліки і надаючи час для виправлення даних недоліків.

Заявники і заінтересовані особи як особи які беруть участь у справі наділені правами які зазначені у ст 27 ЦПК а саме : мають право знайомитися з матеріалами справи, робити з них витяги, знімати копії з документів, долучених до справи, одержувати копії рішень, ухвал, брати участь у судових засіданнях, подавати докази, брати участь у дослідженні доказів, задавати питання іншим особам, які беруть участь у справі, а також свідкам, експертам, спеціалістам, заявляти клопотання та відводи, давати усні та письмові пояснення судові, подавати свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти клопотань, доводів і міркувань інших осіб, користуватися правовою допомогою, знайомитися з журналом судового засідання, знімати з нього копії та подавати письмові зауваження з приводу його неправильності чи неповноти, прослуховувати запис фіксування судового засідання технічними засобами, робити з нього копії, подавати письмові зауваження з приводу його неправильності чи неповноти, оскаржувати рішення і ухвали суду, користуватися іншими процесуальними правами, встановленими законом. Проте дані права здійснюються з особливостями пов'язаними з окремим провадження. Ураховуючи особливості провадження, попереднє судове засідання не проводиться в окремому провадженнях. Однак, у справах окремого провадження, зокрема, при розгляді справ про обмеження цивільної дієздатності чи визнання фізичної особи недієздатною, про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою чи про відновлення прав на втрачені цінні папери, здійснюються певні підготовчі дії, визначені законом. [55]

Не потрібно забувати що у випадках, встановлених пунктами 1, 3, 4, 9, 10 частини другої статті 234 УПК , розгляд справ проводиться судом у складі одного судді і двох народних засідателів

Під час розляду справ окремого провадження заявник і заінтересовані особи можуть вступати між собою у спір, але цей спір не пов'язаний з правом а з фактом для встановлення якого вони звернулися до суду. Проте в заяві заявники повинні зазначити обставини щодо які повинні встановлюватися судом а також докази. Так, заявник на підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів разом із заявою зобов'язаний надати необхідні докази, коло яких передбачене законодавством, відповідно до конкретного виду справи, що розглядається в порядку окремого провадження. Також, при потребі, суд може за власної ініціативою витребувати необхідні докази, що є правильним, беручи до уваги відсутність змагальності в окремому провадженні, як такої.

Для більш детального розкриття особливостей процесу змагальності в окремому провадженні необхідно розглянути особливості конкретної справи. Так при розгляді справ про визнання особи недієздатною чи обмежено дієздатною законодавець в встановлений чіткий перелік осіб які можуть звернутися з такою заявою також обставини на підставі яких можна звернутися. Заява про обмеження цивільної дієздатності фізичної особи може бути подана членами її сім'ї, органом опіки та піклування, наркологічним або психіатричним закладом. Заява про обмеження права неповнолітньої особи самостійно розпоряджатися своїм заробітком, стипендією чи іншими доходами або позбавлення її цього права може бути подана батьками (усиновлювачами), піклувальниками, органом опіки та піклування. Заява про визнання фізичної особи недієздатною може бути подана членами її сім'ї, близькими родичами, незалежно від їх спільного проживання, органом опіки та піклування, психіатричним закладом.

У заяві про визнання фізичної особи недієздатною повинні бути викладені обставини, що свідчать про хронічний, стійкий психічний розлад, внаслідок чого особа не здатна усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними . У заяві про обмеження цивільної дієздатності фізичної особи повинні бути викладені обставини, що свідчать про психічний розлад, істотно впливають на її здатність усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними, чи обставини, що підтверджують дії, внаслідок яких фізична особа, яка зловживає спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами тощо, поставила себе чи свою сім'ю, а також інших осіб, яких вона за законом зобов'язана утримувати, у скрутне матеріальне становище. Особливістю процесу доказування в даних справах є обов'язкове призначення судом судово-психіатричної експертизи, для встановлення психічного стану особи, лише на підставі результату якої особу можуть визнати недієздатною. Так, згідно зі ст. 239 ЦПК суд за наявності даних про психічний розлад здоров'я фізичної особи призначає для встановлення її психічного стану судову психіатричну експертизу. В ухвалі про призначення експертизи на вирішення експертів мають бути поставлені такі питання:

1) чи хворіє даний громадянин на психічну хворобу;

2) чи розуміє він значення своїх дій та чи може керувати ними.

У виняткових випадках, коли особа явно ухиляється від проходження експертизи, вона за ухвалою суду може бути направлений на експертизу в примусовому порядку [65]. Заявники можуть подавати докази які свідчать про те що особа являється обмежено дієздатною чи не дієздатною. Справи про обмеження цивільної дієздатності фізичної особи чи визнання фізичної особи недієздатною суд розглядає за участю заявника та представника органу опіки та піклування. Питання про виклик фізичної особи, щодо якої розглядається справа про визнання її недієздатною, вирішується в кожному випадку судом з урахуванням стану її здоров'я. Але не виключає що між учасниками може виникнути спір щодо факту для якого була подана заява, тому для підтвердження вони можуть заявляти клопотання про виклик свідків до суду чи витребування доказів, дії щодо збирання доказів може здійснювання суд. Із змісту ст. 243 ЦПК України можна дійти висновку, що у справах про надання неповнолітній особі повної цивільної дієздатності предметом доказування будуть вік особи, факт, що особа працює за трудовим договором, або займається підприємницькою діяльність, чи є матір'ю або батьком дитини. Як зазначає С.Я. Фурса, дані обставини можуть підтвердитися: довідкою з місця роботи, оригіналом трудового договору. Якщо особа займається підприємницькою діяльністю - заявник доводить суду здатність до заняття підприємницькою діяльністю, наприклад, наявність спеціальної освіти, наявність у особи майна. У випадку, якщо особа є батьком чи матір'ю дитини - вона подає докази про це, тобто довідку відповідно до актового запису цивільного стану. Також доводить, що вона працює, має постійний заробіток, дохід, має можливість виховувати дитину самостійно, тощо [61, с. 385]. Заявником являється особа яка досягла 16 річного віку. Справи про надання неповнолітній особі повної цивільної дієздатності суд розглядає за участю заявника, одного або обох батьків (усиновлювачів) або піклувальника, а також представників органів опіки та піклування. Участь представників органів опіки та піклування у розгляді справи є обов'язковою. Показання батьків чи представників органів опіки та піклування повинні оцінюватися судом відповідно до ст 212 ЦК.

Категорії справ про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою мають багато спільного, як в предметі доказування, так і в переліку доказів. Доказуванню підлягають факти: встановлення місця проживання особи, її відсутності за місцем проживання, факти зацікавленості заявника у визнанні особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою, здійснення заявником заходів по розшуку особи та наявність інших обставин, які передбачені цивільним законодавством - як підстави для визнання особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою.

В.В. Решетнікова, наводить наступний перелік засобів доказування по даній категорії справ: показання свідків, довідки з місця проживання особи, з адресних столів, з місця роботи. Доказування зацікавленості заявника у визнанні особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою, може здійснюватися, шляхом надання свідоцтва про одруження у випадку, якщо заявник бажає розірвати шлюб або свідоцтва про народження дитини, усиновлення [50].

Справами окремого провадження розглядається також питання про усиновлення. На відміну від Кодексу 1963 року, який обов'язковими засобами доказування у даних справах, визначав лише висновок органу опіки і піклування про доцільність усиновлення та відповідність інтересам дитини, при необхідності - письмову згоду на це другого з подружжя та (або) дозвіл Центру по усиновленню дітей при міністерстві освіти України, чинний ЦПК передбачає більш широкий перелік документів. Обов'язково повинні бути додані: копія свідоцтва про шлюб, медичний висновок про стан здоров'я заявника, довідка з місця роботи із зазначенням заробітної плати, документ, що підтверджує право власності або користування жилим приміщення та інші документи [55]. Суддя під час підготовки справи про усиновлення дитини до розгляду вирішує питання про участь у ній як заінтересованих осіб відповідного органу опіки та піклування, а у справах, провадження в яких відкрито за заявами іноземних громадян, - уповноваженого органу виконавчої влади. Орган опіки та піклування повинен подати суду висновок про доцільність усиновлення та відповідність його інтересам дитини. Тобто висновок на виконання вимог статті 46 ЦПК.

До висновку органу опіки та піклування мають бути додані:

1) акт обстеження умов життя заявника, складений за місцем його проживання;

2) свідоцтво про народження дитини;

3) медичний висновок про стан здоров'я дитини, про її фізичний і розумовий розвиток;

4) у випадках, встановлених законом, згода батьків, опікуна, піклувальника дитини, закладу охорони здоров'я або навчального закладу, а також самої дитини на усиновлення. Суд у разі необхідності може вимагати подання інших документів, тут проявляється активність суду оскільки він не обмежений відповідно до ЦПК межами заяви. Суд розглядає справу про усиновлення дитини за обов'язковою участю заявника, органу опіки та піклування або уповноваженого органу виконавчої влади, а також дитини, якщо вона за віком і станом здоров'я усвідомлює факт усиновлення, з викликом заінтересованих та інших осіб, яких суд визнає за потрібне допитати. Суд перевіряє законність підстав для усиновлення, в тому числі наявність згоди усиновлюванної дитини, якщо така згода є необхідною, або наявність згоди усиновлюваної повнолітньої особи. Щодо цього факту може виникнути спір і тому заявник може подавати докази про законність усиновлення. В порядку окремого провадження суд також розглядає справи про встановлення юридичних фактів, тобто, фактів від яких залежить виникнення, зміна або припинення правовідносин. До них належать: встановлення факту родинних відносин між фізичними особами; перебування фізичної особи на утриманні; каліцтва; реєстрації шлюбу, розірвання шлюбу, усиновлення; проживання однією сім'єю чоловіка та жінки без шлюбу; належності правовстановлюючих документів особі, прізвище, ім'я, по батькові, місце і час народження якої, що зазначені в документі, не збігаються з ім'ям, по батькові, прізвищем, місцем і часом народження цієї особи, зазначеним у свідоцтві про народження або в паспорті; народження або смерть особи в певний час (ст. 256 ЦПК України).

Безумовно, що кожна справа залежатиме від виду факту, для встановлення якого заявник звертається до суду, та буде особливим. Проте існують обставини, які суд повинен з'ясувати у кожній справі. Заявник повинен довести: чи породжують такі факти юридичні наслідки, тобто чи залежить від них виникнення, зміна або припинення особистих або майнових прав громадян; чи не передбачено іншого порядку їх встановлення; чи не має іншої можливості одержати або відновити загублений або знищений документ, який посвідчує факт, що має юридичне значення; чи не пов'язується встановлення факту з наступним вирішенням спору про право [25].

Важливою обставиною, яка також потребує доказування є мета встановлення юридичного факту. Відповідно до неї можна визначити, які права і обов'язки виникають після встановлення факту, що має юридичне значення, а, отже, уточнити предмет доказування по справі. Доказами, які підтверджують факт, який потребує встановлення, можуть бути: довідки з владних органів (РАЦСу, архівів), інші письмові докази (листи, документи), пояснення свідків, які підтверджують наявність необхідного факту [50].

Розгляд судом справ про відновлення прав на втрачені цінні папери на пред'явника та векселі, спрямований на захист прав законного власника цінного паперу, тобто заявника [71, с. 478].У заяві до суду про визнання втраченого цінного папера на пред'явника або векселя недійсним та відновлення прав на них повинно бути зазначено:

1) ім'я і місце проживання заявника, найменування та місцезнаходження юридичної особи-заявника;

2) обставини, за яких втрачено цінний папір на пред'явника або вексель;

3) повну і точну назву емітента втраченого цінного папера на пред'явника і його реквізити, а для векселя -- вид, номер бланку, суму векселя, дату і місце складання, строк та місце платежу, найменування векселедавця та інших, відомих заявнику, зобов'язаних за векселем осіб, а також першого векселедержателя. За результатами розгляду справи суд ухвалює рішення про визнання втраченого цінного папера на пред'явника або векселя недійсним або про відмову в задоволенні заявленої вимоги. Рішення про визнання втраченого цінного папера на пред'явника або векселя недійсним є підставою для видачі заявникові цінного папера на пред'явника замість визнаного недійсним або проведення визначених ним операцій; для здійснення платежу за векселем або для видачі заявникові векселя замість визнаного недійсним та для відновлення зобов'язаними за векселем особами передавальних написів. Предметом доказування в цих справах буде право власності заявника на вексель або на цінний папір, а також обставини, за яких його втрачено [55]. Зазначені обставини доказуватимуться: документами, довідками емітента та (або) банку. Обставини, за яких було втрачено цінний папір, або вексель, можуть бути підтвердженні: показаннями свідків, відповідними актами органів внутрішніх справ та іншими засобами доказування.

Цивільним законодавством передбачено умови набуття права власності територіальної громади на безхазяйну нерухому річ. Безхазяйною називається річ, яка не має власника, або власник якої невідомий. Заявником у даній справі являється особа, уповноважена управляти майном відповідної територіальної громади. Виходячи з процедури передачі безхазяйної нерухомої речі у комунальну власність, передбаченої ЦК України, предметом доказування є наступні обставини: наявність нерухомої речі, її характеристики; факт відсутності власника і неможливості його встановити; факт взяття безхазяйної нерухомої речі на облік органом, що здійснює державну реєстрацію прав на нерухоме майно; факт опублікування інформації про взяття відповідної нерухомої речі на облік.

Засобами доказування можуть бути: акти опису нерухомого майна, документи, які підтверджують відсутність відомостей про власника у реєстрі прав на нерухоме майно, примірники засобів масової інформації, в яких здійснювалась публікація та інші [50].

Судами також розглядаються справи про визнання спадщини відумерлою. У заяві про визнання спадщини відумерлою повинно бути наведено відомості про час і місце відкриття спадщини, про майно, що становить спадщину, а також докази, які свідчать про належність цього майна спадкодавцю, про відсутність спадкоємців за заповітом і за законом, або про усунення їх від права на спадкування, або про неприйняття ними спадщини, або про відмову від її прийняття. Суд повинен відмовити в прийнятті заяви про визнання спадщини відумерлою, якщо орган місцевого самоврядування подасть заяву до закінчення одного року з часу відкриття спадщини. Справа про визнання спадщини відумерлою розглядається судом з обов'язковою участю заявника та з обов'язковим повідомленням усіх заінтересованих осіб.

У справах про визнання спадщини відумерлою в порядку окремого провадження, за словами С.Я. Фурси, можуть використовуватися такі засоби доказування:

- свідоцтво про смерть, яке є підтвердженням відомостей про час і місце відкриття спадщини;

- докази, які свідчать про належність цього майна спадкодавцю (акти приватизації, договори купівлі-продажу);

- про відсутність спадкоємців за заповітом і за законом - можуть свідчити заходи, які були вчинені нотаріусом щодо їх розшуку;

- про усунення спадкоємців від права на спадкування - рішення або вироки суду;

- про неприйняття спадкоємцями спадщини може говорити відсутність у спадковій справі відповідних заяв про прийняття спадщини;

- про відмову від прийняття спадщини свідчитимуть відповідні заяви спадкоємців [61, с. 395].

ЦПК передбачає особливий розгляд справ про надання особі психіатричної допомоги у примусовому порядку. Законодавець називає лише двох суб'єктів, які можуть звернутися до суду з заявою про припинення надання амбулаторної психіатричної допомоги та про припинення госпіталізації до психіатричного закладу, що здійснювались у примусовому порядку: 1) особа, якій за рішенням суду надається така психіатрична допомога; 2) законний представник такої особи. Закон “Про психіатричну допомогу” до законних представників відносить таких осіб (ст. 1) - батьків (усиновителів), опікунів або інших осіб, які уповноважені законом представляти інтереси інших осіб.

У заяві про проведення психіатричного огляду фізичної особи у примусовому порядку, про надання особі амбулаторної психіатричної допомоги у примусовому порядку та її продовження, про госпіталізацію до психіатричного закладу у примусовому порядку та продовження такої госпіталізації повинні бути зазначені підстави для надання психіатричної допомоги у примусовому порядку, встановлені законом. До заяви про психіатричний огляд або надання амбулаторної психіатричної допомоги у примусовому порядку додається висновок лікаря-психіатра, про продовження примусово амбулаторної психіатричної допомоги, про примусову госпіталізацію, її продовження - висновок комісії лікарів-психіатрів та інші відповідні матеріали. Проте цей висновок не має наперед визначеної сили і оцінюється відповідно до ст 212ЦПК.

Заява лікаря-психіатра про проведення психіатричного огляду особи в примусовому порядку розглядається судом за місцем проживання цієї особи у триденний строк з дня її надходження.

Заяви лікаря-психіатра про надання особі амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку, про продовження надання особі амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку розглядаються судом за місцем проживання особи у десятиденний строк з дня їх надходження.

Заява представника психіатричного закладу про госпіталізацію особи до психіатричного закладу в примусовому порядку розглядається судом за місцем знаходження психіатричного закладу протягом 24 годин з дня її надходження. Заяви представників психіатричних закладів про продовження госпіталізації в примусовому порядку розглядаються судом за місцем знаходження психіатричного закладу у десятиденний строк з дня їх надходження. В судовому засіданні сторони доводять чи заперечують відповідний факт який зазначений у заяві. Рішення про задоволення заяви лікаря-психіатра про проведення психіатричного огляду у примусовому порядку, про надання особі амбулаторної психіатричної допомоги та її продовження в примусовому порядку, а також рішення про задоволення заяви представника психіатричного закладу про госпіталізацію особи до цього закладу та її продовження у примусовому порядку у мотивувальній частині повинні містити посилання на докази та обставини, що підтверджують наявність визначених Законом „Про психіатричну допомогу” підстав для надання таких видів психіатричної допомоги у примусовому порядку. Відповідно рішення про відмову в задоволенні таких заяв повинно містити обґрунтування та підтвердження відсутності таких підстав.

У справах про обов'язкову госпіталізацію до протитуберкульозного закладу заява про обов'язкову госпіталізацію до протитуберкульозного закладу подається до місцевого суду за місцезнаходженням протитуберкульозного закладу, який здійснює медичний (диспансерний) нагляд за цим хворим, або до суду за місцем виявлення такого хворого.

Заява про обов'язкову госпіталізацію хворого на туберкульоз подається до суду протитуберкульозним закладом, який здійснює медичний (диспансерний) нагляд за цим хворим.

Такі заяви, залежно від вимог, що в них ставляться, можна поділити на два види:

- заява про обов'язкову госпіталізацію до протитуберкульозного закладу (хворий на заразну форму туберкульозу виявлений медичним закладом, але відмовляється та ухиляється від лікування);

- заява про продовження лікування в протитуберкульозному закладі (хворому вже надається медична допомога, але він потребує продовження обов'язкового лікування на визначений лікарською комісією строк)

Підставами для обов'язкової госпіталізації до протитуберкульозного закладу відповідно до ст. 12 Закону України „Про боротьбу з захворюванням на туберкульоз” є виявлення (або лікування, - для продовження такого лікування) хворого на заразну форму туберкульозу (в тому числі хворих соціально дезадаптованих, із супутніми захворюваннями на хронічний алкоголізм, наркоманію чи токсикоманію); такий хворий ухиляється від лікування; такий хворий становить загрозу розповсюдження хвороби серед населення. Спільним для заяв є те, що до заяви додається мотивований висновок лікарської комісії про необхідність обов'язкової госпіталізації до протитуберкульозного закладу або про продовження лікування, в якому зазначається строк, протягом якого буде проведено лікування.

Справи про обов'язкову госпіталізацію до протитуберкульозного закладу або про продовження лікування суд розглядає не пізніше трьох днів після відкриття провадження у справі. Особі має бути надано право особистої участі в судовому засіданні, за винятком випадків, коли за даними протитуберкульозного закладу така особа становить загрозу розповсюдження хвороби. Участь у розгляді справи представника протитуберкульозного закладу, за заявою якого відкрито провадження у справі, представника особи, стосовно якої вирішується питання про госпіталізацію, є обов'язковою. Отже, якщо логічно проаналізувати то тут присутній принцип змагальності оскільки є можливість участі особи щодо якої вирішується дане питання а також обов'язкова присутність заявника.

Що стосується розкриття банківської таємниці, то воно може здійснюватись у двох формах: адміністративній, що забезпечується на вимогу компетентних осіб, зазначених у законі, безпосередньо банком і без попереднього звернення до суду та судовій - надається банком, але на вимогу суду або за рішенням суду. У свою чергу, на вимогу суду банківська таємниця розкривається у двох випадках:

а) суддею одноособово з дотриманням режиму секретності;

б) судом при розгляді справи у господарському, адміністративному, кримінальному та цивільному судочинстві (щодо останнього, то це правило є актуальним для цивільних справ, у яких вирішуються спори: про поділ майна, про виконання аліментних зобов'язань, про спадкування, оскільки вони пов'язані з дослідженням доказів, що становлять банківську таємницю, витребуваних судом за клопотанням учасників процесу) [40].

Зазначені відносини здійснюються в порядку окремого провадження. У справах про розкриття банками інформації, яка містить банківську таємницю, щодо фізичних та юридичних осіб, предметом доказування виступають: факт повноважень заявника, на отримання відповідної інформації, обсяг та мета її використання. В обов'язковому порядку у зверненні до суду повинні бути зазначені положення нормативних актів, які наділяють заявника правом володіти таємною інформацією [55].

Розглянувши справи окремого провадження можна сказати що принцип змагальності тут діє але в окремому провадженні він має дещо обмежений характер оскільки відсутній спір про право, проте в судовому порядку між заявниками може виникнути спір про факт, і відповідно ЦПК вони можуть доводити свою правоту за допомогою доказів. Також особливістю окремого провадження є наявність активності суду оскільки він може за своєю ініціативою витребувати доказів, заявники і заінтересовані особи володію комплексом прав відповідно до ст 27 ЦПК а отже можуть заявляти клопотання, висловлювати свої міркування а також здійснювати інші права передбачені ст 27 ЦПК з врахуванням особливостей окремого провадження, тому можна сказати що окремому провадженню властивий принцип змагальності проте у свої специфічні формі.

3.2 Змагальність у наказному провадженні

Інститут судового наказу в тих чи інших формах знайшов досить широке застосування в законодавстві таких європейських країн, як Німеччина, Швейцарія, Данія, Греція, Італія, Франція. Цивільним процесуальним кодексом Німеччини, наприклад, визначено, що за стягненням заборгованості в порядку судового наказу можна звернутись в зв'язку з існуванням вимог, предметом яких є грошова сума в національній валюті. Як особливу форму даний Кодекс передбачає стягнення заборгованості в порядку судового наказу при поданні відповідних документів (вексельне та чекове стягнення заборгованості в порядку судового наказу). Інститут судового наказу відроджений в російському цивільному судочинстві у 1995 р. шляхом внесення доповнень до ЦПК Російської Федерації - нової глави 11 "Судовий наказ". Відповідно до ст. 125 цього Кодексу судовий наказ визначається як "постанова судді, винесена за заявою кредитора про стягнення грошових сум або витребування рухомого майна від боржника"[67].Як зазначає С.С. Бичкова, наказне провадження є ефективним засобом вирішення безспірних справ і нині дедалі частіше застосовується судами. Це - особливий спрощений вид цивільного судочинства, спрямований на швидкий та ефективний захист безспірних прав та інтересів осіб за допомогою видачі судового наказу, що одночасно є судовим рішенням та виконавчим документом. Його метою є спрощення, скорочення та здешевлення судової процедури у тих випадках, коли це можливо та виправдано [25].

Законом передбачено виключний перелік справ наказного провадження ними є :

1) заявлено вимогу про стягнення нарахованої, але не виплаченої працівникові суми заробітної плати;

2) заявлено вимогу про компенсацію витрат на проведення розшуку відповідача, боржника, дитини або транспортних засобів боржника;

3) заявлено вимогу про стягнення заборгованості за оплату житлово-комунальних послуг, телекомунікаційних послуг, послуг телебачення та радіомовлення з урахуванням індексу інфляції та трьох відсотків річних, нарахованих заявником на суму заборгованості;

4) заявлено вимогу про присудження аліментів на дитину в розмірі тридцяти відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, якщо ця вимога не пов'язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших зацікавлених осіб;

5) заявлено вимогу про повернення вартості товару неналежної якості, якщо є рішення суду, яке набрало законної сили, про встановлення факту продажу товару неналежної якості, ухвалене на користь невизначеного кола споживачів.

Даний вид провадження є безспірним оскільки видача судового наказу проводиться без судового засідання і виклику стягувача та боржника для заслуховування їх пояснень. Тому для даного провадження відсутній принцип змагальності оскільки сторони не викликаються у судове засідання і не можуть зреалізувати свої права. У разі прийняття судом ухвали про відкриття наказного провадження, суд у триденний строк з моменту її постановлення видає судовий наказ по суті заявлених вимог. Тому під час вирішення питання про видачу судового наказу який являється є особливою формою судового рішення, що видається судом за результатами розгляду вимог, передбачених статтею 96 ЦПК. Судовий наказ має відповідати вимогам до виконавчого документа, встановленим Законом України “Про виконавче провадження” та обов'язково містити положення про дату видачі судового наказу стягувачу, дату набрання судовим наказом законної сили та строк пред'явлення судового наказу до виконання. Зазначені відомості вносяться до судового наказу у день його видачі стягувачу для пред'явлення до виконання. Сутність даного рішення підкреслюється самою назвою - судовий наказ, тобто правозастосовний акт державно-владного органу, який пропонує суб'єктам визначену правовою нормою поведінку[65].

Боржник має право протягом десяти днів з дня отримання копії судового наказу та доданих до неї документів подати заяву про його скасування. Заява про скасування судового наказу може також бути подана органами та особами, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб.

У заяві про скасування судового наказу має бути зазначено:

1) найменування суду, в який подається заява;

2) ім'я (найменування) стягувача та боржника, а також ім'я (найменування) представника боржника, якщо заява подається представником, їхнє місце проживання або місцезнаходження;

3) наказ, що оспорюється;

4) посилання на обставини, які свідчать про повну або часткову необґрунтованість вимог стягувача;

5) посилання на докази, якими боржник обґрунтовує свої заперечення проти вимог стягувача;

6) перелік документів, що додаються до заяви.

Незважаючи що в заяві зазначаються обставини і докази то при скасуванні заяви про видачу судового наказу змагальність не можлива оскільки сторони не можуть зреалізувати свої у зв'язку спору про право. Питання про прийняття заяви про скасування судового наказу до розгляду суд вирішує не пізніше наступного дня після її передачі визначеному судді. Копія ухвали про прийняття заяви про скасування судового наказу до розгляду не пізніше наступного дня з дня її постановлення надсилається стягувачу та боржнику. Разом з копією ухвали стягувачу та боржнику надсилається повідомлення про час і місце розгляду заяви про скасування судового наказу, а стягувачу надсилається також копія такої заяви та доданих до неї документів. Заява про скасування судового наказу розглядається судом протягом десяти днів з дня постановлення ухвали про прийняття такої заяви до розгляду у відкритому судовому засіданні. Неявка осіб, належним чином повідомлених про час і місце розгляду заяви про скасування судового наказу, не перешкоджає розгляду такої заяви. Тому у випадку наявності боржника і кредитора при розгляді справи про скасування судового наказу можлива змагальність, проте законодавець вказав що не явка зазначених осіб в судове засіданння не є підставою для відкладення засідання і воно відбувається без їх часті. Тому можна зробити висновок про те що при скасуванні судового наказу при наявності боржника і кредитора не можлива змагальність.

ВИСНОВКИ

Беручи до уваги розвиток суспільних правовідносин та їх різноманіття, слід наголосити на потребі Української держави у досконалій правовій системі. Необхідними є пошук нових форм, засобів та способів вирішення цивільних спорів або удосконалення існуючих. Дослідження проблем принципу змагальності процесу займає особливе місце у процесуальному праві.

У магістерській роботі здійснено аналіз та теоретичне узагальнення законодавства, судової практики і наукової літератури, що стосуються пиципу змагальності в цивільному судочинстві.

Провівши теоретичне та практичне дослідження теми, можна зробити наступні висновки:

1. При дослідженні поняття та сутності змагальності мною було розглянуто декілька поглядів щодо його трактування. Найбільш правильним, на мою думку, є визначення поняття яке враховувало сутність даного явища із всіх аспектів його прояву. Таким чином, змагальність - це надання суду, в усній, письмовій чи іншій матеріальній формі доказів які підтверджували або спростовували обставини справи на яких побудовані вимоги чи заперечення які містяться по справі.

Враховуючи дискусійність поняття змагальності, вважаю за необхідне його законодавче закріплення.

Змагальність це діяльність яка охоплює осіб які беруть участь у даному процесі. Вона забезпечує реалізацію прав та здійснення обов'язків сторін. Саме в змагальності проявляється ініціативність подання доказів і доведення перед судом обставин які покладенні в основу вимог чи заперечень. Суд в змагальному процесі хоча і позбавлений ініціативності проте він не є відсторонений від нього, він повинен забезпечити реалізацію сторонами свої прав та виконання ними своїх обов'язків.

2. Принцип змагальність починає свою реалізацію з моменту пред'явлення позовної заяви, де вказані всі основні елементи щодо яких будить відбуватися змагальний процес, а саме вимога (предмет позову),обставини ( підстава позову) і докази, і закінчуючи винесенням остаточного рішення по справі. В кожній стадії процесу реалізується певні свої особливості змагальності, які пов'язані не тільки з процесуальною складовою але і особливістю кожної справи.

3. Основну роль в змагальності відіграє доказування, оскільки саме під час доказування найбільш істотно проявляється принцип змагальності, оскільки під час доказування сторони вступають між собою що вимог, обставин і доказів. Процес доказування складається з послідовного ряду дій, які становлять елементи (стадії) його структури. Найбільш актуальну структуру процесу доказування, на мою думку, надають С.Я. Фурса та Т.В. Цюра, які відокремлюють класифікацію стадій процесу доказування від класифікації стадій судового процесу.

4. Досліджуючи генезис змагальності можна сказати що він притаманний судам до революційного періоду. Проте в радянський період змагальний процес був замінений слідчим що негативно відбилося на самому процесі, суду надавалося можливість саму за власною ініціативою збирати докази що суперечить самі сутності змагальності. Слідчий процес у цивільному процесі домінував до прийняття нової Конституції який змагальність зробив не галузевим принципом а конституційним, що вплинуло на все наступне процесуальне законодавство.

5. Новий Цивільно-процесуальний кодекс закріпив принцип змагальності тим самим зазначив що в процесі можна досягнути тільки формальної істини, оскільки суд робить висновки і приймає рішення по справі на підставі зазначених обставин які обґрунтовують вимоги чи заперечення і поданих для їх підтвердження доказів. У випадку коли суд проявить ініціативу це може стати підставою для скасування рішення по справі.

6. Брати участь у доказовій діяльності можуть всі особи, які беруть участь у справі. Проте, відповідно до принципу змагальності судового процесу, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень (за винятком презумцій та фікцій, а також обставин, що відповідно до ЦПК, не підлягають доказуванню). Даний принцип передбачений у Конституції та отримав своє відображення у чинному ЦПК України, чим вніс відповідний розподіл обов'язків по доказуванню. На мою думку, зміна принципу активності суду до принципу змагальності у цивільному судочинстві є такою, що створює можливість особам, що беруть участь у справі, належно реалізувати свої процесуальні права та обов'язки. Потрібно внести зміни, також, до ч.1 ст 131 ЦПК оскільки вона не відповідає положенням ч. 2 ст.27 ЦПК, оскільки право на подання доказів належить за ч.1 ст 131 ЦПК ці положення обмежують право інших осіб які беруть участь у справі на подання доказів, що передбачає ч. 2 ст.27 ЦПК.