Право на квалифицированную юридическую помощь как принцип уголовного процесса в Республике Казахстан

Способы защиты - это правила и приемы защитительной деятельности (процессуальной и непроцессуальной), применяемые в целях эффективной реализации средств защиты, достижения целей и задач защиты с учетом условий и установленных законом пределах [25, с. 97].

Правила защиты - это предписания по осуществлению защиты, соответствующим образом формализованные, обладающие той или иной степенью обязанности от общеобязательного, нормативного до рекомендательного характера [26, с. 23].

Следует отметить, что адвокат не вправе отказаться от принятого поручения по уголовному делу и в случае постановления неправосудного, с точки зрения подзащитного или самого адвоката, приговора обязан обжаловать его в установленном порядке.

На основании вышеизложенного можно сделать вывод о том, что несмотря на закрепленный правовой статус и установленные законом дополнительные полномочия, адвокат до сих пор не обладает необходимой их совокупностью, позволяющей в полном объеме осуществлять свою профессиональную деятельность по обеспечению прав и законных интересов личности, вовлеченной в сферу уголовного судопроизводства, и обратившейся за юридической помощью.

1.3 Роль адвоката в обеспечении прав и законных интересов граждан при досудебном производстве по уголовным делам

В юридической науке выделяют общие и специальные (юридические) гарантии прав человека и гражданина. К общим гарантиям, как правило, относят: экономические - материальные условия жизни общества, которые позволяют фактически воспользоваться правами и свободами (отдыхать, учиться, получать доступ к здравоохранению и т.д.); политические - установление системы демократии, обеспечивающей доступ каждого к управлению обществом и государством; идеологические - поддержание в обществе атмосферы свободы, уважения достоинства личности и т.д. К юридическим гарантиям относят совокупность правовых норм, позволяющих человеку с помощью юридических средств эффективно пресекать нарушения своих прав и свобод, восстанавливать свое нарушенное право (это, например, нормы, гарантирующие право каждого гражданина в судебном порядке отстаивать свои честь и достоинство, защищать имущество от различного рода посягательств и обязывающие должностных лиц и все государственные органы уважать личность, охранять ее права и свободы).

Одни авторы включают в совокупность процессуальных гарантий средства, с помощью которых возможна реализация прав участников, поскольку их отсутствие может превратить права личности в декларативные формулы. Другие полагают, что процессуальные гарантии - это обязанности лиц, ведущих уголовное судопроизводство, так как их обязанности соответствуют правам обвиняемого и иных участников процесса [27, с. 56; 28, с. 64-68].

Высказано мнение, что в число процессуальных гарантий должны быть включены не только права, обязанности субъектов, но и юридические санкции, которые побуждают должностных лиц органов государства, ведущих уголовный процесс, точно выполнять свои обязанности по отношению к участвующим в деле гражданам [29, с. 240-241].

Помимо этого в качестве гарантий рассматриваются нормы права, которые закрепляют верховенство закона в системе юридических актов; нормы, которые регулируют порядок обжалования гражданами действий органов государства и должностных лиц; нормативные разъяснения законов; нормы, которые регулируют осуществление государственного принуждения к исполнению требований права, а также юридические санкции» [30, с. 81].

Имеется такая точка зрения: «Гарантиями прав лиц, вовлекаемых в уголовное судопроизводство, являются нормы, устанавливающие права и обязанности участников предварительного расследования, а также нормы иных законов и нормативных актов, предусматривающих контроль за субъектами предварительного расследования, а также ответственность должностных лиц, возмещение ущерба за незаконное нарушение прав граждан и их законных интересов» [31, с. 46].

Таким образом, можно констатировать, что в основном в качестве процессуальных гарантий рассматривают: нормы права; принципы судопроизводства; различные процессуальные институты; уголовно-процессуальная форма; субъективные права; субъективные обязанности; юридические санкции.

Исследуя совокупность указанных элементов, следует обратить внимание на следующий аспект. Нормы уголовно-процессуального права не всегда предусматривают именно механизм обеспечения тех или иных прав субъектов уголовного судопроизводства. В уголовном процессе отдельные правовые нормы определяют содержание и порядок деятельности участников судопроизводства: должностных лиц, государственных органов, лиц, имеющих в деле свой законный интерес, защитников, представителей и других участвующих в деле лиц. Нормы, также устанавливают процедуру осуществления процессуальных действий, включающей в себя: основания, условия совершения тех или иных действий, их последовательность, особенности, определяемые спецификой соответствующих стадий, и т.д. В контексте изучения процессуальных гарантий важно то - обстоятельство, что права участников, механизм их реализации и защиты предусмотрены нормативно и основаны на принципах уголовного судопроизводства. Наличие четкой правовой регламентации всех процессуальных действий, и нормативное наделение субъектов необходимыми процессуальными правами, представляет собой важную гарантию защиты их интересов в уголовном судопроизводстве.

ПЭто связано с тем, что применение норм уголовно-процессуального закона направлено на обеспечение охраны прав лица, вовлеченного в сферу уголовного судопроизводства, которое может быть достигнуто лишь, когда будут соблюдены установленная законом процедура уголовного процесса, ее этапы и отдельные процессуальные действия. Единообразное применение норм права позволяет обеспечить охрану прав как обвиняемого (подозреваемого), так и иных участников процесса. Права лица, привлекаемого в качестве обвиняемого, могут быть надежно защищены, только в том случае если существует единая общая линия применения норм как для органов уголовного преследования, так и для суда и защитника. Так, по авторитетному мнению Р.Д. Рахунова, «права, которыми закон наделил обвиняемого, представляют собой юридические гарантии прав обвиняемого на защиту» [32, с. 84].

В то же время нормативное закрепление только субъективных прав не дает надлежащей уверенности в реальности их осуществлении. Уголовно-процессуальные отношения, в которых одному субъекту принадлежат права, всегда должны сопровождаться выполнением другим субъектом данного правоотношения соответствующих (корреспондирующих) этому праву процессуальных обязанностей. Поэтому реализация прав и их защита должны обеспечиваться обязанностями субъектов, также закрепленными в процессуальных нормах.

При производстве по уголовным делам существует угроза того, что процессуальные обязанности могут быть не исполнены или исполнены ненадлежащим образом, следствием чего будет нарушение соответствующих прав. Поэтому для законченности механизма обеспечения прав участников необходимо, чтобы в уголовно-процессуальном праве содержались санкции за соответствующее невыполнение либо ненадлежащее выполнение обязанностей.

Следовательно, нормативность - необходимый и наиболее важный признак, свойство и требование, предъявляемое к средствам обеспечения прав субъектов уголовного судопроизводства.

Права, обязанности субъектов реализуются и исполняются ими в форме, специально предусмотренной уголовно-процессуальным законом. Поэтому процессуальная форма, требования закона об обязательности ее соблюдения также составляют необходимый элемент в механизме обеспечения прав участников уголовного судопроизводства.

В системе гарантий законности и обоснованности ограничения неприкосновенности личности в уголовном процессе немаловажное значение имеет деятельность адвокатов. Принятие Конституции Республики Казахстан 1995 г. объективно повлекло за собой обновление всего действующего законодательства, свидетельством чего явился новый Закон Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности» от 5 декабря 1997 г. Между тем, принятие данного закона имело под собой наряду с положительным и ряд негативных моментов.

Если в 1996 году в стране было около 3000 адвокатов, то после введения института сдачи квалификационных экзаменов и проведения аттестации действующих адвокатов количество профессиональных правозащитников снизилось до 2300. И это при том, что за этот период работа адвоката за права и свободы человека в рамках уголовного судопроизводства дополнена деятельностью по защите экономических прав и свобод личности.

В 2001 году из числа 700 лиц, сдавших экзамены на право занятия адвокатской деятельностью за последние 3 года, в ряды адвокатуры вступили 103 человека, а по различным причинам выбыли из адвокатуры 89 лицензированных адвокатов.

Как свидетельствует статистика, в 1996 году в республике функционировало 16 территориальных коллегий адвокатов, в составе которых работают 2300 лицензированных адвокатов. Действовало 229 юридических консультаций и 280 адвокатских контор. Через десять лет в 2006 году в республике действовало всего 210 адвокатских контор и 203 юридические консультации, причем 31 из них обслуживаются всего одним адвокатом. Общее количество лицензированных адвокатов составляло 3325 человек.

Как ни парадоксально, при снижении количества действующих адвокатских контор и юридических консультаций ежегодно увеличивается количество субъектов, оказывающих платные юридические услуги, не связанные с адвокатской деятельностью. Согласно сведениям Комитета регистрационной службы, такие услуги оказывают более 450 юридических и 157 физических лиц, среди которых насчитывается 12 юридических компаний, оказывающих юридические услуги через свои филиалы.

Катастрофически не хватает адвокатов в сельской местности. В этом направлении имеются определенные сдвиги в лучшую сторону, так например, если в 2000 году в 64 сельских юридических консультациях работало по одному адвокату, а в 49 районах республики адвокаты вообще отсутствовали, то в 2006 году осталось 9 районов, в которых нет адвокатов. При этом в сельской местности работает 730 адвокатов, из них 81 индивидуально без регистрации юридического лица [33].

Решение этой проблемы адвокатские сообщества видят в изменении порядка приема квалификационных экзаменов у лиц, желающих стать адвокатами. Поскольку обязательность сдачи квалификационного экзамена на право занятия адвокатской деятельностью многие считают непреодолимым препятствием и главной причиной нехватки адвокатских кадров в стране, особенно в сельской местности [34].

В отличие от Казахстана, в Российской Федерации в течение нескольких лет образовались альтернативные адвокатские организации, которые широко осуществляют правоохранительные функции, в том числе посредством участия адвокатов в уголовном процессе. Также создаются и действуют многочисленные организации юристов и адвокатов, которые не наделены правом заниматься адвокатской практикой, однако их значение в развитии общественного правосознания, выдвижении предложений по улучшению юридической помощи гражданам велико. Обеспечение соблюдения прав подзащитных при применении мер уголовно-процессуального принуждения является одним из вопросов, которому адвокатами придается большое значение [35, с. 67-68].

В этой связи одним из выходов мы видим в увеличении численности адвокатского корпуса, доведении его количества до необходимого предела при котором возникнет конкуренция в среде адвокатского сообщества. Несмотря на то, что первоначально это повлечет увеличение затраты, но в последующем обеспечит качественную сторону оптимизации процесса, направленного на обеспечение прав и свобод граждан, подвергнутых ограничению. В частности, увеличение количества практикующих адвокатов позволило бы обеспечить их круглосуточное дежурство в дежурных отделениях ОВД и следственных изоляторах для своевременного вступления в дело, участия в производстве процессуальных и следственных действий и своевременного обеспечения квалифицированной юридической помощи.

Как отмечалось нами выше, одним из важных направлений деятельности адвоката, связанной с обеспечением гарантий прав и законных интересов личности, вовлеченной в сферу уголовного судопроизводства, является участие в уголовном процессе защитника, наделенного совокупностью специальных прав и обязанностей по обеспечению защиты прав и интересов подозреваемого и обвиняемого и оказывающее юридическую помощь при производстве по уголовному делу.

Участвуя в качестве защитника по уголовным делам, адвокат выполняет задачу, связанную с защитой обвиняемого, подсудимого от предъявленного ему обвинения, помогая тем самым осуществлению правосудия. При досудебном производстве, настойчивая, принципиальная, квалифицированная защита является гарантией обеспечения прав и законных интересов обвиняемого (подозреваемого) при принятии процессуальных решений и осуществлении уголовного преследования органами дознания и следствия. Кроме того, деятельность защитника способствует реализации важной задачи, связанной с обеспечением защиты от необоснованного обвинения и осуждения, а также от незаконного ограничения прав и свобод человека и гражданина.

В науке уголовного процесса защита обвиняемого рассматривается в различных аспектах.

Так М.С. Строгович под защитой понимает «...совокупность процессуальных действий, направленных на опровержение обвинения, на установление: невиновности обвиняемого или смягчения его ответственности» [36, с. 196].

Известный русский юрист С. И. Викторский, давая определение защиты в уголовном процессе, выделил следующие элементы: «Защита представляет собой совокупность процессуальных правил и действий, задача которых -- обеспечить невинному оправдание, а виновному наказание не свыше вины путем выяснения доводов, говорящих в пользу обвиняемого» [37, с.262].

Отдельные авторы рассматривают защиту в материально-правовом и процессуальном аспектах. В материально-правовом смысле защита - это тезис и совокупность установленных по делу фактов и их признаков, направленных на опровержение или смягчение вменяемых обвиняемому в вину противоправных деяний и их последствий. В процессуальном смысле слова, защита представляется совокупностью процессуальных действий, направленных на реализацию защиты в материальном смысле слова. Кроме того, защита направлена на отстаивание интересов обвиняемого, связанных с избранием меры пресечения либо стеснением в правах, предоставленных законом [38, с. 26; 39, с. 84].

Это, в свою очередь, позволило А.Х. Давлетшину представить защиту как деятельность и как результат [40, с. 8].

К данной точке зрения тесно примыкает мнение процессуалистов, рассматривающих защиту как деятельность и как институт уголовно-процессуального права.

Поскольку право на защиту имеет нормативное закрепление (п.19 ст.7, ст.26 УПК РК), устанавливающее понятие и правила её существования в уголовном процессе, то в этом части защиту вполне можно признать уголовно-процессуальным институтом. Наряду с этим, уголовно-процессуальный закон определяет условия и порядок деятельности, связанной с осуществлением защиты, как формы реализации прав и законных интересов лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование. При этом следует учитывать, то обстоятельство, что формально-правовой аспект тесно связан с материально-правовым, который определяет содержание защиты, ее целенаправленность. Материально-правовой аспект определен правом обвиняемого на защиту и выражается в юридическом закреплении содержания деятельности, связанной с защитой, субъектах этой деятельности, в определенных законом цели, объекте и основаниях защиты. Между этими двумя аспектами происходит взаимодействие и взаимопроникновение, которое носит диалектический характер соотношения формы и содержания [41, с. 26].

Необходимость защиты по уголовным делам обусловлена состязательностью судопроизводства и служит фактором, обеспечивающим действие принципа состязательности и, тем самым, указывает на взаимообусловленность и взаимозависимость. Таким образом, защита противостоит процессуально обвинению, проявляется в связи с обвинением и существует параллельно обвинению. Поэтому, как только прекращается уголовное преследование, отпадает необходимость в защите. При этом важно то, что «… обвинение и защита есть парные категории уголовного процесса, они отражают его противоположные аспекты» [42, с. 42-43; 43, с. 22].

В теории защиту также подразделяют на: материальную и формальную. Под материальной защитой понимается осуществляемая судом, подсудимым, прокурором, следователем в соответствии с законом деятельность, направленная на установление всех обстоятельств совершенного преступления, в том числе и в пользу обвиняемого. Формальной защитой считается защита, осуществляемая адвокатами, защитниками. Вместе с тем, большинство ученых считают неправомерным деление защиты на формальную и материальную. Так, В.М. Савицкий писал: «Деятельность защитника, даже условно, неправильно именовать защитой в формальном смысле, она - важная составная часть единой по своему назначению функции защиты» [44, с. 17].

В этой связи, следует привести имеющееся в науке мнение о том, что «… те категории и фактические данные (доказательства), на основе и с помощью которых осуществляются эти действия и отношения, а равно те правила, приемы и образы, которые применяются при их совершении, образуют понятие защиты в каком-нибудь другом (скажем, материально-правовом) смысле. Они как в законодательстве, так и в теории и практике уголовного судопроизводства именуются средствами, способами, формами или методами осуществления защиты в уголовном процессе" [45, с. 10-11].

Анализ приведенных точек зрения позволяет нам констатировать следующее: защита, как процессуальная деятельность, представляет собой совокупность действий, урегулированных уголовно-процессуальным законом и направленных на реализацию права обвиняемого на защиту и других правовых норм, регулирующих условия и порядок защиты по уголовным делам, при этом материальная защита проявляется в определенных формах, а формальная защита имеет материальное содержание.

В соответствии со ст. 26. право на защиту имеют подозреваемый, обвиняемый. Это право они могут осуществлять как лично, так и с помощью защитника, законного представителя.

Согласно x. 1 ст.70 УПК РК защитник - лицо, осуществляющее в установленном законом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь. Между тем, защитник необходим в уголовном процессе не только при досудебном производстве, но и для осуществления защиты прав и законных интересов в судебных стадиях, именно этого ждет от него лицо, обратившееся за юридической помощью. В этой связи, законодателю следовало бы привести в соответствие с последними изменениями и данные нормы закона, включив в качестве субъектов права на защиту подсудимого, осужденного и оправданного. Вместе с тем, такое дополнение, считаем излишним, поскольку часть 1 ст.69 УПК РК прямо определяет, что обвиняемый, по делу которого назначено главное судебное разбирательство, именуется подсудимым; обвиняемый, в отношении которого вынесен обвинительный приговор, - осужденным; обвиняемый, в отношении которого вынесен оправдательный приговор, - оправданным. Загромождение закона дополнительными терминами не способствует повышению его эффективности, дополнительную терминологию необходимо использовать лишь при необходимости.

Действующим законом установлено, что защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, подсудимым, осужденным, оправданным, их законными представителями, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого подсудимого, осужденного, оправданного. При этом допускается возможность приглашения для обеспечения защиты нескольких защитников (часть 1 статьи 72 УПК РК).

По просьбе подозреваемого, обвиняемого подсудимого, осужденного, оправданного участие защитника обеспечивается дознавателем, следователем или прокурором (часть 2 статьи 72 УПК).

Если явка защитника, избранного подозреваемым или обвиняемым, невозможна, дознаватель, следователь и прокурор вправе предложить подозреваемому или обвиняемому пригласить другого защитника либо обеспечить ему защитника через юридическую консультацию.

На следователе либо дознавателе лежит обязанность обеспечить участие защитника в следующих случаях:

1) подозреваемый или обвиняемый не имеет возможности лично избрать защитника и в этой связи обратился к следователю;

2) подозреваемый или обвиняемый обращается с просьбой о замене защитника;

3) по закону участие защитника является обязательным, а он не был приглашен подозреваемым или обвиняемым или другими лицами по их поручению.

При этом уголовно-процессуальным законом предусмотрено, что в случаях задержания или заключения под стражу подозреваемого или обвиняемого замена избранного ими защитника допускается при невозможности обеспечить явку избранного защитника в течение двадцати четырех часов с момента задержания или заключения под стражу подозреваемого или обвиняемого (часть 4 статьи 72 УПК РК).

В случаях обязательного участия защитника, если он не приглашен самим подозреваемым, обвиняемым, их законными представителями или другими лицами по их поручению, дознаватель, следователь и прокурор обязаны обеспечить участие защитника в деле (часть 4 статьи 72 УПК РК).

Подозреваемый и обвиняемый вправе в любой момент производства по делу отказаться от защитника. Такой отказ допускается только по инициативе подозреваемого, обвиняемого в присутствии участвующего в деле защитника либо защитника, назначенного в порядке, установленном частью третьей статьи 71 (часть 1 статьи 73 УПК РК).

Допуская право на отказ от защитника, закон формирует жесткое условие: такой отказ юридически значим только в том случае, если он сделан по инициативе самого обвиняемого (подозреваемого), о чем должно быть четко и однозначно указано в соответствующем протоколе либо в добровольно представленном обвиняемым (подозреваемым) письменном ходатайстве или заявлении. Однако, согласно действующему положению закона, такой отказ не может быть принят, если подозреваемый или обвиняемый не достиг совершеннолетия, подозреваемый или обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту, подозреваемый или обвиняемый не владеет языком, на котором ведется судопроизводство, лицо обвиняется в совершении преступления, за которое в качестве меры наказания может быть назначено пожизненное лишение свободы либо смертная казнь, при принудительном направлении обвиняемого на стационарную судебно-психиатрическую экспертизу (ч.2 ст.73 УПК РК).

По нашему мнению, законодатель неверно ограничил приведенный перечень, прямо оговорив условия непринятия отказа. Считаем, что во всех случаях, предусмотренных ст.71 УПК РК, отказ не должен приниматься, поскольку приведенные в законе основания влекут обязательное участие защитника, независимо от воли и желания подозреваемого, обвиняемого, что способствует реальному обеспечению прав и законных интересов личности, в том числе и права на защиту.

При отказе обвиняемого (подозреваемого) от защитника следователь должен выяснить, не является ли отказ от защитника вынужденным, например, ввиду отсутствия средств на оплату услуг адвоката. Установив вынужденность отказа, следователь обязан обеспечить участие защитника в деле.

Вместе с тем, следует очень внимательно подходить к рассмотрению поступившего от подозреваемого, обвиняемого заявления об отказе от защитника. Необходимо выяснить является ли данный отказ вообще от юридической помощи защитника, либо подозреваемый, обвиняемый отказывается именно от назначенного защитника. Если лицу действительно не нужна помощь адвоката, и участие его не является обязательной, то просьба об отказе должна быть удовлетворена. Если же по существу нет отказа от помощи защитника, а подозреваемого, обвиняемого не устраивает именно конкретный адвокат, то должен быть рассмотрен вопрос о необходимости замены данного защитника через профессиональную организацию адвокатов.

Обвиняемому (подозреваемому) должно быть обеспечено не формальное присутствие адвоката, а реальная возможность защиты с помощью юриста, оказывающего квалифицированную юридическую помощь, всеми предусмотренными законом способами. В этой связи, следует согласиться с мнением, высказанным Р.М. Жамиевой, о том, что цели защиты представляют собой функциональную цель уголовного процесса как деятельности.

Это подтверждается и положениями действующего уголовно-процессуального законодательства вменяющего в обязанность органа, ведущего уголовный процесс, разъяснение подозреваемому, обвиняемому их прав и обеспечение возможности защищаться от обвинения всеми не запрещенными законом средствами, а также принятие мер к охране их личных и имущественных прав (ч.2 ст.26 УПК РК).

Следовательно, должны приниматься все меры к тому, чтобы имелась реальная возможность осуществления лицом своих прав, в том числе и посредством участия в деле защитника. Выяснять обстоятельства, оправдывающие или исключающие ответственность обвиняемого, смягчать, не допускать никаких искажений, неблагоприятные для подзащитного обстоятельства, опровергать не только ошибочную часть обвинения, но и настаивать на недоказанности всего сомнительного в обвинении - это и есть защита.

Демократические преобразования в стране и стремление приблизиться к мировым стандартам обеспечения прав личности в уголовном процессе привели к закреплению за защитником дополнительных полномочий, позволяющих ему активнее участвовать как в формировании доказательственной базы по расследуемому уголовному делу, так и в обеспечении прав и законных интересов лиц, вовлеченных в сферу уголовного судопроизводства. Об этом свидетельствует ряд принятых законов, связанных с расширением и конкретизацией полномочий адвоката [3] и предусматривающих более ранний порядок вступления адвоката в уголовный процесс [46].

Между тем, следует отметить, что в связи с введением новой главы 23-1. Упрошенное досудебное производство, не все нормы действующего законодательства были приведены в соответствие с данной новеллой и положениями Конституции Республики Казахстан.

Так, Конституция РК в части 3 статьи 16 связывает предоставление помощи адвоката (защитника) с формальным признанием лица - подозреваемым либо обвиняемым. Однако, лицо становится подозреваемым лишь в случаях, предусмотренных частью 1 ст.68 УПК РК, и перестает пребывать в положении подозреваемого с момента освобождения из под стражи либо отмены избранной с отношении него меры пресечения (ч.6 ст.68 УПК РК). Следовательно, если лицо не получило или потеряло статус подозреваемого, оно теряет и право на защиту и получение квалифицированной юридической помощи, поскольку если лицо перешло в категорию свидетелей, формально оно имеет право на дачу показаний в присутствии своего адвоката, но неявка последнего не препятствует проведению допроса в установленное следователем время (ч.3 ст.82 УПК РК), а явиться на допрос свидетель обязан (ч.3 ст.82 УПК РК). В ходе допроса могут быть установлены обстоятельства, изобличающие лицо в совершении преступления, но решение о задержании или применении меры пресечения, даже при наличии оснований, полностью отдается на усмотрение лица, ведущего уголовный процесс. Такое усмотрение открывает возможность для недопустимых произвольных властных действий в отношении лица, чьи конституционные права и свободы могут быть ограничены. Такой подход, в свою очередь, не только противоречит принципам свободы и личной неприкосновенности, но и умаляет достоинство личности как основу признания и уважения ее прав и свобод, а также вступает в противоречие с требованиями статьей 14 Международного пакта о гражданских и политических правах [47], а также статьями 5 и 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и с позицией Европейского суда по правам человека [48].

Кроме того, на страницах периодической печати отмечается о наличии определенных проблем и нестыковок в связи с принятием упрощенной формы досудебного производства [49]. В целом мы поддерживаем высказанные замечания и хотели бы высказать свое мнение по вопросам, связанным с темой исследования.

Введение упрощенного досудебного производства, установило право на приглашение защитника с момента вызова к следователю, дознавателю или в орган дознания имеют очевидцы и лицо, совершившее преступление, а заявитель - с момента обращения в орган уголовного преследования (ч.4 ст.190-2 УПК РК). Одним из обязательных условий упрощенного досудебного производства является признание лицом своей вины в совершении преступления. Для того, чтобы добиться возможности обращения к адвокату, лицо должно согласиться на упрощенный порядок досудебного производства, и признать как факт совершения преступления, так и свою виновность. Поэтому, автор констатирует, что в практике применения гл.23-1 уже имеются случаи, когда лицо после обращения к адвокату, отказывалось от признания своей вины. Поэтому признание должно осуществляться в присутствии адвоката, после соответствующей с ним беседы наедине, именно такой подход будет способствовать реальному соблюдению прав лица, в отношении которого осуществляется упрощенное досудебное производство, поскольку исключит давление со стороны органов уголовного преследования. Присутствие адвоката также должно исключить в последующем отказ от признания вины при рассмотрении уголовного дела в суде.

Однако, право обращения к адвокату до признания подозреваемым, обвиняемым, действует только по делам, подпадающим под упрощенный порядок досудебного производства (ст.190-1 УПК РК), по тяжким и особо тяжким преступлениям данный порядок неприменим, следовательно, право на защиту ограничено. Отсюда возникает необходимость во вступлении адвоката в уголовное судопроизводство до признания лица обвиняемым (подозреваемым). По нашему мнению, обеспечить качественную защиту прав и законных интересов лица, обратившегося за правовой помощью, позволяет односторонняя функция адвоката, направленная на установление обстоятельств исключающих виновность, либо смягчающих ответственность обвиняемого.

Конституция Республики Казахстан определенно указывает на сущностные признаки, характеризующие фактическое положение лица как нуждающегося в правовой помощи в силу того, что его конституционные права, прежде всего, на свободу и личную неприкосновенность, ограничены, в том числе в связи с уголовным преследованием в целях установления его виновности. Поэтому конституционное право пользоваться помощью адвоката возникает у конкретного лица с того момента, когда ограничение его прав становится реальным.

Если же подозреваемый или обвиняемый не задержан и не заключен под стражу и заявил ходатайство о приглашении защитника, то дознаватель, следователь, прокурор или суд вправе (в случае неявки защитника в течение 5 суток) предложить подозреваемому, обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника. Если же участвующий в уголовном деле защитник в течение 5 суток не может принять участие в производстве конкретного следственного действия, а подозреваемый, обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении, то дознаватель, следователь вправе произвести данное следственное действие без участия защитника, за исключением случаев, когда участие защитника является обязательным в силу закона.

Справедливости ради следует подчеркнуть, что данное правило все же нашло отражение в казахстанском уголовно-процессуальном законодательстве, путем введения упрощенного досудебного производства. Так, согласно ч.4 ст.190-2 право на приглашение защитника с момента вызова к следователю, дознавателю или в орган дознания имеют очевидцы и лицо, совершившее преступление, а заявитель - с момента обращения в орган уголовного преследования.

Однако при этом непонятно, почему во всех перечисленных случаях законодатель называет процессуальную фигуру защитника. Поскольку применительно к очевидцам и заявителю, речь должна идти об адвокате, вызываемом для оказания им юридической помощи. Несмотря на допущенные, при разработке технические погрешности, само включение упрощенного досудебного производства в Уголовно-процессуальный кодекс РК, путем издания Закона РК от 3 декабря 2009 года, видится прогрессивным шагом в части ускорения процедуры судопроизводства по так называемым очевидным преступлениям. К тому же, по данной категории дел и судебное разбирательство должно проводиться в сокращенном виде в порядке ст.363 УПК РК.

Между тем, следует учесть, что одним из обязательных условий упрощенного досудебного производства является признание лицом своей вины в совершении преступления. Такое признание должно осуществляться в присутствии адвоката, после соответствующей с ним беседы наедине, именно такой подход будет способствовать реальному соблюдению прав лица, в отношении которого осуществляется упрощенное досудебное производство, поскольку исключит давление со стороны органов уголовного преследования. Присутствие адвоката также должно исключить в последующем отказ от признания вины при рассмотрении уголовного дела в суде. К сожалению, судебно-следственная практика показывает, что такие случаи имеются. Так, нередко, лицо, в отношении которого осуществлялось упрощенное досудебное производство, и которое признавало свою вину и исковые требования, в судебном заседании начинает отрицать свою причастность к совершенному деянию и указывает, что признание от него получено под давлением. Анализ таких дел показывает, что дела при таких заявлениях возвращаются судом для производства дознания или предварительного следствия. Хотя согласно введенной статье 303-1 УПК РК закон не предусматривает возвращение дела на доследование по данным основаниям. Если же в суде выясняется, что в ходе досудебного производства нарушены правила, установленные Уголовно-процессуальным кодексом, тогда должен проводиться не сокращенный, а обычный порядок судебного разбирательства (п.2 ч.1 ст.363 УПК РК).

Именно в судебном заседании должно выясняться наличие или отсутствие самооговора, достаточность доказательств, подтверждающих признание подзащитного. При наличии оснований полагать, что имеет место самооговор, следует выяснить его причины. Они могут быть различными: чувство ложного товарищества, родственные отношения с лицом, совершившим преступление, давление сотрудников правоохранительных органов, иных лиц, ошибка в квалификации собственных действий и другое. В зависимости от причины самооговора защитник должен определить последовательность дальнейших действий, при этом он не может поддерживать стремление обвиняемого к незаконным способам защиты, так как в этом случае адвокат вместо содействия правосудию будет оказывать противодействие.

Не может быть двух мнений о том, что любые, не запрещенные законом действия адвоката по защите подозреваемого, обвиняемого являются не только правомерными, но и более того обязательными для него, даже если защитник осознает, что на самом деле его клиент виновен в совершении преступления и заслуживает наказания. Эта безусловная прерогатива стороны защиты охраняется всей системой уголовно-процессуального законодательства и законодательства об адвокатской деятельности.

Поэтому законом установлено, что адвокат, допущенный к участию в уголовном деле в качестве защитника, не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого (ч.5 ст.70 УПК РК). Данное положение служит для обвиняемого (подозреваемого) гарантией пользоваться помощью юриста-профессионала независимо от тяжести преступления для защиты своих прав и законных интересов и обеспечивает реализацию конституционного положения: каждый имеет право на получение квалифицированной юридической помощи (п. 3 ст. 13 Конституции РК).

На адвокатов возложена не только обязанность защиты по уголовным делам, но и представительство по гражданским, административным, уголовным и другим делам, а также оказание иных видов юридической помощи в целях защиты и содействия в реализации прав, свобод и законных интересов граждан. Адвокат согласно своему правовому положению должен иметь реальное право выступать на стороне граждан при возникновении у них спорных вопросов как с любым государственным органом, организацией, независимо от формы их собственности, так и при возникновении таких споров между гражданами.

Однако, как отмечают отдельные казахстанские юристы, пока этого еще нет, в том числе и уголовном судопроизводстве [50, с. 15].

Многими юристами обосновывалась необходимость наделения адвокатов более широкими правами, в том числе, в связи с участием в уголовном процессе. Постепенно, путем внесения соответствующих изменений и дополнений в действующее законодательство повышался процессуальный статус адвоката, в основном участвующего по уголовным делам в качестве защитника. Относительно процессуального статуса адвокатов, участвующих в уголовном деле в качестве представителей, закон указал, что представители потерпевшего, гражданского истца гражданского ответчика и частного обвинителя, имеют те же процессуальные права, что и представляемые ими физические и юридические лица в пределах предусмотренных уголовно-процессуальным законом (ч.3 ст.80, ч.2 ст.81 УПК РК). При этом не вправе совершать каких-либо действий вопреки интересам представляемого участника процесса (ч.4 ст.80, ч.3 ст.81 УПК РК).

Между тем анализ норм, регламентирующих процессуальный статус участников процесса, чьи интересы может представлять адвокат, позволяет придти к выводу, что такая ссылка в законе не совсем корректна, поскольку отдельные права принадлежат только конкретному участнику процесса и ими не может наделяться представитель. Так, в частности, потерпевший наделен правом дачи показаний (ч.6 ст.75 УПК РК), которое является его субъективным правом и представитель, в том числе и адвокат, не может быть уполномочен на реализацию данного права. Кроме того, представитель потерпевшего не может быть наделен правом на получение денежной компенсации за счет средств республиканского бюджета в случае приведения в исполнение приговора в отношении осужденного за совершение особо тяжкого преступления к смертной казни и при отсутствии у казненного имущества, достаточного для возмещения причиненного этим преступлением ущерба, предусмотренным ч.7 ст.75 УПК РК, которым наряду потерпевшим наделены лишь его правопреемники.

Оговорка, ограничивающая права представителя, содержится лишь в ч. 4 ст. 76 УПК РК, указывающая на возможность пользоваться правами представляемого лица, только если это соответствует характеру прав и обязанностей. По нашему мнению, ссылка в норме, регламентирующей процессуальный статус конкретного участника, на статью, определяющую правовое положение другого участника процесса, в уголовно-процессуальном законе недопустима и неуместна, поскольку каждый из участников процесса может иметь присущие только ему права либо обязанности.

Представительство в уголовном процессе отличается от представительства в гражданском праве, это связанно с особенностью уголовно-правовых и уголовно-процессуальных отношений.

Если в гражданском праве представительство есть замещение одного лица другим. Действия представителя имеют для представляемого те же значения и силу, как будто они были учинены самим представляемым, который несет по совершаемым действиям ответственность перед третьими липами, как бы они были учинены им самим.

В уголовном судопроизводстве ответственность каждый несет только за самого себя и она не переходит на третьих лиц, здесь немыслимо заместительство, а только помощь одного другому, не устраняющая индивидуального начала ответственности.

Поэтому, мы поддерживаем мнение отдельных казахстанских авторов указывающих на то, что коренные начала уголовного процесса положили резкую границу между представительством на суде в гражданском и уголовном, устранив их прежнее смешение. Это разделение заключается в следующем:

в уголовных делах представитель назначается в случаях, когда представляемый не может, в силу определенных причин, в полном объеме представлять свои интересы, при этом даже не справляясь с его желанием;

задача гражданского представительства -- служение частным интересам представляемого; в делах уголовных она умеряется и пополняется задачей служения общественным интересам, получившим уже и ныне в некоторых сферах представительства такое развитие, что за ними стал совершенно незаметен интерес частный;

действия представителя в сфере уголовной не имеют того значения для представляемого, как в процессе гражданском. Представительство в уголовном процессе осуществляется не взамен и вместо представляемого, а в помощь и дополнение ему. Эта помощь учреждается, в общественных интересах правосудия, служение частным интересам данной стороны является здесь лишь средством для достижения общественных интересов.

Право представительства в уголовном процессе принадлежит обеим сторонам обвинителю и обвиняемому. Право первого распределяется между государством и потерпевшим от преступного деяния. Право обвиняемого на представительство связано с его волеизъявлением либо с категорическим требованием закона.

Исходя из данных положений, представительство в уголовном процессе различается на добровольное и необходимое.

Возможность свободно, по собственному усмотрению, распоряжаться своими правами в уголовном процессе составляет одну из особенностей деятельности потерпевшего и его представителя по сравнению с прокурором. В равной степени как у потерпевшего, отсутствует обязанность доказывания и у адвоката - представителя потерпевшего. Он не обязан доказывать перед судом или органом, ведущим уголовный процесс обстоятельства дела, связанные с защитой прав и законных интересов потерпевшего, поскольку представляет интересы частного лица, а не государства, как прокурор, следовательно, не является носителем публичного начала. Активность действий представителя потерпевшего вызывается его долгом перед представляемым, а не обязанностью перед судом или органом, ведущим уголовный процесс.

В науке уголовно-процессуального права основания возникновения представительства адвокатом интересов потерпевшего в достаточной мере не исследовались. Такие ученые, рассматривавшие деятельность адвоката-представителя потерпевшего, как: Л. Д. Кокорев, Г. Д. Побегайло, Ю. И. Стецовский, В. Е. Юрченко, Н. А. Якубович, Л. В. Батищева, Е. С. Радутная, Г. И. Пичкалева главным образом, анализировали вопрос о допуске последнего к участию в процессе и не затрагивали оснований возникновения представительства.

Под основаниями возникновения представительства следует понимать юридические условия, необходимые для его существования и развития. К таковым, относятся: признание лица, пострадавшего от преступления, потерпевшим; осведомленность потерпевшего о наличии у него процессуального права иметь представителя; отсутствие обстоятельств, исключающих участие адвоката в качестве представителя потерпевшего; неспособность потерпевшего в полной мере осуществлять процессуальные права и отстаивать свои интересы.

В соответствии с положениями ст. 75 УПК РК лишь гражданин, признанный потерпевшим от преступления, наделяется соответствующим объемом, процессуальных прав. Таким образом, одной из предпосылок возникновения представительства является признание лица, пострадавшего от преступления, потерпевшим и наделение его процессуальными правами, включая право иметь представителя. Согласно данной норме, потерпевшим признается лицо, которому преступлением причинен моральный, физический или имущественный вред; о признании гражданина потерпевшим, дознаватель, следователь и судья выносят постановление.

Существенной предпосылкой возникновения представительства адвокатом интересов потерпевшего служит отсутствие обстоятельств, исключающих участие адвоката в этом качестве. Согласно действующему законодательству (ст. 97 УПК РК) адвокат не вправе участвовать в деле в качестве представителя потерпевшего, если ранее он участвовал в деле в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, судебного пристава, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого; если он состоит в родственных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или судебном рассмотрении данного дела; если он оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, имеющему противоположные с подзащитным либо доверителем интересы, а равно находится с такими лицами в родственных отношениях; если он не вправе быть защитником или представителем в силу закона или решения суда.

Вышеуказанные обстоятельства являются основанием для отвода адвоката от участия в деле в качестве представителя потерпевшего, исходя из того соображения, что представителем потерпевшего, может быть лишь лицо, которое в состоянии объективно решать возложенные на него процессуальные задачи.

В юридической литературе давно и настойчиво ставится вопрос о необходимости предусмотреть в законе случаи обязательного участия в деле адвоката - представителя потерпевшего на досудебных стадиях уголовного процесса [51, с. 119; 52, с. 15; 53, с. 64-66].

Авторы, возражающие против этого предложения такие, как Л. Д. Кокорев, Г. Д. Побегайло, Ю. И. Стецовский, В. В. Мелешко в обоснование своей позиции приводят следующие доводы: в силу принципа публичности защита прав потерпевшего возложена на следователя, прокурора и суд; закон не предусматривает возмещения расходов на оплату труда адвоката-представителя потерпевшего [54, с. 43; 55, с. 31-33].

В связи с последним доводом нельзя не упомянуть о том, что 72 % из числа опрошенных нами адвокатов высказались против закрепления в законе случаев обязательного участия в деле адвоката-представителя потерпевшего. При опросе адвокатов выяснилось, что подобное негативное отношение к этому предложению обусловлено опасением, что представительство интересов потерпевшего по назначению станет еще одной фактически неоплачиваемой государством ношей для адвокатуры. Мнения следователей и дознавателей также не нашли поддержки по этому вопросу, где 87 % опрошенных высказались против обязательного участия адвоката-представителя потерпевшего аргументируя тем, что это затруднит и без того сложную профессию следователя, поиском адвоката-представителя изъявившего желание оказывать услуги за счет средств бюджета.

В связи с практическим единодушием исследователей по этому вопросу, в юридической литературе в основном разрабатывалась другая проблема, а именно, в какой форме должен выражаться допуск следователем адвоката-представителя потерпевшего к участию в деле. Здесь единой позиции выработано не было.

Действующее уголовно-процессуальное законодательство устанавливает механизм допуска представителя для участия в уголовном деле. В соответствии с ч. 1 ст. 80 УПК РК представитель допускается к участию в деле постановлением органа, ведущего уголовный процесс. В контексте этой статьи глагол «допускаются» употреблен как синоним словосочетания «могут принимать участие», а не в смысле необходимости для соответствующего органа решать вопрос о допуске адвоката.

В свою очередь, мы поддерживаем имеющуюся в науке точку зрения, согласно которой следователь или суд вообще не должны решать вопрос о допуске или об отказе в допуске адвоката к участию в деле [4, с. 41-43]. Следует согласиться также с тем, что государственные органы не вправе воспрепятствовать потерпевшему в реализации его права участвовать в процессе через выбранного им адвоката-представителя. Иное решение вопроса не исключает возможных злоупотреблений со стороны этих органов путем необоснованного отстранения представителя от участия в деле.

Несмотря на то, что адвокат-представитель может обжаловать необоснованный отказ в допуске на участие в деле, однако пока такая жалоба будет рассматриваться, могут быть упущены существенные процессуальные возможности повлиять на судьбу дела. Поэтому считаем, что адвокат должен приобретать процессуальный статус представителя потерпевшего с момента предъявления им следователю или суду своего полномочия -- ордера юридической консультации, то есть должен действовать уведомительный, а не разрешительный порядок вступления адвоката в дело.

Однако существует определенная зависимость адвоката-представителя от потерпевшего, которая заключается в том, что свою основную позицию, генеральное направление реализации возложенных на него задач, адвокат должен согласовать с потерпевшим, чтобы не получилось так, что представитель из помощника превратится в противника. Во всем остальном адвокат-представитель потерпевшего самостоятелен, ибо без этого невозможно выполнить поручение в уголовном процессе. Самостоятельность способствует быстрой и своевременной защите интересов потерпевшего, более полной реализации его прав.

Следует подчеркнуть, что работа адвоката сопряжена с большими морально-этическими издержками, связанными, прежде всего с тем, что он обязан защищать права разных людей, в том числе и преступников, а также отстаивать иногда прямо противоположную истине позицию. Осознание и понимание того, что интересы клиента выше всех иных интересов приходит к адвокату с опытом и существенным образом влияет на его систему этических ценностей. Хотя всегда нужно помнить адвокатское правило, что «интересы клиента выше всего, но не вместо всего».

Сказанное в полной мере относится к институту представительства, ведь само понятие представительства с необходимостью предполагает наличие отношений между адвокатом-представителем и представляемым, адвокатом-представителем и адвокатом-защитником, адвокатом-представителем и государственными органами, должностными лицами, ведущими уголовный процесс, а также с представителем и другими участниками процесса, не являющимися властными органами. Указанные отношения при этом могут носить как правовой характер и быть урегулированными нормами различных отраслей права (уголовно-процессуального, гражданского, гражданско-процессуального, семейного и других), так и не иметь такого характера, оставаясь в сфере нравственных требований.

Адвокат выступающий в роли представителя потерпевшего, в отличии от защиты обвиняемого, берет на себя функцию обвинения так как потерпевший в процессе выступает как обвинитель. Деятельность адвоката всегда будет направлена в одностороннем порядке в пользу своего клиента.