Право на квалифицированную юридическую помощь как принцип уголовного процесса в Республике Казахстан

К сожалению, в ходе проведенного исследования нами не удалось выяснить количество положительных решений принятых по жалобам, заявленным адвокатами. Можно лишь констатировать, что в основном содержание жалоб, поданных в апелляционном или надзорном порядке, касаются тех же вопросов что и в ходатайствах, заявленных в стадии предварительного расследования.

К документам иного правового характера относятся письменные заключения, различные официальные обращения в государственные или иные органы или к их руководителям и иным должностным лицам, направленные на восстановление нарушенных прав и законных интересов. А также всевозможные запросы, требования и иные аналогичные обращения.

В целом адвокатами составляется довольно значительное количество различных документов. Согласно представленным отчетам в 2006 году адвокатами по Казахстану было составлено 161683 различных документа из них 46596 - бесплатно, в 2007 - 193638, из них бесплатно - 58816, в 2008 - 179705, 63924 - бесплатно, в 2009 году из 210019 составленных по правовым вопросам документов 58926 - бесплатно.

Письменное заключение - это выраженное посредством слов утверждение адвоката по тому или иному вопросу, к которому он пришел на основании изучения того или иного вопроса, произошедших событий и фактов, обстоятельств гражданского, уголовного, административного дел, применения норм материального и процессуального законодательств и прочее. Заключение, данное адвокатом, носит не обязательный, а рекомендательный характер.

Оказывая юридическую помощь, адвокат вправе запрашивать во всех государственных органах и негосударственных организациях сведения, необходимые для осуществления адвокатской деятельности.

Запрос - это официальное обращение адвоката к органам государственной власти, органам местного самоуправления, а также руководителям общественных объединений и иных организаций о предоставлении сведений или иной информации, необходимой для оказания юридической помощи. Путем внесения изменений в УПК конкретизирован перечень предоставляемых сведений, к которым относятся справки, характеристики и иные документы.

Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны представить адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии в течении десяти суток. К сожалению, на практике положение Закона (ч.3 ст. 125 УПК РК), обязывающее органы и организации выдавать запрошенные документы, не всегда исполняется.

По проблемам неисполнения адвокатских запросов неоднократно отрицательно высказывались различные исследователи данного вопроса, а также представители органов управления адвокатурой. Так, В.В. Варфоломеев, указывает, что «…государственные органы либо отказываются получать адвокатский запрос, либо игнорируют его, либо отвечают, что соответствующая информация может быть предоставлена только по запросу суда, рассматривающего дело» [13, c.34].

Следует признать, что в некоторых случаях нарушение Закона, а именно непредставление адвокату интересующей информации, в конечном итоге приводит к тому, что нарушается конституционное право граждан на получение квалифицированной помощи.

В частности Верховный суд РК разъясняя содержание гласности в своем нормативном постановлении прямо указал, что гласность предполагает доступность участников процесса ко всем материалам дела, в том числе полученным в ходе оперативно-розыскных мероприятий, к указаниям прокурора, данным в ходе предварительного расследования (за исключением случаев, предусмотренных законом) [14].

Между тем, на практике адвокаты вынуждены получать интересующую их информацию на иных основаниях и, соответственно, в другом порядке. Так в уголовном процессе адвокат, как правило, обращается с ходатайством к органу, ведущему уголовный процесс, который по своему усмотрению может запросить интересующую адвоката информацию, а может и проигнорировать, указав, что данная информация не имеет значения для уголовного дела. Следовательно, адвокат ограничен в получении значимой для него информации, если орган, ведущий уголовный процесс, не признает её таковой. В этом мы видим ограничение полномочий адвоката в части

Также причиной неисполнения адвокатских запросов, отдельные авторы называют отсутствие соответствующей ответственности за неисполнение адвокатских запросов [15, c.68]. Однако данное утверждение не применимо к казахстанскому законодательству, поскольку статья 17 Закона РК «Об адвокатской деятельности» в качестве обеспечения гарантии адвокатской деятельности обязывает государственных служащих и руководителей негосударственных организаций в десятидневный срок дать письменный ответ на обращение адвоката, связанное с оказанием им юридической помощи по конкретному делу. А в случае препятствования осуществлению адвокатской деятельности, предусмотрено привлечение к ответственности в соответствии с законом. Таким препятствованием можно считать, в том числе, отказ в предоставлении сведений на запрос адвоката. В частности, статья 523 КОАП РК предусматривает административную ответственность за воспрепятствование должностным лицом осуществлению законной деятельности адвоката либо коллегии адвокатов, юридической консультации, адвокатской конторы, выразившееся в непредставлении либо отказе представления в установленные законодательством сроки по письменному запросу необходимых документов, материалов или сведений, требуемых для осуществления их профессиональных обязанностей, если эти действия не имеют признаков уголовно наказуемого деяния.

Адвокат также может получать интересующие его сведения путем инициирования на договорной основе производства судебной экспертизы в соответствии в порядке, предусмотренном ст.242 УПК РК. При этом адвокат представляющий интересы своего клиента должен в письменном виде представить органу, ведущему уголовный процесс, вопросы, по которым, по его мнению, должно быть дано заключение эксперта, указывает объекты исследования, а также называет лицо (лица), которое может быть приглашено в качестве эксперта. Однако, несмотря на то, что законом запрещено отказывать в назначении экспертизы, все же имеется оговорка предусматривающая возможность такого отказа либо отклонении отдельных вопросов в случаях, когда вопросы, представленные на ее разрешение, не относятся к уголовному делу или предмету судебной экспертизы.

Право назначения экспертизы однозначно оставлено за органом, ведущим уголовный процесс, который принимает решение путем вынесения соответствующего постановления, следовательно, могут быть проигнорированы вопросы, которые по субъективному мнению должностного лица не имеют отношения к уголовному делу или предмету судебной экспертизы, хотя данный подход является спорным.

В этой связи полагаем, что в законе не должно быть оговорки дающей право органу, ведущему уголовный процесс, отказать в назначении экспертизы либо исключении отдельных вопросов.

Адвокат также может получать интересующие его сведения путем привлечения на договорной основе специалиста, однако порядок такого привлечения законом не оговорен. На наш взгляд, по смыслу законодателя привлечение специалиста осуществляется по аналогии в порядке, предусмотренном ст.242 УПК РК. Данное мнение основано на положениях ст.84 УПК РК, определяющей специалиста как лицо незаинтересованное в деле, обладающее специальными знаниями, необходимыми для оказания содействия в собирании, исследовании и оценке доказательств, путем разъяснения участникам уголовного процесса вопросов, входящих в его специальную компетенцию, а также применения научно-технических средств. При этом специалист обязан явиться лишь по вызову органа, ведущего уголовный процесс (ч.3 ст.84 УПК РК). Следовательно, и в данном случае возможность участия специалиста в уголовном процесса, также зависит от усмотрения соответствующего должностного лица.

Внесенными в декабре 2009 года изменениями и дополнениями было конкретизировано право адвоката на получение сведений, необходимых для осуществления защиты, путем опроса с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к уголовному делу. Однако, тут же сделана оговорка о том, что полученные в ходе опроса сведения, могут быть использованы в качестве доказательств только после допроса лица органом, ведущим уголовный процесс, проведенного в порядке, установленном настоящим Кодексом, т.е. по правилам, установленным гл.26 УПК РК. Отсюда следует, что и результаты опроса, проведенного адвокатом, могут быть подвергнуты анализу и поставлены под сомнение органом уголовного преследования, при досудебном производстве.

Закон предусмотрел возможность непосредственного использования в качестве доказательств, сведений полученных путем опроса лица, только в случае если лицо не может быть допрошено, при этом не конкретизировал, какие именно обстоятельства могут препятствовать проведению допроса. Гарантией обеспечения подлинности подписи ранее опрошенного лица установлена необходимость её удостоверения в установленном законом порядке, т.е. нотариально.

Адвокаты при осуществлении своей деятельности вправе также использовать все не запрещенные законом средства и способы защиты прав и законных интересов лиц, обратившихся за юридической помощью и совершать иные действия, не противоречащие законодательству.

Наряду с этим адвокат может иметь специфические права и обязанности, объем которых зависит от его процессуально-правового статуса. При этом следует иметь ввиду, что часть из них касается полномочий, реализуемых при досудебном производстве.

Закон РК «Об адвокатской деятельности» определяет перечень специфических прав, большинство из которых конкретизируются в отраслевом законе. Так, согласно статье 14 адвокат наделен определенными процессуальными правами.

Адвокат вправе выступать в качестве защитника или представителя по уголовным, административным и гражданским делам. При этом он должен защищать и представлять права и интересы лиц, обратившихся за юридической помощью, во всех судах, государственных, иных органах и организациях, в компетенцию которых входит разрешение соответствующих вопросов.

Следует иметь ввиду, что адвокат выступает в качестве защитника только в административном и уголовном судопроизводстве. Статья 588 КОАП РК определяет: защитник - лицо, осуществляющее в установленном законом порядке защиту прав и интересов лица, привлекаемого к административной ответственности, и оказывающее ему юридическую помощь.

Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан в статье 70 устанавливает, что защитник это лицо, осуществляющее в установленном законом порядке защиту прав и интересов подозреваемых (обвиняемых) и оказывающее им юридическую помощь.

В качестве представителя адвокат может выступать как в гражданском, так в административном и уголовном процессе, при этом по гражданским делам адвокат участвует представителем не только истца, но и ответчика, а в административном и уголовном только потерпевшего. В случае заявления по уголовному делу гражданского иска, допускается участие адвоката в качестве представителя как гражданского истца, так и гражданского ответчика.

Адвокат - представитель потерпевшего является самостоятельным и равноправным субъектом уголовного процесса. Он действует в уголовном деле не вместо потерпевшего, а наряду с ним и наделен широкими полномочиями. На предварительном следствии адвокат -- представитель потерпевшего имеет право: представлять доказательства; заявлять ходатайства; знакомиться со всеми материалами дела с момента окончания предварительного следствия, приносить жалобы на действия следователя и прокурора.

Адвокат - представитель потерпевшего имеет право участвовать в судебном разбирательстве, заявлять отводы, ходатайства и высказывать мнение о ходатайствах, заявленных другими участниками судебного разбирательства, поддерживать гражданский иск и просить суд о принятии мер для обеспечения заявленного иска, вносить предложения о порядке исследования доказательств, представлять доказательства и участвовать в их исследовании, участвовать в судебных прениях, знакомиться с протоколом судебного заседания и подавать на него замечания.

Адвокат - представитель потерпевшего имеет право приносить жалобы на действия суда и обжаловать приговор в кассационном порядке. Участие в деле адвоката - представителя потерпевшего никогда и никаким образом не должны ограничивать возможности потерпевшего самостоятельно осуществлять свои процессуальные права.

В отличие от адвоката - представителя потерпевшего адвокат - представитель гражданского истца и гражданского ответчика действует в уголовном деле, как правило, не наряду с гражданским истцом и гражданским ответчикам, а вместо них. Права, предоставленные по закону гражданскому истцу и гражданскому ответчику, реализуются или непосредственно ими, или адвокатом - представителем гражданского истца и гражданского ответчика. По окончании предварительного следствия с материалами уголовного дела вправе знакомиться гражданский истец и гражданский ответчик, или их представители - адвокаты.

Адвокат - представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика обязан:

1. Оказывать правовую помощь потерпевшему, гражданскому истцу и гражданскому ответчику (разъяснять им права, давать советы по правовым вопросам, разъяснять юридическую квалификацию действий обвиняемого, порядок предъявления гражданского иска, меры по обеспечению заявленного иска, оказывать помощь в составлении ходатайств, жалоб, заявлений, отводов, по уголовному делу);

2. Охранять права и законные интересы потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика;

3. Участвовать в доказывании по уголовному делу для установления оснований и размера гражданского иска путем заявления ходатайств, направленных на собирание, проверку и оценку доказательств, участия в исследовании доказательства.

С момента допуска к участию в деле адвокат вправе иметь свидания наедине со своим подзащитным без ограничения их количества, продолжительности и в условиях, обеспечивающих конфиденциальность таковых свиданий.

Правом иметь свидания со своим подзащитным наделяется лишь адвокат выступающий защитником по уголовным делам, так в соответствии со ст.74 УПК РК он вправе иметь с подозреваемым и обвиняемым свидания наедине и конфиденциально, без ограничений их количества и продолжительности. Административный процесс такими полномочиями защитника не наделил (ст.592 КОАП РК).

Адвокат может знакомиться с информацией, составляющей государственные секреты, а также с информацией, содержащей военную, коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну, если это необходимо для осуществления защиты или представительства при проведении дознания, предварительного следствия и в суде, в порядке, предусмотренном законодательными актами.

Правом на ознакомление с информацией, составляющей государственные секреты, а также с информацией, содержащей военную, коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну, обладают адвокаты, вступившие в любое производство, но только в случаях наличия у них соответствующего допуска в порядке, установленном законом, руководствуясь при этом принципом сохранения конфиденциальности (ст.53 УПК РК).

Наиболее широким перечнем специфических прав наделяется адвокат, вступивший защитником в уголовное судопроизводство. Следует указать, что Уголовно-процессуальный кодекс РК введенный в действие с 1 января 1998 года повысил роль защитника по оказанию юридической помощи и содействию в доказывании по сравнению с УПК Казахской ССР, дополнительными полномочиями защитник был наделен Законом Республики Казахстан от 11 декабря 2009 года «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам обеспечения квалифицированной юридической помощью» [16].

Между тем, на наш взгляд, редакция отдельных положений уголовно-процессуального закона, устанавливающих права защитника, не только не обеспечивает, а даже препятствует содействию защитника в установлении обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела.

Так, закрепленное за защитником право собирать и представлять предметы, документы и сведения, необходимые для оказания юридической помощи (п.2 ч.2 ст.74 УПК РК) не однозначно воспринимается на практике и не имеет достаточно четкого разъяснения в теории. Как правило, это связано с тем, что признание представленных защитником предметов, документов и сведений доказательствами полностью является прерогативой органа, ведущего уголовный процесс. Кроме того, неудачно применительно к защитнику использован термин «собирание», поскольку в соответствии с ч.1 ст.125 УПК РК, собирание доказательств включает в себя их обнаружение, закрепление и изъятие.

Обнаружение - это деятельность по отысканию, выявлению, обращению внимания на те или иные фактические данные, имеющие доказательственное значение. Обнаружить какие либо предметы, документы или сведения имеющие значение для дела, могут любые лица, в том числе и защитник.

Что касается закрепления и изъятия, то данная деятельность осуществляется только органом, ведущим уголовный процесс, при чем основным способом закрепления (фиксации) является протоколирование, остальные способы фиксации являются дополнительными и закрепленные таким образом фактические данные, являются лишь приложением к протоколу (ч.11, 12 ст.126 УПК РК). Без протокола, данные способы закрепления информации не имеют доказательственного значения.

В этой связи, возникает вопрос, почему законодатель не признает возможность фиксации фактических данных иными участниками процесса, в том числе защитником. Тем более, данное положение противоречит ч.2 ст. 115 УПК РК, устанавливающей в качестве источника доказательств иные документы, к которым могут относиться материалы, содержащие компьютерную информацию, фото- и киносъемки, звуко- и видеозаписи, полученные, истребованные или представленные в порядке, предусмотренном статьей 125 УПК, т.е. в том числе и защитником (ч. 4 ст.125 УПК РК). Закрепление за защитником права представления доказательств, должно в свою очередь предоставить ему возможность фиксации фактических данных иными не связанными с протоколированием способами. Законодатель же используя термин «собирание», по сути, говорит лишь о праве на обнаружение сведений, необходимых для оказания юридической помощи, и ни о какой форме фиксации, обнаруженных фактических данных защитником, не может быть и речи.

Справедливости ради следует сказать, что внесенными в УПК РК изменениями за защитником закреплено право на получение сведений, необходимых для осуществления защиты, путем опроса с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к уголовному делу, при этом не конкретизирована форма составляемого защитником документа. По видимому, в этом случае, по аналогии следует руководствоваться ч.3 ст.286 УПК РК, регламентирующей процессуальную форму опроса, проводимого в ходе производства дознания по делам по которым, производство предварительного следствия не обязательно, и устанавливающей составление справки опроса. Однако, как уже было указано выше, полученные в ходе опроса сведения, могут быть использованы в качестве доказательств только после допроса лица органом, ведущим уголовный процесс, проведенного в порядке, установленном настоящим Кодексом, т.е. по правилам, установленным гл.26 УПК РК.

Следовательно, исходя из редакции закона, если защитник обнаружит сведения, оправдывающие его подзащитного или смягчающие вину обстоятельства, он вправе опросить лиц, результаты же опроса (опять же по аналогии с ч.5 ст.286 УПК РК) являются лишь основанием для допроса лица при производстве дознания, предварительного следствия либо в ходе судебного разбирательства. Следовательно, только орган, ведущий уголовный процесс, вправе процессуально закреплять информацию, обнаруженную и представленную защитником.

Исключение из этого правила предусмотрено лишь для случаев невозможности в дальнейшем допроса ранее опрошенного лица, но и в этом случае установлена необходимость удостоверения подлинности подписи в установленном законом порядке (п.4 ч.3 ст.125 УПК РК). По видимому, гарантией обеспечения подлинности показаний и подписи ранее опрошенного лица считается нотариальное удостоверение факта добровольности сообщаемых лицом сведений.

В случае нарушения данного порядка сведения, сообщенные защитнику в ходе опроса могут быть не признаны доказательствами, поскольку по общему правилу закрепление доказательств производится путем фиксации в протоколах процессуальных действий, только уполномоченными на то субъектами доказывания (ч.1 ст.126 УПК РК).

Относительно изъятия доказательств - это обеспечение возможности их использования для доказывания, приобщения их к делу, а так же средство их сохранения для следствия и суда, не вызывает сомнения, что основная деятельность, связанная с изъятием должна осуществляться органом, ведущим уголовный процесс. Однако защитник, обнаружив какие либо предметы или документы, оправдывающие его подзащитного, как уже указывалось не вправе произвести фиксацию обнаруженных сведений и тем более изъять обнаруженное. Данные предметы и документы, могут быть уничтожены заинтересованными лицами и будут утеряны доказательства невиновности лица, интересы которого отстаиваются защитником. В противовес защитнику у органов уголовного преследования имеется целый аппарат, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, направленную в первую очередь на обнаруженные обвинительных доказательств, при этом полученные оперативным путем предметы и документы, могут использоваться в качестве доказательств (ч.4 ст.130 УПК РК).

В этой связи, было бы целесообразным внести изменения в Уголовно-процессуальный кодекс РК, установив за защитником право не только представления, но фиксации и изъятия фактических данных, обнаруженных им в ходе осуществления деятельности по оказанию юридической помощи подзащитному. В последующем фактические данные, собранные защитником могут передаваться органу, ведущему уголовный процесс, который должен подвергнуть их всестороннему исследованию и оценке. В случае необходимости может быть произведена проверка представленных адвокатом материалов, а изъятые предметы и документы приобщены к уголовному делу, по установленным уголовно-процессуальным законом правилам. Аналогичные предложения уже высказывались в казахстанских публикациях [17, с. 83; 18, с.234-236].

Однако, чтобы полномочия защитника по оказанию помощи подзащитному в собирании доказательств, не подменяла деятельность органов уголовного преследования, возможна оговорка, что закрепление сведений, изъятие предметов и документов защитником допускается наряду с деятельностью органов уголовного преследования, лишь для получения сведений, влияющих на смягчение наказания либо оправдывающих подзащитного, а также при невозможности получить их иным путем либо наличии угрозы их уничтожения или утери.

Действительную помощь адвокату в собирании доказательств может оказать деятельность частных детективов, которые наряду с оказанием различных услуг частным лицам, могли бы содействовать защитнику в поиске, обнаружении и фиксации сведений, необходимых для оказания защиты, особенно в тех случаях, когда органы уголовного преследования не учитывают и не проверяют доводов, представляемых стороной защиты.

В этой связи, в целях действительного осуществления принципа состязательности и равноправия сторон в уголовном процессе, назрела насущная необходимость в принятии Закона «О частной детективной деятельности», в котором в качестве одной из задач должна быть предусмотрена возможность оказания содействия стороне защиты в собирании сведений, опровергающих обвинение либо смягчающих ответственность подзащитного. На необходимость использования возможностей частных детективов защитником (адвокатом) в свое время указывал М.Ч. Когамов [19, с.12].

По нашему мнению, расширение полномочий и возможностей защитника в собирании доказательств будет способствовать действительной состязательности судопроизводства и реальному обеспечению прав и законных интересов лица, вовлеченного в сферу уголовного судопроизводства в качестве обвиняемого, подозреваемого, подсудимого. Более подробно данный вопрос будет рассмотрен нами ниже.

Право защитника присутствовать при предъявлении обвинения, несомненно является элементом обеспечения прав и законных интересов обвиняемого, однако сам факт присутствия не решает проблемы в целом.

Согласно части 1 ст. 209 УПК РК обвинение предъявляется в присутствии защитника, если участие защитника обязательно по закону или об этом ходатайствовал обвиняемый, не позднее трех суток с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого. В случае неявки обвиняемого или его защитника обвинение может быть предъявлено и по истечении трех суток. Следовательно, присутствуя при предъявлении обвинения, адвокат выполняет пассивную роль, заключающуюся в формальном участии в данном процессуальном действии, которое удостоверяется подписями обвиняемого, защитника и следователя на постановлении о привлечении в качестве обвиняемого с указанием даты и часа предъявления обвинения (ч.5 ст.209 УПК РК). Факт присутствия адвоката также подтверждается предъявлением им ордера юридической консультации, подтверждающим право участия адвоката в данном деле или приравненный к нему по значению документ поручающий ведение защиты и свидетельствующие о времени заключения договора об оказании юридических услуг. Присутствуя при предъявлении обвинения, защитник лишь наблюдает за соблюдением следователем процедуры предъявления обвинения, при этом он не может оспорить содержание обвинения, квалификацию инкриминируемого деяния и допущенные юридические ошибки.

Кроме того, в случае отказа обвиняемого от подписи постановления о привлечении в качестве обвиняемого, сам защитник приходит на помощь следователю, удостоверяя своей подписью факт того, что текст постановления объявлен обвиняемому (ч.6 ст.209). По сути, данное положение закона сводит участие защитника лишь к удостоверению того, что постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого объявлено подзащитному (обвиняемому) в его присутствии.

Такая формулировка закона не способствует реализации принципа состязательности, поскольку пассивная роль защитника при предъявлении обвинения не способствует искоренению обвинительного уклона, исключению предъявления завышенной квалификации, допускает формулировку обвинения не соответствующего обстоятельствам дела и другие ошибки в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого.

Следует не просто наделить защитника правом присутствия при предъявлении обвинения, а закрепить за ним возможность оспаривать формулировку и содержание обвинения, а также квалификацию инкриминируемого его подзащитному деяния.

Более широкие полномочия возникают у адвоката в ходе материализации права на участие в допросе подозреваемого и обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с их участием или по их ходатайству, и в следственных действиях, проводимых по ходатайству самого защитника. Данное право реализуется в иных нормах общей и особенной частей Уголовно-процессуального кодекса. Так, участие защитника предусмотрено как при допросе подозреваемого (ч.2 ст.216 УПК РК), так и обвиняемого (ст.217 УПК РК), а в случаях, предусмотренных статьей 71 УПК РК, такое участие является обязательным.

Кроме того защитник нередко заявляет ходатайства и участвует в допросах потерпевших и свидетелей.

Поскольку защитник не просто присутствует, а участвует в допросе, то в соответствии со ст.218 и ч. 3 ст.74 УПК РК он вправе с разрешения следователя, дознавателя задавать вопросы допрашиваемым лицам, которые должны найти отражение в протоколе, причем и вопросы, отведенные следователем или на которые отказался отвечать допрашиваемый, с указанием мотивов отвода или отказа.

Как участник следственного действия, защитник ознакамливается с протоколом допроса, а также он вправе вносить в протоколы дополнения и исправления, высказывать замечания и возражения по поводу порядка и условий проведения данного действия, предлагать свою редакцию записи в протоколе, обращать внимание дознавателя, следователя или суда на обстоятельства, которые могут иметь значение для дела (ч.3 ст.126 УПК РК). Все внесенные в протокол замечания, дополнения, исправления должны быть оговорены и удостоверены подписями всех участвующих в допросе лиц (ч.5 ст.203 УПК РК). Наряду с другими участвующими в допросе лицами защитник должен подписать протокол (ч.10 ст.218 и ч.6 ст.203 УПК РК). Кроме того, защитник может и отказаться подписать протокол, объяснив причину отказа, при этом объяснение подлежит внесению в протокол (ч.9 ст.126 УПК РК). Однако, это практически не несет никаких правовых последствий, поскольку дознаватель или следователь о факте отказа от подписи просто делает отметку в протоколе, которую удостоверяет своей подписью (ч.7 ст.126 УПК РК). В случае несогласия с высказанными защитником замечаниями или возражениями дознаватель, следователь или суд должны вынести соответствующее постановление.

Следовательно, сам факт отказа от подписи протокола защитником, например в связи с допущенными в ходе производства допроса нарушениями, не принесет желаемого результата. В подобных случаях защитнику следует не отказываться от подписи, а наоборот требовать от следователя выполнения части 3 ст.126 УПК РК, в том числе и путем собственноручной записи замечаний и возражений по порядку проведения допроса.

Защитник вправе в ходе расследования знакомиться и с иными материалами уголовного дела. Так, участвуя в иных процессуальных и следственных действиях, защитник вправе знакомиться с протоколами этих действий, а также иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому (п.5 ч.2 ст.74 УПК РК). В частности, с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, с протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого или самого защитника. Защитник также вправе делать письменные замечания в протоколе следственного действия по поводу правильности и полноты его записи (ч.3 ст.74 УПК РК). Поэтому в случае допущения следователем (дознавателем) нарушений действующего уголовно-процессуального закона в ходе проведения следственного действия, указать в самом протоколе на недопустимость использования полученных фактических данных в качестве доказательств. В последующем, это позволяет защитнику заявлять аналогичное ходатайство в ходе судебного заседания.

Однако, проведенный в ходе исследования анализ уголовных дел показывает, что защитники довольно редко делают письменные замечания по поводу правильности ведения протокола и выявлены лишь единичные факты письменных замечаний о недопустимости использования содержащихся сведений в доказывании, заявленных в самом протоколе следственного действия. Как правило, защитники заявляют отдельное ходатайство о недопустимости использования тех или иных данных, полученных в ходе производства следственных действий.

Право на ознакомление обвиняемого и его защитника со всеми материалами уголовного дела является одним из важных процессуальных действий на заключительном этапе досудебного производства. Именно на этом этапе обвиняемый и его защитник впервые получают полную информацию обо всех доказательствах, имеющихся в материалах уголовного дела.

Обвиняемый и его защитник знакомятся не только с материалами уголовного дела, но и с вещественными доказательствами. По их просьбе им могут быть воспроизведены и предоставлены для ознакомления также фонограммы, видеозаписи, кинофильмы, слайды, если таковые приложены к протоколам следственных действий (ч. 1 ст. 275 УПК РК).

Обвиняемый и защитник в процессе ознакомления с материалами дела, если оно состоит из нескольких томов, вправе повторно обращаться к любому из них, а также выписывать любые сведения и в любом объеме, снимать копии с документов, в том числе с помощью технических средств. Выписки и копии документов из дела, в котором содержатся сведения, составляющие государственную или иную охраняемую законом тайну, хранятся при деле и вручаются обвиняемому и его защитнику во время судебного разбирательства (ч. 2 ст.275 УПК РК). Независимо от того, вместе или раздельно знакомятся с делом обвиняемый и его защитник, следователь не может ограничивать их во времени ознакомления (ч. 3 ст.275 УПК РК).

Однако время ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела не учитывается как при исчислении срока ареста (ч.15 ст. 153 УПК РК), так и срока предварительного расследования (ч. 3 ст. 196 УПК РК). На наш взгляд, такое положение закона ущемляет права обвиняемого, поскольку это побуждает его к формальному ознакомлению с материалами уголовного дела, поскольку в погоне за скорейшим направлением дела в суд, обвиняемый и его защитник, не используют все возможности, предоставленные законом для качественного и всестороннего изучения материалов уголовного дела.

Об ознакомлении обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела следователь обязан составить протокол, в котором указывается время начала ознакомления и его окончания, а также заявленные обвиняемым и его защитником ходатайства (ч.1 ст.176 УПК РК).

По мнению отдельных ученых, в протокол ознакомления должны быть включены любые устные заявления и жалобы обвиняемого и его защитника, а также приобщаться представленные документы: ходатайства, составленные защитником, различного рода справки, полученные защитником письменные мнения специалистов и объяснения граждан, а также другие документы. Обо всех представленных документах должна быть сделана запись в протоколе ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела[20, c.57].

Однако данная точка зрения не соответствует закону. Действующий уголовно-процессуальный закон установил, что в ходе ознакомления с материалами уголовного дела обвиняемый или его защитник вправе заявить ходатайство и следователь не вправе отказать в его удовлетворении, если в нем речь идет об установлении обстоятельств имеющих значение для дела. В этом случае он обязан дополнить предварительное следствие путем производства следственных действий (ч.ч. 3 и 4 ст.276 УПК РК). При этом нет ни каких указаний на возможность включения или приобщения к протоколу ознакомления каких либо документов.

Единственным законодательным положением могущим служить обоснованием приведенной выше точки зрения является положения ч.1 ст.126 УПК РК, определяющей, что фактические данные могут быть использованы в качестве доказательств только после их фиксации в протоколах процессуальных действий, а не только следственных действий. Как известно протокол ознакомления является действием процессуальным, но никак не следственным.

Обвиняемому и его защитнику, участвующим в следственных и судебных действиях, в соответствии с ч.3 ст.126 УПК РК должно быть обеспечено право знакомиться с протоколами, в которых зафиксированы ход и результаты этих действий. Они также могут вносить в протоколы дополнения и исправления, высказывать замечания и возражения по поводу порядка и условий проведения данного действия, предлагать свою редакцию записи в протоколе, обращать внимание дознавателя, следователя или суда на обстоятельства, которые могут иметь значение для дела.

Данное положение закона позволяет защитнику реализовать право предусматривающее возможность возражать против незаконных действий лица, ведущего уголовный процесс, и иных лиц, участвующих в уголовном процессе, требовать внесения этих возражений в процессуальные документы, а также приносить жалобы на действия и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда и участвовать в их рассмотрении.

Адвокат наделен определенными полномочиями в связи с участием в судебных стадиях. Так, он вправе участвовать в предварительном слушании дела, судебном разбирательстве в суде любой инстанции, выступать в судебных прениях, участвовать в заседании суда при возобновлении дела по вновь открывшимся обстоятельствам.

Адвокат принимает участие в исследовании доказательств, высказывает свое мнение по вопросам, возникающим в судебном разбирательстве. Так он может излагать суду соображения защиты по поводу обстоятельств, смягчающих ответственность, и по существу обвинения, высказываться относительно назначения меры наказания и гражданско-правовых последствий совершенного преступления.

Защитнику предоставляется право высказать свое мнение о возможности слушания дела в отсутствие не явившихся свидетелей, потерпевших, экспертов, других участников процесса. Выслушав мнение защитника, суд решает вопрос о возможности рассмотрения дела или его отложении. Если суд решил рассматривать дело в отсутствие свидетелей, то обязательно оглашаются их показания, данные на предварительном следствии. Между тем, следует иметь в виду, что показания не явившихся потерпевших и свидетелей могут быть оглашены лишь при их отсутствии только по причинам, исключающим возможность их явки в суд.

Поэтому, если не установлена невозможность явки, то защитник должен настаивать на вызове не явившихся, особенно если показания свидетелей противоречат позиции подсудимого либо противоречат показаниям свидетелей явившихся в зал судебного заседания. Так же адвокат должен настаивать на вызове и допросе лиц, оправдывающих подсудимого или ставящих под сомнение его участие в совершении преступления. К сожалению, нередко судья не принимает во внимание возражения защитника против слушания дела в отсутствие указанных свидетелей, зачастую признавая их показания несущественными.

В этой связи, адвокат вправе заявить ходатайства о вызове как ранее допрошенных, так и новых свидетелей, экспертов и специалистов и об истребовании вещественных доказательств и документов, указав при этом для установления каких обстоятельств необходимы дополнительные доказательства.

Несмотря на то, что в законе (ст.343 УПК РК) указано, что суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайств о допросе в судебном заседании лиц в качестве специалистов или свидетелей, явившихся в суд по инициативе сторон, но само заявленное адвокатом ходатайство о вызове судья вправе удовлетворить, либо вынести мотивированное постановление об отказе в удовлетворении ходатайства. Следовательно закон допускает возможность отказать в удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля. Между тем, даже мотивированный отказ может привести к необратимым последствиям и способствать вынесению неправосудного приговора. Поэтому, на наш взгляд, необходимо установить обязанность удовлетворения не только ходатайств о допросе явившихся в суд, но и ходатайств о вызове свидетелей стороны защиты.

Адвокат вправе высказать также свое мнение о порядке исследования доказательств. В этой связи отдельными учеными разрабатываются тактические приемы ведения защиты. В частности, предлагается сначала исследовать доказательства обвинения, а потом представить доказательства защиты - последние перекрывает первое и, как правило, лучше запоминается[21, c.43].

Следует отметить, что защитник, участвуя во всех судебных действия, требуя оглашения документов, имеющихся в деле, и приобщения к делу представленных им доказательств, не вправе использовать доказательства вопреки воли клиента.

Защите благоприятствует правило, согласно которому подсудимого последним допрашивает защитник, имеющий, таким образом, возможность сгладить ощущение виновности, которое может возникнуть у суда в отношении подсудимого после допроса его прокурором. Но после защитника суд опять может допросить подсудимого. В этом случае у защитника есть право провести допрос повторно, задать дополнительные вопросы.

Важным обстоятельством является то, что защитник первым допрашивает свидетелей, вызванных по ходатайству подсудимого. Между тем, потерпевшего и свидетелей обвинения защитник допрашивает после государственного обвинителя. В этом имеется определенный плюс, поскольку защитник имеет возможность, исходя из их показаний, определиться с линией защиты и сформулировать допрашиваемым вопросы, в выгодном для подзащитного свете.

Особого внимания заслуживает допрос защитником потерпевшего. При допросе адвокату следует проявить такт, деликатность и понимание ущемления прав и ощутимости ущерба, причиненного потерпевшему. В этих целях следует изучить личность потерпевшего, его поведение во время преступного акта и после его совершения, характер его отношений с подсудимым, так как перечисленное часто дает возможность адвокату ставить вопросы о существенном изменении объема обвинения, о переквалификации или даже о прекращении дела или об освобождении от наказания.

При ознакомлении с протоколом судебного заседания защитник может вносить замечания как по содержанию, так и по формулировке отдельных положений протокола не соответствующих по его мнению изложению фактических обстоятельств и могущих негативно повлиять не установление

Одним из важных прав защитника в судебном заседании является его право выступать в судебных прениях.

Выступая в прениях, защитник произносит речь, называемую защитительной, в которой подытоживается вся его работа, проделанная на предыдущих стадиях уголовного процесса. Цель прений заключается в том, чтобы сформировать у суда благоприятное мнение о подзащитном, ведь в большинстве своем мнение о защитнике, его профессионализме, складывается именно по его выступлениям в прениях.

Защитник сам волен строить свою речь и качество ее во многом зависит от опыта и личных способностей защитника. Но, несмотря на это, содержание речи, в конечном итоге, почти целиком определяется занятой позицией по делу. При этом в своей речи защитник обязательно должен изложить свои окончательные выводы о доказанности события преступления, виновности подсудимого, квалификации его действий и мере наказания.

В своей речи защитник приводит доводы в обоснование своей позиции и старается опровергнуть доводы другой стороны. Практика показывает, что существует три основные позиции, которые и предопределяют содержание и объем основной части речи защитника по конкретному уголовному делу.

Позиция о смягчении наказания. Возникает в той ситуации, когда ни у защитника, ни у подзащитного не возникает сомнения в доказанности обвинения и правильности квалификации содеянного. В этом случае основной упор в речи делается на характеристику личности подсудимого и смягчающие его ответственность обстоятельства, а также на указание тех причин и условий, которые, по мнению защитника, способствовали совершению преступления.

Помимо этого, защитник должен коснуться, при наличии к тому оснований, и таких вопросов, как:

а) оспорить отягчающие обстоятельства, высказанные обвинителем;

б) оспорить отдельные моменты обвинения;

в) высказать свое мнение о неприменении к подсудимому дополнительных мер наказания, предусмотренных УК РК;

г) подвергнуть сомнению необходимость применения к подсудимому принудительного лечения от алкоголизма и наркомании.

Позиция об изменении квалификации содеянного. Возникает в тех случаях, когда подсудимый признает свое участие в преступлении, но защитник считает, что действия подсудимого неправильно квалифицированы по статье УК.

В такой ситуации основная часть речи должна быть уделена глубокому анализу доказательств по делу с точки зрения правильной квалификации содеянного.

Позиция об оправдании подсудимого. Такую позицию защитник занимает тогда, когда:

а) не доказано событие преступления;

б) в деянии отсутствует состав какого-либо преступления;

в) не доказано участие подсудимого в преступлении.

Защитник во всех случаях обязан просить суд об оправдании подсудимого, если он отрицает само событие преступления либо свое участие в нем, а также и в том случае, если защитник придет к выводу о том, что признание подсудимым своей вины является самооговором. В рассматриваемой ситуации речь защитника главным образом должна быть посвящена анализу доказательств по делу в целях опровержения доводов обвинения и подтверждения своей позиции.

Объем изложения в речи существа события преступления определяется его доказанностью в судебном заседании с учетом пределов предъявленного обвинения. Недоказанные же эпизоды или действия защитник обязан прямо назвать таковыми и должен просить суд исключить их из обвинения, соответственно мотивируя это.

Каждое отдельно взятое доказательство должно анализироваться и оцениваться защитником с позиции защиты, учитывая при этом специфику и особенности каждого конкретного дела. При этом защитник обращает внимание суда на то, какие обстоятельства преступления и главное как освещены доказательствами (показаниями свидетелей и потерпевших, заключениями экспертов и т.д.).

Оценивая показания свидетелей, защитник должен учитывать, кем является допрошенное в суде лицо - свидетелем защиты или обвинения. Все показания свидетелей необходимо сопоставлять между собой и с другими материалами дела и при выявлении противоречий либо несоответствия в показаниях обязательно обратить на это внимание суда в своей речи, обязательно сделав мотивированную оценку таких показаний.

Защитник должен попытаться найти убедительные объяснения того, почему он считает показания свидетеля обвинения недостоверными и наоборот, почему следует доверять свидетелю защиты.

Необходимо помнить и об особой оценке показаний потерпевших. Для правильной их оценки защитнику необходимо проанализировать поведение потерпевшего в момент совершения преступления, так как иногда сами жертвы своими неправильными действиями провоцируют подсудимых на совершение противоправных действий.

Анализируя показания допрошенных по делу лиц, защитник в своей речи должен стараться применять такие формулировки, которые не могли бы быть истолкованы, как обидные, оскорбительные в отношении этих лиц. Особенностью оценки заключений различных экспертиз, проведенных по делу, определяется тем, что это доказательство основано на специальных познаниях эксперта. В своей речи защитник чаще всего затрагивает такие моменты экспертиз, как:

а) профессиональную подготовленность эксперта к даче заключения, а также его объективность;

б) пределы компетентности эксперта;

в) выводы, к которым пришел эксперт в своем заключении.

При анализе доказательств защитнику не следует забывать и об имеющихся по делу вещественных доказательствах. Ему необходимо обращать внимание суда не только на их наличие, но и на отсутствие, если то или иное вещественное доказательство не обнаружено либо утеряно в ходе предварительного следствия.

Заканчивая свою речь, защитнику необходимо еще раз кратко, несколькими фразами подчеркнуть самые существенные моменты. В заключительной части речи защитнику следует точно сформулировать свою просьбу к суду. От искусства адвоката излагать свои доводы в защиту подзащитного зависит эффективность его речи в прениях сторон, которые, по мнению С.А. Пашина, являются индикатором действительности перехода от неоинквизиционной к состязательной модели правосудия[22, с. 11].

Защитник также наделен правом участвовать в заседании суда при возобновлении дела по вновь открывшимся обстоятельствам;

Поскольку возобновление дела по вновь открывшимся обстоятельствам осуществляется с целью оправдания или смягчения участи осужденного, в связи с необходимостью усиления наказания при применении закона о более тяжком преступлении, ввиду наличия фактических данных о виновности оправданного или лица, в отношении которого дело было прекращено.

Функция защиты в данной стадии производна от основания возобновления дела, поскольку оно всегда существенным образом затрагивает определенные интересы названных лиц и ухудшает их положение. Противоположность интересов прокурора, который в соответствии с функцией надзора за законностью при наличии законного повода и достаточного основания возбудил производство по вновь открывшимся обстоятельствам, с одной стороны, и у осужденного, оправданного -- с другой, обусловливает возможность состязательного характер их деятельности, создающей процессуальное равноправие каждому участнику для защиты своих прав и законных интересов.

Защитник вправе использовать любые другие средства и способы защиты, не противоречащие закону.

Закон не перечисляет, какие средства и способы законные, а какие нет. Между тем законодатель провозглашает возможность адвокату делать все законное. Поскольку только основанная на законе деятельность в интересах клиента, отражает ту социальная сущность и правовую обособленность от других юристов. Успех работы адвоката определяется наличием, объемом и мобильностью творческих способностей адвоката. Поэтому законодатель не может предусмотреть в законе все многообразие ситуаций, в которых способны проявиться адвокатские мысли, возможности этого специалиста. Значительная часть отдана на усмотрение адвоката, который и вправе совершать любые, не запрещенные законом действия.

При этом, каждый адвокат выбирает определенную тактику защиты, а также, исходя из обстоятельств дела и ситуации самостоятельно выбирает метод, приемы, средства и способы защиты.

В юридической науке имеется достаточное количество работ как зарубежных так и казахстанских исследователей, посвященных тактике защиты и различным её аспектам. Поэтому считаем возможным без углубленного изучения данной проблематики, привести лишь наиболее общие понятия, позволяющие определить суть законных средств и способов защиты.

Тактика защиты - это система научных положений и основанных на ней рекомендаций по организации и планированию защиты, выбора линии поведения защитником в ходе защитительной деятельности с учетом отношений и взаимодействия с другими участниками процесса, а также других правил и приемов участия в уголовно-процессуальной деятельности, применяемых в соответствии с уголовно-процессуальным законом и сложившейся ситуацией, направленных на эффективную защиту прав и интересов подзащитного и оказание ему действенной помощи [23, с. 71-73].

Следует учитывать, что тактика защиты на предварительном следствии отличается от тактики защиты в судебном следствии.

Метод защиты - это совокупность всех правил, приемов средств и способов, с помощью которых достигается искомый результат. Приемы защиты - это способы наиболее эффективного осуществления защиты, основанные на научных рекомендациях, применяемые с учетом условий их реализации и сложившейся ситуации защиты и позволяющие решить задачи и достичь цели защиты [24, с. 33].

Средства защиты - это формы уголовно-процессуальной деятельности по осуществлению защиты, закрепленные в соответствующих процессуальных категориях и применяемые в целях защиты прав и интересов подозреваемых и обвиняемых, оказания им юридической помощи и достижения задач уголовного судопроизводства в конечном итоге.