Посреднические внешнеторговые договоры. Теория, практика, схемы, правовое регулирование

Комитент обязан (а) возместить расходы по исполнению поручения, (б) выплатить вознаграждение, в том числе (в) делькредере, если это предусмотрено условиями договора

Структура выплат, полагающихся за исполнение поручения, в договорах поручения и комиссии отличается. Кроме того, договор поручения часто бывает безвозмездным

Предметом договора поручения всегда являются услуги 13, однако услуги эти могут быть самого разнообразного характера: от простого получения документов или подписания договора от имени доверителя, до реализации (закупки) товара от его имени.

По аналогии с договором комиссии, договор поручения регулирует отношения только между доверителем и поверенным. Хотя его можно считать и основным договором (так как по времени заключения он должен предшествовать как доверенности, так и договору купли-продажи или другому договору, заключаемому во исполнение поручения), однако, например, для третьего лица он значения не имеет. Такое третье лицо удостоверяется в полномочиях поверенного на основании доверенности, а в дальнейшем уже строит свои отношения с доверителем на основании заключаемого договора купли-продажи или т.п.

В то же время нужно учитывать, что цель договора поручения не в нем самом, и не в доверенности, а в договоре купли-продажи, другом договоре или иных юридических действиях, на которые договор поручения направлен.

Договор поручения входит в более общую юридическую категорию - "представительство". Вообще под представительством понимается ситуация, когда одно лицо "замещает" другое и действия первого влекут юридически значимые последствия для второго. Различают представительство прямое (когда действия представителя создают права и обязанности другого лица), и косвенное (права и обязанности возникают у представителя, однако он затем переносит их на другое лицо). Договор поручения -- это пример прямого представительства, так как права и обязанности по сделке, заключенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя. Пример косвенного представительства - это договор комиссии.

Статья 185 ГК определяет особую разновидность представительства - коммерческое представительство. Коммерческий представитель может действовать как на основании договора поручения, так и других договоров, в том числе и прямо не упомянутых в ГК (например, брокерского договора, агентского договора и т.п.). Особенности коммерческого представительства следующие: 1) коммерческий представитель действует от имени лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность; 2) коммерческий представитель может представлять одновременно интересы обеих сторон; 3) в отличие от других случаев, договор поручения или аналогичный ему может заменять для коммерческого представителя доверенность, если он содержит указания на полномочия представителя (п. 3 ст. 185 ГК); 4) коммерческое представительство всегда предполагается возмездным, причем если представляются интересы одновременно обеих сторон, по умолчанию предполагается, что каждая из них обязана осуществить оплату в равных долях.

Одно из основных отличий договора поручения от договора комиссии - это наличие в первом случае доверенности. Она служит для подтверждения полномочий представителя перед третьими лицами. Доверенность не заменяет собой договор поручения 14, тем более, что по своей юридической природе выдача доверенности является односторонней сделкой, а не договором. Поэтому, если договор поручения определяет взаимные права и обязанности доверителя и поверенного друг перед другом, то доверенность эти права поверенного подтверждает перед третьими лицами.

Возможны ситуации, когда содержание доверенности (в части объема прав поверенного) не совпадает с содержанием договора поручения или локального нормативного акта организации. Здесь следует учитывать, что юридическое значение для третьего лица имеет только сама доверенность. А права и обязанности доверитель будет нести на тех условиях, которые с учетом условий доверенности были заложены в договор купли-продажи или аналогичный договор.

Форма доверенности - простая письменная (устной она не может быть по определению). Нотариальное заверение доверенностей необходимо только для совершения сделок, требующих нотариальной формы (п. 2 ст. 186  ГК) 15. Кроме того, нотариальная форма установлена для доверенности в форме передоверия (ст. 188 ГК). Но при этом само такое передоверие поручения прежним доверителем новому допускается, если об этом изначально сказано в доверенности, или если это нужно для охраны интересов доверителя.

Особенности договора поручения в свете внешнеторгового и валютного законодательств

Договор поручения имеет очень много общего с договором комиссии как через призму валютного, так и внешнеторгового законодательства, а равно и с точки зрения налогообложения нерезидентов. Основные правила проведения валютных операций для договоров комиссии и поручения общие. Единственное исключение: разрешение рассчитываться в иностранной валюте между резидентами - юридическими лицами по договору комиссии, по условиям которого комиссионер осуществляет экспорт либо импорт за иностранную валюту, в соответствии с п. 25.4 Правил проведения валютных операций, утвержденных постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 30.04.2004 № 72, не действует для договоров поручения.

Согласно нормам Указа № 7 и приходящего ему на смену с 01.10.2008 Указа, "экспортером" и "импортером" являются резиденты, заключившие внешнеторговый договор, т.е. поверенные по договору поручения (как и комиссионеры по договору комиссии). Тот факт, что реальные права и обязанности по заключенным таким образом договорам возникают у доверителя, внешнеторговым законодательством игнорируются. На наш взгляд, логичнее было бы предусмотреть на этот счет специальное исключение для договора комиссии, поскольку после заключения договора поверенный лишен реальных рычагов воздействия на нерезидента.

Заключение и исполнение договора поручения

Заключение договора поручения имеет следующие особенности:

1) Предметом договора является совершение юридических действий. Они могут носить самый различный характер, но обязательно должен присутствовать признак их юридической значимости. Действия исключительно фактического характера могут составлять предмет договора поручения, если только они являются дополнительными по отношению к юридическим. Например, работнику поручается заключить договор с другой организацией (действия юридического характера) и доставить один экземпляр договора в офис организации (фактические действия);

2) Очень часто в функции поверенного входит не только оформление сделки, но и различные юридические и фактические действия с закупаемым (продаваемым) товаром. Строго говоря, подобные операции уже несколько выходят за рамки функций поверенного, поэтому может понадобиться в дополнение к договору поручения заключать и другие договоры (например, хранения). В ряде случаев наличие договора хранения выгоднее для доверителя, поскольку ответственность хранителя за утрату, недостачу или повреждение вещей несколько строже, чем ответственность по договору поручения (для сравнения ст. 791 и 372 ГК);

3) Особых требований к форме договора поручения не установлено. Это значит, что применяются общие нормы ГК (ст. 159-166  ГК) о форме сделки. Поэтому, в частности, хотя для сделок с участием юридических лиц предписана письменная форма, но в ее отсутствие могут быть использованы и другие письменные доказательства (например, доверенность);

4) В договоре поручения можно указать срок, в течение которого поверенный вправе действовать от имени доверителя, а можно и не указывать (п. 2 ст. 861 ГК). Договор поручения, заключенный на неопределенный срок, действует до момента отказа от него любой из сторон.

Обязанности поверенного

Основными обязанностями поверенного перед доверителем являются следующие (ст. 863-864 ГК):

1) Исполнить поручение в соответствии с указаниями доверителя. По этой причине в интересах обеих сторон грамотно сформулировать соответствующие положения договора поручения: если доверитель хочет предоставить максимальную свободу поверенному, то формулировки могут быть предельно общими; если наоборот, то полномочия поверенного должны быть расписаны максимально подробно.

Отступать от указаний доверителя поверенный вправе лишь в двух случаях: а) если это необходимо в интересах доверителя и поверенный не имеет возможности предварительно запросить доверителя; б) если поверенный является коммерческим представителем. Однако в обоих случаях поверенный обязан известить доверителя о допущенных отступлениях постфактум. Если подобные действия одобрения не получили, но были совершены исходя из явных выгод и пользы доверителя, то отношения сторон в дальнейшем регламентируются нормами гл. 50 ГК "Действия в чужом интересе без поручения";

2) Исполнить поручение лично. Отступления от этого правила допускаются только в одном единственном случае - если поверенный уполномочен на это доверенностью 16. В последнем случае заместитель поверенного может: а) указываться в договоре поручения; б) избираться поверенным самостоятельно с последующим извещением доверителя. Причем в первом случае поверенный не отвечает перед доверителем за выбор и действия заместителя, во втором же отвечает как за свои собственные.

Подобные требования к процедуре и особенно к нотариальной форме передоверия затрудняют его применение. Поэтому в случае сомнения в способности поверенного самостоятельно исполнить поручение доверитель вправе сразу заключить и другой договор поручения с "запасным" поверенным.

3) Сообщать по требованию доверителя все сведения о ходе исполнения поручения. Отметим, что с точки зрения бухгалтерского и налогового учета это весьма важная обязанность. В частности, днем зачисления денежных средств на счет доверителя от реализации объектов на основе договора поручения признается день зачисления денежных средств на счет поверенного (аналогично договору комиссии).

4) Передавать доверителю без промедления все полученное по сделкам, совершенным во исполнение поручения (товары, если предметом поручения была закупка, или денежные средства, если продажа и т.п.). Несмотря на то, что прямые нормы ГК на этот счет отсутствуют (в отличие, скажем, от договора комиссии), но право собственности на переданные доверителем или полученные от третьих лиц товары, денежные средства и т.п. имущество принадлежат доверителю. В обоснование можно привести п. 1 ст. 861 ГК, согласно которому любые права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя.

5) По исполнении поручения или прекращении договора поручения возвратить доверенность (если срок ее действия еще не истек), а также, если это предусмотрено договором, представить отчет с приложением оправдательных документов.

Согласно ст. 865 ГК доверитель обязан:

1) Выдать доверенность за исключением случаев, когда полномочия поверенного явствуют из обстановки, в которой действует представитель, а также некоторых случаев коммерческого представительства. Копию этой доверенности в будущем вправе потребовать третье лицо, с которым поверенный будет заключать договоры, и уж по крайней мере ссылка на нее обязательно будет фигурировать в преамбуле договора купли-продажи и т.п. договора. А что касается отношений поручения между физическими лицами (например, на получение платежей), то здесь доверенность не только фактически заменяет собой договор поручения, но и должна передаваться в бухгалтерию организации плательщика, как правило, в оригинале;

2) Без промедления принять от поверенного все исполненное им по договору поручения (например, товары, если предмет поручения составляла их закупка);

3) Обеспечить поверенного средствами для исполнения поручения, а также (если иное не предусмотрено договором) возместить поверенному понесенные издержки. В целом все суммы, передаваемые доверителем поверенному, делятся на три вида: а) аванс на исполнение поручения, перечисление которого согласно п. 2 ст. 865 ГК обязательно; б) возмещение дополнительно понесенных издержек 17, от которого в договоре можно отступить; в) вознаграждение, которое в отличие от двух предыдущих сумм у поверенного заносятся не в дебет, а в кредит отчета об исполнении поручения.

Заметим, что в предмет договора поручения не входят услуги поверенного по финансированию доверителя (если предмет поручения - закупка товара, то поверенный не должен осуществлять ее за счет собственных средств, а если продажа - не должен авансировать поступление выручки). Если такие условия в договор включены, то он уже переходит в разряд смешанных (п. 2 ст. 391 ГК). При этом, однако, нужно проявлять внимательность, чтобы такие договора не вторгались в сферу банковской монополии;

4) Уплатить поверенному вознаграждение в порядке, определенном договором. Следует учитывать, что договор поручения может быть как возмездным, так и безвозмездным. По умолчанию он: а) возмездный - если связан с предпринимательской деятельностью; б) безвозмездный - во всех остальных случаях. Если сумма вознаграждения и порядок уплаты в первом случае не оговорены, то они уплачиваются после исполнения поручения, а определяются по правилам п. 3 ст. 394  ГК - по тарифам, которые в сравнимых обстоятельствах обычно применяются за аналогичные услуги.

В обеспечение уплаты любых сумм, причитающихся поверенному, последний имеет право удерживать у себя любые вещи, подлежащие передаче доверителю. Этот способ обеспечения исполнения обязательств, известный как право удержания (ст. 340 ГК), применяется с учетом следующих особенностей: а) поверенный должен действовать в качестве коммерческого представителя; б) удерживаемые вещи подлежат передаче доверителю, а не третьему лицу (например, в обеспечение оплаты своих услуг поверенный вправе удерживать товар, закупленный по поручению доверителя, но не вправе товар, переданный доверителем на реализацию); в) под "вещами" ст. 128 ГК понимает в том числе и деньги, поэтому удерживаться может и часть выручки, подлежащей перечислению доверителю.

Статья 867 ГК называет следующие специфические основания прекращения договора поручения, которые дополняют общие основания прекращения обязательств, перечисленные в гл. 26 ГК:

1) Отмена поручения доверителем или отказ поверенного. Возможность одностороннего отказа от исполнения поручения обеими сторонами, причем соглашение, запрещающее такой отказ, ничтожно, -- важная особенность договора поручения. Дело в том, что для других видов договоров действует правило ст. 291 ГК о недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства, за исключением прямо предусмотренных случаев. Единственное условие отказа, применяющееся в случаях, когда поверенный действует в качестве коммерческого представителя, это предварительное, не менее чем за 30 дней, уведомление о прекращении договора;

2) Смерть доверителя или поверенного - физических лиц, а также ликвидация соответствующих юридических лиц. Про юридические лица в ст. 867 ГК ничего не сказано, но данный вывод следует из ст. 57, 869 ГК и др.

Прекращение договора поручения до его полного исполнения влечет обязанность доверителя возместить поверенному все понесенные при исполнении поручения издержки + уплатить вознаграждение соразмерно выполненной работе. Что касается убытков, причиненных поверенному прекращением договора (так называемых альтернативных издержек в экономической терминологии) по инициативе доверителя, то они могут быть возмещены только коммерческому представителю.

Доверенность прекращается по собственным правилам, установленным ст. 189-190 ГК. В целом они совпадают с правилами прекращения договора поручения. Но следует учитывать, что если прекращение договора поручения автоматически предполагает и прекращение доверенности, то обратное верно далеко не всегда. Например, доверитель хочет просто изменить объем полномочий поверенного.

Финансовые аспекты

Схема расчетов доверителя и поверенного (если предметом договора поручения является реализация товаров) может быть организована по одной из двух моделей: 1) выручка перечисляется третьими лицами на счет поверенного, который удерживает сумму своего вознаграждения, а затем перечисляет оставшуюся часть доверителю 18; 2) третье лицо (покупатель) платит сразу на счет доверителя, который затем (иногда на периодической основе) перечисляет вознаграждение поверенному.

Аналогично может организовываться и поставка товаров (когда по договору поручения поверенный должен осуществить закупки): он может отгружаться как в адрес поверенного, так и сразу доверителю.

В бухгалтерском учете поверенного суммы, поступающие поверенному от третьих лиц в пользу доверителя, не рассматривается как доход поверенного (п. 4 Инструкции по бухгалтерскому учету "Доходы организации", утвержденной постановлением Министерсва финансов Республики Беларусь от 26.12.2003 № 181), а дальнейшее выбытие активов в пользу доверителя - как расход (п. 4 Инструкции по бухгалтерскому учету "Расходы организации", утвержденной постановлением Министерства финансов Республики Беларусь от 26.12.2003 № 182).

К налогообложению у поверенного подлежит только сумма его вознаграждения. Исключение составляют случаи налогообложения внешнеторговых операций, аналогичные договору комиссии.

Оплата вознаграждения поверенному по договору поручения входит в состав затрат доверителя по производству и реализации продукции, товаров (работ, услуг), учитываемых при налогообложении прибыли (элемент "Прочие затраты"), (п.4-2.24 Закона "О налогах на доходы и прибыль", см. также п. 2.2.22 Основных положений по составу затрат, включаемых в себестоимость продукции (работ, услуг), утвержденной Министерством экономики Республики Беларусь от 26.01.1998 № 19-12/397, Министерством статистики и анализа Республики Беларусь от 30.01.1998 № 01-21/8, Министерством финансов Республики Беларусь от 30.01.1998 № 3, Министерством труда Республики Беларусь от 30.01.1998 № 03-02-07/300).

При получении валютной выручки, распределению у поверенного подлежит только сумма его вознаграждения, оставшиеся же средства, перечисляемые доверителю, подлежат обязательной продаже последним.

13 Однако это не значит, что к таким услугам применяются нормы гл. 39 ГК о договоре возмездного оказания услуг. В силу прямой нормы п. 2 ст. 733 ГК применяться должны нормы ГК о договоре поручения.

14 Исключение могут составлять сделки между гражданами, когда согласно абз. 2 ст. 162 ГК договор поручения может быть заключен в устной форме, а доверенность (например, на получение зарплаты) будет подтверждать его заключение.

15 Например, обязательная нотариальная форма предусмотрена для доверенностей, выдаваемых физическим лицом, на владение, пользование и распоряжение транспортным средством (Указ Президента Республики Беларусь от 31.01.2000 № 30 "О нотариальном удостоверении доверенности на владение, пользование и распоряжение транспортным средством"). Такая доверенность, в том числе может иметь и особую форму - 10,5 х 7,5 см на специальном ламинированном покрытии (постановление Министерства юстиции Республики Белурусь от 18.03.2005 № 10 "Об удостоверении доверенностей в отношении транспортных средств").

16 Пункт 1 ст. 188 ГК называет и второй случай, когда допускается передоверие - если лицо "вынуждено к этому силою обстоятельств для охраны интересов выдавшего доверенность". Однако сомнительно, что указанную норму возможно применить на практике, так как доверенность в порядке передоверия должна быть нотариально удостоверена. А Инструкция о порядке удостоверения доверенностей, утвержденная постановлением Министерства юстиции Республики Беларусь от 23.10.2006 № 63, недвусмысленно говорит об обязательном наличии в первой доверенности формулировки "С правом передоверия" или аналогичной ей записи, ясно указывающей на предоставление такого права (п. 14).

17 Суммы расходов поверенного по приобретению объектов, подлежащие возмещению комитентом, не покрываемые вознаграждением комиссионера, не включаются в оборот по реализации, признаваемый объектом налогообложения НДС (п.6.2 Инструкции о порядке исчисления и уплаты НДС № 16).

18 Первый вариант может использоваться не во всех случаях. Например, согласно Указу Президента Республики Беларусь от 23.01.2003 № 36 "О реструктуризации задолженности юридических лиц по обязательным платежам в республиканский и местные бюджеты и Фонд социальной защиты населения Министерства труда и социальной защиты и некоторых мерах по обеспечению своевременного поступления указанных платежей" юридические лица, имеющие задолженность по налогам, экономическим санкциям и пеням, обязаны обеспечивать зачисление выручки от реализации и внереализационных доходов на свои счета в банках.

Агентские соглашения

В национальном белорусском законодательстве отсутствует понятие "агентского договора" ("агентирования"), тогда как в законодательстве других государств оно используется достаточно широко. Например, в России гл. 52 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) (ст. 1005--1011) называется агентирование. Агентский договор иногда упрощенно называют "смесью" договоров поручения и комиссии, так как в зависимости от ситуации агент действует от своего имени, но за счет принципала, либо от имени и за счет принципала (п. 1 ст. 1005  ГК РФ). Между тем, как отмечают российские специалисты, конструкция агентского договора преследует цель правового оформления связей, в которых посредник наряду со сделками и другими юридическими действиями совершает в чужих интересах действия фактического характера, не влекущие юридических последствий (рекламная кампания, изучение рынка и т.п.). Агентский договор может основываться на конструкции либо договора поручения, либо комиссии 1.

Что касается стран аглосаксонской правовой системы, то там агент - это универсальный представитель, выполняющий самые различные функции, так как другие разновидности посреднических договоров (договоры поручения, комиссии) в этих странах практически не известны. Причем чаще всего агент действует не на основании договора, а на основании "подразумеваемых полномочий" принципала. Поэтому агент, действующий в сфере товаропродвижения, именуется "коммерческим".

Деятельность коммерческих (торговых) агентов регламентирована и в ряде других стран. Так, во Франции в соответствии с Декретом от 23.12.1958 торговым агентом признается лицо, которое, не являясь служащим, самостоятельно и в виде промысла занимается заключением сделок по купле-продаже, найму или предоставлению услуг от имени и за счет промышленных предпринимателей или коммерсантов. В Германии по закону о торговых представителях 1953 года, торговым представителем является тот, кто в качестве самостоятельного предпринимателя наделен постоянными полномочиями оказывать посредничество по заключению сделок для другого предпринимателя или заключать сделки от его имени. В Швейцарии согласно ст. 418 Швейцарского Обязательственного закона (в редакции 1971 года) агентом является лицо, принимающее на себя обязательство постоянно оказывать посредничество в заключении сделок для одного или более доверителей или заключать от их имени или за их счет сделки, не состоя с ними в отношениях по трудовому найму.

В указанных странах коммерческим агентом может быть как физическое, так и юридическое лицо. Национальным законодательством им не запрещено оказывать услуги сразу нескольким лицам. Но если во Франции законом им запрещено представлять интересы конкурентов, то в Германии такого запрета в законодательстве нет (если только его прямо не установил договор). Вознаграждение агента может выступать в форме процента от заключенной сделки либо тантьемы (т.е. выплаты из чистой прибыли). 2

Широко распространенных международных конвенций по данному вопросу не существует. Однако есть разработанный Международной торговой палатой (далее - МТП) Типовой коммерческий агентский контракт (далее - Типовой контракт), публикация № 496 1991 года, а также разработанная УНИДРУА и принятая в 1983 году на Женевской конференции Международная Конвенция (в силу не вступила по причине отсутствия необходимого числа ратификаций). Кроме того, в странах Евросоюза (далее - ЕС) действует Директива Евросоюза № 86/653 от 18.12.1986 (далее - Директива № 86/653), которая дает следующее определение коммерческого агента: "не работающий по найму посредник, имеющий длящиеся полномочия вести переговоры о продаже или покупке товаров от имени третьего лица ("принципала"), или вести переговоры и заключать сделки о покупке или продаже товаров от имени и на имя принципала".

Однако вернемся к Типовому контракту, который может применяться: а) совершенно независимо от национального законодательства сторон, точнее, с учетом только его императивных норм (см.: ст. 1100 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее - ГК РБ), б) с учетом права страны, выбранного в качестве применимого. Для этого ст. 23 Типового контракта предоставляет сторонам два варианта на выбор.

Модель Типового агентского контракта исходит из того, что:

а) агент имеет дело с покупателями, но не с товаром; иными словами, отгрузки товара в адрес покупателей по заключенным агентом контрактам, осуществляет сам принципал 3;

б) более того, агент не заключает даже контрактов с покупателями, а лишь собирает заявки, которые в будущем могут быть одобрены принципалом;

в) агент действует строго в рамках определенной территории;

г) агент обязуется не вступать в конкуренцию с принципалом, в том числе путем заключения соглашений с иными принципалами, выпускающими аналогичные товары;

д) но, с другой стороны, агент имеет право на комиссионные со сделок, которые заключит иной агент, назначенный принципалом, на оговоренной в Приложении I территории;

е) агент получает право на использование товарных знаков и фирменного наименования принципала;

ж) размер комиссионных агента зависит не от количества собранных заказов, и даже не от количества заключенных контрактов, а от суммы оплаченных счетов;

3) послепродажное и гарантийное обслуживание товаров осуществляется агентом. Важно учитывать, что когда речь идет о потребительских товарах претензии покупателей в большинстве случаев будут адресовываться местному продавцу, а не иностранному производителю, хотя белорусское законодательство (п. 4 ст. 16 Закона Республики Беларусь от 09.01.2002 № 90-З "О защите прав потребителей") (с изменениями)) предоставляет здесь покупателю право выбора.

Несколько вариантов выбора предоставляются сторонам в том случае, когда в отдельных странах национальное законодательство исходит из различных вариантов. Например, это ст. 21, которая дает право агенту на получение возмещения по истечении срока действия контракта (по причинам иным, чем невыполнение им условий договора) либо же лишает его такого права. При этом отметим, что первый подход в различных странах имеет свои варианты: а) возмещение предоставляется в качестве компенсации за приобретение агентом клиентуры (goodwill), остающейся за принципалом и после расторжения контракта (Германия, Швейцария, Голландия); б) в качестве возмещения убытков, понесенных агентом (например, комиссионные, которые он мог бы получить, если бы действие контракта было более продолжительным, или платежи, которые он мог бы сэкономить, если бы контракт не был прекращен) вследствие истечения срока действия или прекращения договора (французский Декрет от 23.12.1958). Отказ в признании права на компенсацию может касаться только стран, расположенных за пределами ЕС, так как противоречит положениям Директивы № 86/653.

По-разному относится национальное законодательство различных государств и к коммерческому статусу, которым должен обладать агент. Разработчики Типового контракта МТП рекомендовали сторонам избегать заключения подобных контрактов с физическими лицами, работающими по найму, так как многие положения Типового контракта в таком случае будут к ним неприменимы. При этом отмечается, что в некоторых странах (Франция, Бельгия, с оговорками Италия) законодательство исходит из презумпции, что агент является работником по найму. В Голландии к агентам, представляющим только одного принципала, также применяется трудовое законодательство. Поэтому рекомендуется выбирать в качестве агентов юридических лиц.

Важный аспект - налоговый. Еще недавно белорусское налоговое законодательство исходило из того, что агент, действующий в интересах только одного принципала приравнивался в своем налоговом статусе к постоянному представительству, следовательно, был обязан нести налоговую нагрузку на территории РБ в полном объеме. Действующая редакция Закона Республики Беларусь от 22.12.1991 № 1330-XII "О налогах на доходы и прибыль" (далее - Закон № 1330-XII) (с изменениями) не рассматривает количество комитентов (доверителей) в качестве определяющего критерия. Она исходит из того (подп. "б" п. 3 ст. 7), что организация или физическое лицо, осуществляющие деятельность от имени иностранной организации и (или) в ее интересах и (или) имеющие и использующие полномочия иностранной организации на заключение контрактов или согласование их существенных условий, рассматриваются в качестве постоянного представительства.

С другой стороны, иностранная организация не рассматривается как имеющая постоянное представительство, если при организации и осуществлении деятельности от имени иностранной организации и (или) в ее интересах организация или физическое лицо действуют в рамках своей обычной деятельности, под которой понимается деятельность, осуществимая самостоятельно и не подвергаемая указаниям или контролю со стороны иностранной организации и при осуществлении которой предпринимательский риск за ее результаты лежит на организации или физическом лице, а не на иностранной организации, которую они представляют.

В двусторонних соглашениях об избежании двойного налогообложения различают понятия "зависимых агентов" 4 (если, например, имеют право заключать контракты от имени инофирмы; несут предпринимательский риск по таким контрактам; действуют на основании подробных инструкций или всецелого контроля инофирмы) и "независимых агентов" (агентов с независимым статусом). В отличие от первого, второй независим как юридически, так и экономически, и также выполняет агентские функции в рамках своей обычной деятельности. Как правило, в отличие от деятельности зависимого агента, деятельность агента с независимым статусом не рассматривается международными соглашениями как деятельность иностранного юридического лица через постоянное представительство 5. В некоторых случаях такая деятельность может облагаться налогом на доходы. Однако формулировка п. 1 ст. 10 Закона № 1330-XII в таких случаях предусматривает налогообложение по ставке 15 % в качестве "других доходов" доходы от реализации товаров только на условиях договоров поручения и комиссии.

Типовой контракт подразумевает, что агент действует исключительно в интересах принципала. Заметим, что в отдельных странах получение агентом вознаграждения ("секретных комиссионных") от третьих лиц без согласия принципала рассматривается как очень серьезное нарушение. Например, в английском праве такие "секретные комиссионные" рассматриваются как взятка (bribe), если третье лицо знает, что платит именно агенту. Иначе они именуются "подарок, принятый доверенным лицом с намерением предать доверие". 6

Предлагаемый ниже Типовой международный агентский контракт рассчитан на: а) международное, а не внутреннее использование; б) продажу товаров, а не на агентов по закупке; в) касается только товаров, а не работ или услуг; г) не учитывает особенности консигнационных соглашений. При заполнении приводимой ниже проформы следует обратить внимание на то, что ряд статей (8, 18, 21, 23.2) предполагают альтернативные решения, из которых следует выбрать одно. Кроме того, имеются 7 приложений к контракту. За исключением Приложения VI "Комиссионные", они не обязательны к заполнению. Приложения вынесены за пределы основного текста контракта для того, чтобы их можно было в случае необходимости легко изменять, не меняя условия самого контракта.

Руководство МТП по составлению торговых агентских соглашений

Помимо Типового контракта существует также Руководство по составлению торговых агентских соглашений между сторонами, находящимися в разных странах, разработанное МТП (далее - Руководство). Как и Типовой контракт, Руководство затрагивает только взаимоотношения между принципалами и торговыми агентами, т.е. взаимоотношения между принципалами и лицами, имеющими постоянные полномочия на поиск и посещение заказчиков с целью проведения переговоров и заключения соглашений о продаже от имени и за счет принципала. Оно также не покрывает все агентские соглашения и распространяется только на те из них, согласно которым агенту поручается задача по продаже товаров. Причем приобретая от своего имени товары, которые он перепродает своим собственным заказчикам, перепродавец не рассматривается в качестве агента 26.

Торговый агент, как отмечается в Руководстве, не находится в подчиненном положении по отношению к принципалу. Поэтому оно не рассматривает контракты с представителями, получающими заработную плату и имеющими трудовой договор со своим принципалом 27.

Право разных стран в отношении юридического статуса торговых агентов расходится в значительной степени и во многих случаях содержит тщательно детализированные нормы, регулирующие отношения между принципалом и таким агентом. В частности, необходимо учитывать, что действия торгового агента, осуществленные в пределах его полномочий, могут обязать его принципала. Поэтому агент или лицо, действующее под его контролем, может иметь полномочия от принципала или, в силу закона, может принимать на себя обязанности и ответственность, заключать обязывающие соглашения, давать всякого рода гарантии и поручительства, представительствовать от имени принципала, регулировать претензии принципала или претензии к нему, давать кредиты от имени принципала согласно соглашению и вообще именовать себя и полагать себя в прямо выраженной или подразумевающейся форме агентом или законным представителем принципала.

В Руководстве обращается внимание и на возможность налогообложения принципала на территории страны действия соглашения. Во многих странах принципал, находящийся за границей, обязан уплачивать налоги, если агент имеет общую доверенность вести переговоры и заключать контракты от имени принципала. Например, когда принципал назначает агента в зарубежной стране с установленным местом деятельности в ней и полномочиями заключать контракты от имени принципала, считается, что принципал занимается сам коммерческой деятельностью в этой стране и, следовательно, подлежит обложению налогами.

В некоторых странах 28 осуществление агентских функций императивно закреплено за гражданами этих стран, которые, помимо того, должны быть зарегистрированы для этих целей. В других странах 29 вся агентская деятельность закрепляется за государственными органами, и проведение такой деятельности частными лицами или организациями запрещено. В отдельных случаях нормативными актами предусмотрена уголовная ответственность.

Обращается также внимание, что в деловой практике общепринято исключать возможность переуступки прав по соглашению без согласия другой стороны. Поэтому в контракте должно быть ясно констатировано, подлежит ли соглашение цессии (переуступке прав и обязанностей по соглашению). Если подлежит, то должны быть оговорки о том, при каких обстоятельствах права и обязанности по соглашению могут быть переуступлены правопреемнику принципала или правопреемнику агента, первоначально одобренного принципалом. Оговорка должна быть сделана с указанием намерения о переуступке.

В Руководстве отмечается, что важно четко определить товары, охватываемые соглашением, и, в некоторых случаях, предполагаемое их использование (например, гражданское или военное использование). Если принципал продает более одного вида товаров, в соглашении должен быть указан конкретный вид или виды товаров. Если принципал впоследствии будет изготавливать новые товары или расширит свою продажу в части номенклатуры уже выпускаемых товаров, и если предполагается, что агенту не будут переданы права на другие виды товаров, то это должно быть четко указано. Может быть также определено, что агент будет иметь право принять или отказаться от включения таких дополнительных товаров в объем соглашения.

Принципал должен также заблаговременно удостовериться, что товары будут допущены на договорную территорию; если он опасается, что может быть специфичное регулирование в стране, где действует агент, он может указать в соглашении, чтобы последний проинформировал его об этом регулировании. Если одна из сторон желает сохранить за собой право изъятия или дополнения номенклатуры определенных товаров договорного перечня в течение срока действия соглашения, то это должно быть четко оговорено.

В связи с этим необходимо помнить, что любое изменение оговоренных товаров может повлечь за собой изменение обязательств сторон, например, обязательства агента не конкурировать с принципалом.

Если стороны желают определить максимальные или минимальные количества товаров, поставляемых принципалом в определенные сроки, путем периодических консультаций или иным образом, то следует предусмотреть в соглашении соответствующую оговорку. Соглашение должно четко определить территорию (территории), на которых агент правомочен действовать (включая или исключая другие страны, которые могут быть ассоциированы с такой территорией). Важно, чтобы стороны обратили серьезное внимание на этот вопрос, так как недостаточная точность может дать повод для споров между агентом и другими агентами принципала в отношении их соответствующих территориальных прав.

Если агент не имеет права запрашивать и/или получать заказы от покупателей или ожидаемых покупателей (на территории действия соглашения) на товары, которые предназначаются или могут предназначаться, по мнению агента, для потребления или использования на территории, не подпадающей под действие соглашения, это должно быть четко оговорено. Такая оговорка, между прочим, может быть важна для защиты торговых марок и товаров с фирменным знаком на территории "третьих стран", а также для принципала в целях защиты от требований уплатить комиссию нескольким агентам за одну и ту же реализуемую партию товаров.

Такие статьи должны тщательно изучаться, так как они могут противоречить законам по ограничению торговли 30. Если агент имеет монопольное и исключительное право представлять принципала в пределах договорной территории, сторонам следует согласовать, в какой степени принципал, имеет право действовать на этой территории сам или через своих служащих с помощью или без помощи агента, с выплатой или без выплаты ему комиссионных.

Сторонам также следует определить права монопольного агента в отношении заказов, размещаемых непосредственно у принципала. Принципал может пожелать зарезервировать за собой право поставки определенным перечисленным в соглашении заказчикам или определенным категориям заказчиков, или тем и другим (например, правительственным ведомствам, отраслям промышленности госсектора и т.д.), которые обращаются к нему напрямую. Может случиться так, что иностранные покупатели намерены разместить заказы у принципала или во время визита в страну принципала, или через их закупочные конторы в стране принципала, и в этом случае коммерчески невыгодно и неудобно направлять такие заказы обратно к агенту. Более того, в некоторых случаях наблюдается, что государство, государственные учреждения и т.п. хотели бы иметь дело только с принципалом. Если имеется желание исключить или ограничить право агента на получение комиссионных по таким сделкам, то это должно быть четко указано.

В то время как агент может быть обычно уполномочен выбирать по своей инициативе заказчиков, от которых он предполагает получить заказы на договорной территории, иногда бывает предпочтительнее достигнуть согласие о группах заказчиков, у которых следует или не следует добиваться заказов (изготовители, оптовые торговцы, розничные торговцы, правительственные учреждения и т.д.).

Помимо этого, в некоторых случаях может быть целесообразно прилагать к соглашению перечень заказчиков принципала на договорной территории, которым товары, покрываемые агентским соглашением, были проданы до вступления соглашения в силу, а также перечень, содержащий количество и стоимость товаров, проданных таким образом в течение конкретного срока, например, в течение 12 месяцев, предшествующих непосредственно вступлению агентского соглашения в силу.

Как отмечается в Руководстве, в соглашении должно быть указано, имеет ли агент право заключать контракты от имени принципала. В случае, если агент имеет право заключать контракты за счет производителя, может случиться так, что принципал зарезервирует за собой по отношению к заказчику (например, по условиям продажи) право акцепта контракта, обеспеченного агентом. В подобном случае целесообразно определить, какие последствия может повлечь за собой молчание принципала. Если, с другой стороны, агент просто передает принципалу полученные заказы, принципал обычно свободен принимать их или отказываться от них.

Однако представляется целесообразным указать, что принципал обязан информировать агента о своем решении в пределах разумного периода времени 31.

Деятельность агента в содействии продажам обычно соответствует программам производства и продаж принципала. Таким образом, в соглашении должен быть предусмотрен способ информации агента о политике продаж принципала, например, в отношении предполагаемых посещений принципалом заказчиков на договорной территории и объема направления ему принципалом корреспонденции, документации и счетов, которыми будут обмениваться принципал и заказчики или потенциальные заказчики на договорной территории.

Обычно предусматривается, что если принципал вносит какие-либо изменения в свою структуру цен, условия поставки, условия платежей или стандартные условия продажи, то агент должен заблаговременно уведомляться об этом. Необходимо также предусмотреть, в какое время такие изменения вступают в силу на договорной территории.

Если предполагается, что в течение срока действия соглашения принципал будет иметь право по экономическим, юридическим или иным причинам производить или давать лицензии третьим лицам на производство договорных товаров в пределах договорной территории, такая возможность должна быть рассмотрена и такие условия должны быть включены в соглашение с целью определения прав принципала и агента в подобных обстоятельствах.

В интересах обеих сторон, чтобы принципал всеми мерами обеспечивал монопольное и исключительное право, данное агенту, особенно при попытках со стороны третьих лиц вмешаться в сферу действия этого права, поэтому в соглашение могут быть включены соответствующие оговорки. В Руководстве отмечается, что стороны должны рассмотреть вопрос, есть ли смысл оговаривать, что обязанностью принципала является принятие соответствующих мер по предотвращению недобросовестной конкуренции или появления на рынке нарушений его патентов, торговых знаков, эмблем, конструкций, моделей или иных исключительных прав промышленной собственности. В любом случае, в соглашении может быть предусмотрено, что агент должен немедленно известить принципала о любых нарушениях этих патентов, торговых знаков или иных монопольных прав, о которых может стать известно агенту.

Если принципал согласен предоставить агенту за плату или безвозмездно какие-либо инструкции, брошюры, буклеты, каталоги, блоки, вырезки и другие материалы, способствующие, по мнению принципала, продаже, то это должно быть ясно определено. В соглашении должно быть предусмотрено, будет ли принципал снабжать агента образцами и другими видами рекламных материалов, а также, какая сторона должна оплачивать стоимость рекламы и рекламных материалов, акцизные сборы, таможенную очистку, если таковые существуют, и другие сборы на такие образцы и т.д. Если потребуется осуществлять переводы на иностранные языки, желательно решить, какая сторона будет оплачивать расходы по ним. Расположение, содержание и т.д. материалов по рекламе продаж, а также проведение рекламной деятельности агентом могут требовать предварительного согласия принципала. Это должно быть разъяснено в соглашении. Соглашение должно также указывать, будет ли принципал участвовать в расходах по рекламе, и если да, то на каких условиях.

Необходимо рассмотреть, будут ли образцы или другие рекламные пособия постоянной ценности оставаться собственностью принципала, и если да, то можно ли расширить такое условие в целях ограничения права удержания товаров, предоставляемое агенту законодательством, в отношении причитающихся комиссионных, имея в виду то, что в определенных странах агент имеет право сохранить такую собственность до выплаты ему принципалом причитающейся суммы. В некоторых случаях рекомендуется оформить страховку на образцы.

Если агенту выделяется специальная сумма для покрытия транспортных расходов, телефонных разговоров, телеграмм или других расходов, понесенных обоснованно в связи с агентской деятельностью, то это должно быть четко оговорено. Когда желательно, чтобы все расходы не ложились только на одну сторону, необходимо предусматривать, что указанная часть точно перечисленных расходов должна быть оплачена одной из сторон; использование выражений "участвовать в" или "главным образом, покрываются" является причиной для разногласий. Более того, по законодательству некоторых стран тот факт, что принципал несет большую часть расходов агента, может означать, что последний должен рассматриваться в качестве служащего, получающего заработную плату.

Иногда от агента требуется получение предварительного согласия принципала на участие в выставках и ярмарках, проводимых на договорной территории. Это может служить целям координации или может быть вызвано тем, что правила, регулирующие определенные события, исключают показ товаров, уже демонстрировавшихся на аналогичных мероприятиях в течение какого-то периода времени. Если принципал и агент участвуют совместно в каком-то мероприятии, желательно указать, каким образом будут распределяться расходы.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1. Конституция Республики Беларусь 1994 года. Принята на республиканском референдуме 24 ноября 1996 года (с изменениями и дополнениями, принятыми на республиканских референдумах 24 ноября 1996г. и 17 октября 2004г.) Минск «Беларусь» 2004г.

2. Гражданский кодекс Республики Беларусь от 7 декабря 1998 г. № 218-З. Принят Палатой представителей 28 октября 1998 года. Одобрен Советом Республики 19 ноября 1998 года (Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1999г., № 7-9, ст.101) (Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь 20.03.2001, рег. № 2/744).

3. Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 1: Учебник /Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Издательство БЕК, 2000. - 704с.

4. Гражданское право. Части общая и особенная: учебник для вузов Автор: Пиляева В.В. Издательство: Велби, Проспект. 2007г.

5. Гражданское право. Учебник. Издательство Юнити-Дана. М., 2007г.

6. Гражданское право: Учебник. В 2 ч. Ч.1 Под общ. Ред. проф. В.Ф. Чигира. - Мн.: Амалфея, 2000.

7. Гражданское право: Учебник. В 2 ч. Ч 2 / Под общ. ред. В.Ф. Чигира.- Мн.: Амалфея -2002.

8. Комментарий к Гражданскому кодексу Республики Беларусь. В 2 книгах. Кн. 1. / Отв. ред. В. Ф. Чигир. - Мн.: Амалфея, 1999. - 624с.

9. Практикум по Гражданскому праву. Учебное пособие / Под ред. профессора В.Ф. Чигира (в соавторстве). Минск.: "Амалфея" 2000.

10. Расторжение договора по соглашению сторон // Право и экономика. - 1999. - № 7).

11. Российская юстиция. 1996. № 10

12. Стародубцев К. Н. Изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств // Современное право. - 2004. - № 11

13. Хозяйственное право Республики Беларусь: Практическое пособие / С. С. Вабищевич. - Мн.: Молодежное науч. об-во, 2002. - 398с.

14. Хозяйственное право Республики Беларусь. Особенная часть. Практ. пособие - Мн.: «МНО», 2001. - 318с.

15. Шичанин А.В., Гривков О. Д. Основания изменения и прекращения договоров в сфере предпринимательской деятельности // Право и экономика. - 2001. - № 2