Гарантии независимости адвоката

В целом, как следует из практики ЕСПЧ, высказывания адвокатов не могут оскорблять честь и достоинство, если направлены на выявление нарушений закона со стороны государственных органов и должностных лиц. В случае если они высказаны в цивилизованной форме, на адвоката не могут быть наложены какие-либо санкции.

Итак, законодателем установлена исключительная компетенция квалификационной комиссии и Совета адвокатской палаты на привлечение адвоката к ответственности. Как уже говорилось ранее, если бы государственные органы были полномочны решать вопрос привлечения адвоката к ответственности, это негативным образом влияло бы на независимость адвоката. Последний был бы лишен возможности самостоятельно избирать способы и методы оказания юридической помощи, что в конечном итоге не позволяло бы ему оказывать квалифицированную юридическую помощь. Кроме того, законодателем установлен иммунитет адвоката от ответственности за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение. Наличие подобного иммунитета позволяет адвокату осуществлять профессиональную деятельность без необоснованных ограничений и давления извне.

1.5 Обязанность государства защищать адвоката, членов его семьи и их имущество

В Основных принципах установлена обязанность государства в обеспечении личной безопасности адвокатов, их неприкосновенности (п. 16, 17 Основных принципов).

Во исполнение данного требования в ФЗ №63 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" прямо предусмотрена обязанность государства защищать адвоката, членов его семьи и их имущество (п. 4 Ст. 18). Однако данная норма не одержит указаний на конкретные обязательства государства, поэтому она представляется в большей мере декларативной, нежели действенной.

Адвокат обязан оказывать квалифицированную юридическую помощь. Данная обязанность адвоката может исполняться лишь при наличии у него достаточных гарантий того, что за принятую им правовую позицию жизнь и здоровье самого адвоката либо его родных и близких не будет поставлена под угрозу причинения вреда.

Тем не менее, адвокат не включен в перечень лиц, на которых распространяются повышенные меры безопасности согласно Федеральному закону от 20.04.1995 № 45-ФЗ "О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов"Федеральный закон от 20.04.1995 № 45-ФЗ "О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов". Ст. 2. (далее - ФЗ №45 "О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов"). При этом среди таких лиц значатся те, кто в судебных делах занимает сторону обвинения. В связи с этим вероятна ситуация, когда адвокат, осознавая свою незащищенность, желая защитить своих родных и близких, будет вынужден занять сторону, противоположную интересам своего доверителя. Такое положение дел вряд ли будет способствовать состязательности судебного процесса. Возможно, необходимо внесение в законодательство мер, которые обеспечивали бы применение п. 4 ст. 18 ФЗ №63 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и тем самым гарантировали бы независимость адвоката. Подробнее данный вопрос будет рассмотрен в главе 4 настоящей выпускной квалификационной работы.

Давление на адвоката и вмешательство в его профессиональную деятельность может быть выражено не только в прямом покушении на его личную неприкосновенность, либо неприкосновенность его родных и близких. "Отомстить" адвокату за выбранную им правовую позицию можно и иными способами. Например, возбудив уголовное дело в отношении невиновного адвоката.

Для пресечения подобных неправомерных действий в п. 5 ст. 18 ФЗ №63 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" установлен особый, усложненный порядок уголовного судопроизводства в отношении адвоката.

Данный порядок регламентирован в гл. 52 УПК РФ. Согласно ст. 448 УПК РФ, решение о привлечении адвоката в качестве обвиняемого может быть принято руководителем следственного органа Следственного комитета.

Особый порядок возбуждения и производства уголовного дела в отношении адвоката - важная гарантия независимости адвоката. В то же время законодательное регулирование данного вопроса недостаточно хорошо разработано, что подтверждается судебной практики. Подробнее данный вопрос будет также рассмотрен в главе 4 настоящей выпускной квалификационной работы.

Итак, в главе 1 настоящей выпускной квалификационной работы рассмотрены общие гарантии независимости адвоката, установленные законодателем. Не отрицая наличие в российском законодательстве норм, позитивно влияющих на сохранение независимости адвокатуры в целом и каждого адвоката в частности, считаем, что существует еще много нерешенных проблем, связанных как с наличием пробелов в законодательстве, с несовершенной правоприменительной и судебной практикой, так и с дискуссионностью некоторых теоретических вопросов, обусловливающих соблюдение независимости адвоката.

Так, природа гражданско-правовой ответственности адвоката перед доверителем является одним из наименее теоретически разработанных вопросов. В связи с этим полагаем, что данная проблема требует более детального и основательного рассмотрения и анализа, что и будет сделано в главе 2 настоящей выпускной квалификационной работы.

Глава 2. Ограничение гражданско-правовой ответственности адвоката перед доверителем, как гарантия его независимости

2.1 Основания и виды гражданско-правовой ответственности в российском законодательстве

ФЗ №63 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" устанавливает гарантии независимости адвоката при осуществлении им своей профессиональной деятельности (Ст. 18). Данные гарантии позволяют адвокату исполнять публично-правовую функцию - оказание квалифицированной юридической помощи. Оказание профессиональной юридической помощи - обязанность адвоката (Ст. 7 ФЗ №63 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", Ст. 8 КПЭА). Этим, в частности, и обусловливается установленная в ст. 18 КПЭА строгая дисциплинарная ответственность адвоката за нарушение им своих обязанностей, за недобросовестное их исполнение.

На сегодняшний день в научной литературе бытует мнение о необходимости усиления мер гражданско-правовой ответственности адвоката.Панченко В.Ю., Михалева А.Е. О моделях ответственности за ненадлежащее оказание юридической помощи. История государства и права. С. 34. При этом попытки усилить давление на адвокатуру чаще всего исходят от чиновников, иных влиятельных лиц государства. Зачастую желание ужесточить характер гражданско-правовой ответственности адвоката не связано с целью гарантировать защищенность граждан, обращающихся за юридической помощью.

Безусловно, адвокат должен нести ответственность в случае нарушения им своих обязательств перед доверителем. Это, в первую очередь, необходимо для сохранения дисциплины и высоких профессиональных стандартов адвокатской профессии. Однако оптимизация норм, регулирующих ответственность адвоката перед доверителем, не должна повлечь нарушение принципа независимости адвокатуры, а также независимости самого адвоката, его прав как стороны гражданско-правового договора - соглашения с доверителем.

К сожалению, на сегодняшний день в России существует достаточно мало научных трудов, исследующих проблему гражданско-правовой ответственности адвоката перед доверителем. Вместе с тем характер гражданско-правовой ответственности адвоката перед доверителем влияет на возможность адвоката выполнять свои профессиональные обязанности в условиях независимости от "произвола" со стороны недобросовестного доверителя. Именно поэтому полагаем, что вопрос о формах гражданско-правовой ответственности адвоката перед доверителем требует более детального и основательного рассмотрения и анализа.

В научных кругах укоренились три основные концепции гражданско-правовой ответственности адвоката перед доверителем: запретительная, ограничительная и потребительская. При этом данные теории основываются на различном понимании правовой природы соглашения доверителя и адвоката.Поспелов О.В. Гражданско-правовая ответственность адвокатов и адвокатских образований за некачественную юридическую помощь. Адвокатура. Государство. Общество. Сборник материалов IV Всероссийской научно-практической конференции. М., 2007. С. 38.

Полагаем, что прежде чем рассмотреть подробнее указанные концепции, следует предварительно проанализировать, как в доктрине определяется понятие самой гражданско-правовой ответственности.

Необходимо отметить, что законодательство не содержит какого-либо определения юридической ответственности. В связи с этим в теории существуют различные взгляды по существу данного понятия.

Так, в доктрине российского права юридическая ответственность понимается различным образом. Позитивная теория предлагает широкий подход к понятию юридической ответственности и определяет ее как "обязанность дать ответ о своих действиях".Тархов В.А. Понятие юридической ответственности Правоведение. 1973. № 2 (134). С. 33 - 40. Иначе говоря, под юридической ответственностью сторонники данного подхода понимают осознанное выполнение лицом своих обязанностей.

Как полагают Сергеев А.П. и Толстой Ю.К., данная теория не позволяет выявить характерные особенности понятия юридической ответственности, так как не учитывает того обстоятельства, что осознание лицом необходимости выполнения своих обязанностей не зависит от того, какое поведение предшествовало этому: правомерное либо неправомерное. Проще говоря, если любое урегулированное законом поведение является ответственностью, в таком случае теряется специфика данного понятия, а, следовательно, нет необходимости в существовании указанного института.Сергеев А.П., Толстой Ю.К. Гражданское право: учебник в 3 т. Т. 2. М., 2011. С. 234.

Из вышесказанного можно сделать вывод: юридическую ответственность следует определять через поведение, предшествовавшее наступления ответственности. Так, под юридической ответственностью следует понимать меру принуждения, применяемую к лицу за совершенное им правонарушение, и выразившуюся в наступлении для такого лица негативных последствий, носящих имущественный или личный характер.

Выведанная формулировка понятия юридической ответственности позволяет определить ее характерные черты:

юридическая ответственность представляет собой особую меру принуждения;

основание возникновения юридической ответственности - это совершённое лицом противоправное действие (бездействие);

неблагоприятные последствия носят имущественный или личный характер.

Некоторые теоретики права рассматривают юридическую ответственность и санкции как идентичные понятия. С этим вряд ли можно согласиться. В действительности, не любая санкция есть суть юридическая ответственность. Вернее было бы говорить о том, что санкция и юридическая ответственность соотносится как общее и частное, иными словами, юридическая ответственность - это разновидность санкции.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ. п.1 Ст.15.

Определив понятие юридической ответственности, следует перейти к рассмотрению категории гражданско-правовой ответственности.

Гражданско-правовая ответственность - это разновидность юридической ответственности. Однако гражданско-правовая ответственность имеет свои специфические черты.

Во-первых, такая ответственность носит имущественный характер. Так, в ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлен принцип полного возмещения убытков, что означает восстановление имущественного положения потерпевшего лица в состояние, предшествующее правонарушению.Сергеев А.П., Толстой Ю.К. Гражданское право. С. 238 Применение же мер личного принуждения не достигает указанной цели. Именно поэтому гражданско-правовая ответственность не может носить личный характер.

Кроме того, гражданско-правовая ответственность предполагает наступление последствий, которые неблагоприятным образом сказываются на имущественном положении правонарушителя. Напротив, возврат обеими сторонами всего переданного по недействительной сделке не приводит к ухудшению их имущественного положения, следовательно, реституция не является мерой гражданско-правовой ответственности.Сергеев А.П., Толстой Ю.К. Гражданское право. С. 239.

И, наконец, в-третьих, гражданско-правовая ответственность носит компенсационный характер, то есть восстановление имущественного положения потерпевшего за счет правонарушителя.

Определив сущность категории гражданско-правовой ответственности, необходимо теперь рассмотреть условия ее наступления.

Во-первых, это наличие совершенного правонарушения. Так, правонарушение может быть выражено действием либо бездействием. Относительно обязательственных отношений правонарушение возникает в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Следующее условие - наличие убытков, возникших у потерпевшего в связи с совершенным правонарушением. При этом убытки могут быть выражены в виде реального ущерба и/или упущенной выгоды. Однако для привлечения лица к ответственности необходимо установить не только факт правонарушения и убытков, но и причинно-следственную связь между ними. Наличие такой связи необходимо доказать с разумной степенью достоверности.

Кроме того, четвертым условием наступления гражданско-правовой ответственности является вина нарушителя. В гражданском законодательстве, к сожалению, отсутствует определение понятия вины. В связи с этим вину чаще всего определяют через понятие невиновности, установленное в ст. 401 ГК РФ, иначе говоря, лицо признается виновным, если не предприняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Вина может быть выражена в виде умысла или неосторожности. Однако необходимо отметить, что вина - это лишь условие наступления гражданско-правовой ответственности, и форма вины, по общему правилу, не влияет на размер такой ответственности.

Касательно гражданско-правовой ответственности необходимо также принимать во внимание порядок распределения бремени доказывания между правонарушителем и потерпевшим. Так, наличие и размер убытков, а также причинно-следственную связь должен доказывать сам потерпевший. В то же время вина правонарушителя презюмируется, иначе говоря, он считается виновным пока им же самим не доказано обратное (п. 2 Ст. 401 ГК РФ).

Таким образом, основаниями возникновения гражданско-правовой ответственности являются: само правонарушение, убытки, причинно-следственная связи между нарушением и убытками, а также вина правонарушителя, если законом не установлена ответственность независимо от наличия вины.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ. п.2 Ст.1064, п.1 Ст.1079, Ст.1100

Необходимо теперь рассмотреть, какие основные формы гражданско-правовой ответственности предусмотрены в законе.

Так, общей мерой гражданско-правовой ответственности является возмещение убытков в виде реального ущерба и упущенной выгоды. По общему правилу, потерпевший имеет право на взыскание с нарушителя реального ущерба и упущенной выгоды. Такая ответственность носит имущественный и компенсационный характер. Однако для наступления такой ответственности необходимо, чтобы потерпевший понес убытки в результате правонарушения. В случае, если потерпевший не смог доказать разумность размера требуемых им убытков, суд определяет его исходя из собственного усмотрения, конечно же, руководствуясь принципами справедливости и соразмерности (п.5 Ст. 393 ГК РФ).

Кроме того, необходимо добавить, что по отдельным видам обязательств законом предусмотрена ограниченная ответственность (п.1 Ст. 400, п.2 и п.3 Ст.978 ГК РФ).

В гражданском законодательстве также установлен такой способ защиты нарушенных прав, как компенсация морального вреда. Основаниями для применения данного способа защиты является причинение физических или нравственных страданий действиями (бездействием) правонарушителя. При этом по общему правилу, ответственность в виде компенсации морального вреда наступает при наличии вины правонарушителя. Суд, принимая решение о размере причитающейся потерпевшему денежной компенсации за моральный вред, должен исходить из принципов разумности, справедливости и соразмерности, с тем, чтобы такая сумма соответствовала степени физических и нравственных страданий потерпевшего, а также степень вины правонарушителя (Ст. 151 ГК РФ).

Итак, гражданским законодательством установлены основания и виды гражданско-правовой ответственности. В зависимости от конкретного обязательства, состав условий для применения данных мер принуждения может быть полным либо усеченным, кроме того, от характера правоотношения, сложившегося между потерпевшим и правонарушителем, зависит также форма ответственности, применяемая к последнему.

Из вышесказанного следует, что для определения оснований наступления и форм гражданско-правовой ответственности адвоката перед доверителем, необходимо определить правовую природу соглашения между доверителем и адвокатом.

2.2 Правовая природа соглашения адвоката с доверителем

В научной среде существует три основные теории гражданско-правовой ответственности адвоката: запретительная, ограничительная и потребительская. При этом появлению данных теоретических подходов способствовало различное понимание правовой сущности соглашения между доверителем и адвокатом.Поспелов О.В. Гражданско-правовая ответственность адвокатов и адвокатских образований за некачественную юридическую помощь. С. 39.

Так, согласно запретительной концепции, соглашение адвоката с доверителем не является разновидностью договора возмездного оказания услуг, так как адвокат оказывает не юридические услуги, а юридическую помощь. При этом, как полагают сторонники данной теории, при оказании услуг, лицо может предвидеть результаты и, следовательно, должен нести ответственность за то, что не проявил всю степень заботливости и осмотрительности и не предотвратил возникновение неблагоприятных последствий. А юридическая помощь характеризуется тем, что адвокат не может с определенной точностью предвидеть последствия, соответственно, он не отвечает за результат такой помощи. Следовательно, согласно запретительной концепции, адвокат не должен нести какую-либо ответственность за оказанную им юридическую помощь доверителю.

Стоит согласиться с мнением О.В. Поспелова, согласно которому данная теория несостоятельная по своей сутиПоспелов О.В. Гражданско-правовая ответственность адвокатов и адвокатских образований за некачественную юридическую помощь. С. 41.. Учитывая особую важность адвокатуры, как гаранта прав граждан на доступ к правосудию и на оказание им профессиональной юридической помощи, отсутствие гражданско-правовой ответственности адвоката за неквалифицированную юридическую помощь приведет лишь к снижению стандартов и авторитета данного института.

Потребительская концепция гражданско-правовой ответственности адвоката основывается на диаметрально противоположной позиции. Согласно данной теории, соглашение адвоката с доверителем по своей правовой природе ближе всего как раз к договору возмездного оказания услуг. Кроме того, в силу того, что в отношениях между адвокатом и доверителем последний является слабой стороной, на соглашения об оказании юридической помощи должны распространяться правила, предусмотренные в Законе Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 "О защите прав потребителей"Закон Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 "О защите прав потребителей". (далее - Закон "О защите прав потребителей") (конечно же, в случаях, когда доверитель - физическое лицо).

При этом сторонники потребительского подхода полагают, что условиями соглашения между адвокатом и доверителем не может быть ограничена ответственность адвоката, иначе говоря, адвокат должен отвечать перед доверителем и за реальный ущерб, и за упущенную выгоду.

С данной концепцией также нельзя согласиться. В действительности, соглашение адвоката с доверителем нельзя признать разновидностью договора возмездного оказания услуг. Дело в том, что результат деятельности адвоката по судебному представительству не всегда в полной мере зависит от воли, осмотрительности и заботливости самого адвоката. Итог судебного разбирательства предопределяется не только действиями адвоката, но действиями его доверителя, противоположной стороны в процессе и иных лиц, доказательствами, представленными всеми участниками процесса и их оценкой, которая относится к компетенции суда. Более того, в своих действиях адвокат, как правило, связан позицией доверителя (п. 1 Ст. 9 КПЭА, пп. 3 п. 4 Ст. 6 ФЗ №63 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"), а при оказании юридической помощи адвокат исходит из достоверности сведений и документов, представленных доверителем (п. 7 Ст. 10 КПЭА). Адвокат же должен лишь использовать любые не запрещенные законом способы для того, чтобы убедить суд в правильности позиции доверителя. Напротив, к примеру, услуга по предоставлению туристического продукта предполагает, что заказчик получит результат, отвечающий условиям, установленным в соответствующем договоре. Кроме того, есть большая вероятность, что применение к адвокатам норм Закона "О защите прав потребителей" приведет к так называемому "потребительскому экстремизму".Поспелов О.В. Гражданско-правовая ответственность адвокатов и адвокатских образований за некачественную юридическую помощь. С. 40.

Ограничительная теория представляет собой некий компромиссный вариант между двумя ранее рассмотренными. Так, в соответствие с ограничительной концепцией гражданско-правовой ответственности адвоката, соглашение между адвокатом и доверителем является особой разновидностью гражданско-правового договора, который не поименован в законодательстве, но по своему характеру ближе всего к договору поручения. Сторонники данной концепции полагают, что ответственность адвоката перед доверителем должна быть ограничена возмещением лишь реального ущерба. В самом соглашении можно предусмотреть ограничение ответственности адвоката за неосторожное причинение вреда.Поспелов О.В. Гражданско-правовая ответственность адвокатов и адвокатских образований за некачественную юридическую помощь. С. 41.

Рассмотренные концепции основываются на различном определении правовой природы соглашения между адвокатом и доверителем.

Полагаем, что соглашение между адвокатом и доверителем по своей правовой природе ближе всего к договору поручения, однако обладает присущими ему особенностями.

Так, существенным условием договора поручения является предмет - совершение представителем (поверенным) конкретных юридических действий от имени и за счет доверителя (п. 1 Ст. 971 ГК РФ).

Итак, поверенный осуществляет юридические действия от имени доверителя. Это означает, что все права и обязанности, возникающие вследствие таких действий, являются правами и обязанностями самого доверителя.

При этом необходимо отметить ошибочность позиции некоторых теоретиков, полагающих, будто под "юридическими действиями", совершаемыми поверенным от имени и за счет доверителя, законодатель подразумевал лишь сделки. Сделки - это разновидность юридических действий. Следовательно, поверенный может совершать от имени доверителя все иные правомерные юридические действия, указанные в договоре поручения, в том числе судебное представительство.Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: учебник в 5 т. Т. 3. М., 2000. С. 345.

Согласно ст. 25 ФЗ №63 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", соглашение между адвокатом и доверителем имеет следующие существенные условия (Ст. 25 ФЗ №63 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации").

Во-первых, это указание на адвоката, который принял исполнение поручения, "а также на его принадлежность к адвокатскому образованию и адвокатской палате (пп. 1 п. 4 Ст. 25 ФЗ №63 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"). К существенным условиям указанные обстоятельства отнесены не случайно - это гарантия того, что юридическая помощь доверителю будет оказана от лица, очевидно являющегося в момент заключения соглашения действующим адвокатом, осуществляющим адвокатскую деятельность в конкретном адвокатском образовании. Кроме того, доверителю предоставлено право на получение информации о лице, принимающем поручение.

Во-вторых, согласно пп. 2 п. 1 Ст. 25 ФЗ №63 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" существенным условием является предмет поручения - совершение адвокатом конкретных юридических действий от имени и за счет доверителя. В некоторых случаях, адвокат действует от своего имени, хотя и в интересах доверителя (например, защитник в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях). В исключительных случаях адвокат-защитник действует против воли доверителя (в случае наличия самооговора). Таким образом, предмет соглашения адвоката с доверителем и договора поручения довольно схожи, но не всегда одинаковы.

Законодатель также указывает в числе существенных условий размер выплаты вознаграждения адвокату, а также порядок уплаты вознаграждения, либо указание на то, что помощь оказывается бесплатно (иначе говоря, за счет бюджетных средств), размер компенсации расходов адвоката, размер ответственности адвоката, принявшего исполнение поручения (п. 4 Ст. 25 ФЗ №63 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации").

Итак, договор поручения и соглашение адвоката с доверителем имеют схожий предмет - совершение одним лицом юридических действий от имени и в интересах другого лица.

Договор поручения является консенсуальным и двусторонним. Те же характеристики присущи соглашению между адвокатом и доверителем. Так, данное соглашение вступает в силу с момента согласования всех существенных условий, и порождает права и обязанности для обеих сторон. К примеру, обязанностью адвоката, в том числе, будет представительство доверителя на судебных заседаниях, а обязанностью доверителя - выплата вознаграждения адвокату.

Отличительной особенностью договора поручения является его фидуциарность. Фидуциарной является сделка, имеющая личный доверительный характер. По своей природе любой договор поручения обладает характером фидуциарности.

Договор между адвокатом и доверителем о совершении юридических действий основан на "взаимном доверии, на предположении честности и способности контрагента", то есть также обладает свойством фидуциарности.Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 343

Однако, в отличие от договоров, установленных в гл.39 ГК РФ, договор поручения, если иное не предусмотрено договором, является безвозмездным. Этим соглашение отличается от договора поручения, так как соглашение с адвокатом - как правило, возмездный договор (ведь размер вознаграждения является, в силу закона, существенным условием соглашения адвоката с доверителем). При этом исключением из общего правило о возмездном характере данного соглашения считается не оказание юридической помощи бесплатно (для доверителя), так как адвокат получает вознаграждение из соответствующего бюджета, а юридическая помощь "Pro bono", когда адвокат действительно не получает никакого вознаграждения. Однако указанные случаи не урегулированы законом.

Глава 49 ГК РФ посвящена договору поручения. При этом права и обязанности поверенного установлены в ст. 973-974 ГК РФ.

Так, обязанностью поверенного является личное исполнение данного ему доверителем поручения, что подчеркивает "доверительный" характер рассматриваемых правоотношений. Также поверенный обязан по требованию доверителя сообщить всю информацию об исполнении поручения и передать ему все полученное в результате совершенных юридических действий. Поверенный обязан действовать в соответствии с указаниями доверителя, за исключением случаев, когда такие указания являются неправомерными, так как исполнение поручения не должно вести к нарушению субъективных прав других лиц. В то же время поверенный имеет право отступать от указаний доверителя, если это необходимо для соблюдения интересов доверителя, и если поверенный не мог заблаговременно запросить у доверителя разрешения либо не получил от него ответа на свой запрос в разумный срок (Ст. 973, 974 ГК РФ).

Данные положения, регулирующие права и обязанности поверенного, полностью применимы и к правомочиям адвоката по соглашению с доверителем. Адвокат также обязан исполнять требования своего клиента лично. Адвокат не просто вправе, но обязан отказаться от принятия к исполнению поручения, носящего заведомо незаконный характер. Он так же, как поверенный, обязан исполнять поручение в интересах доверителя (пп. 3 п. 4 Ст. 6 ФЗ №63 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"). Отступление от позиции доверителя возможно только в случаях, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя. В силу п. 2 ст. 25 ФЗ №63"Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" порядок расторжения соглашения доверителя с адвокатом отличается от порядка расторжения договора поручения в случаях, прямо предусмотренных данным законом. Так, от исполнения договора поручения поверенный вправе отказаться в любое время, а адвокат-защитник обвиняемого по уголовному делу отказаться от защиты, то есть расторгнуть соглашение по своей инициативе, не вправе (пп. 6 п. 4 Ст. 6 ФЗ №63 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"). Исключением является случай, когда отказ от защиты законом разрешен и даже обязателен, например, в случаях, предусмотренных ст. 72 УПК РФ.

Таким образом, соглашение адвоката с доверителем обладает особенностями, которые характеризуют договор поручения. Во-первых, это предмет данных договоров - совершение одним лицом юридических действий от имени и за счет другого лица. Во-вторых, оба договора консенсуальные, двусторонние, а также обладают свойством фидуциарности. В-третьих, в обеих договорных конструкциях совпадают права и обязанности адвоката и поверенного. Отличием соглашения между доверителем и адвокатом от договора поручения является то, что оно признается, по общему правилу, возмездным.

Необходимо отметить, что ФЗ №63 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", действовавший до 30 декабря 2004 года, рассматривал правовую сущность соглашения адвоката с доверителем в зависимости от того, предусматривалось ли соглашением представительство, либо юридические действия адвоката ограничивались консультированием и составлением правовых заключений. Так, отношения по судебному представительству, а также представительству в различных органах власти определялись законом как отношения, вытекающие из договора поручения. "Иные виды юридической помощи адвокат оказывает на основании договора возмездного оказания услуг".Токмаков И. К вопросу о правовой природе соглашения об оказании юридической помощи. Адвокатура. Государство. Общество. Сборник материалов VII ежегодной научно-практической конференции. М., 2010. С. 293

Полагаем, что такое разграничение нецелесообразно, так как согласно п. 2 ст. 25 ФЗ №63 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", соглашение адвокатом и доверителя является договором на оказание юридической помощи. Юридическая же помощь соотносится с понятием юридические услуги как общее и частное. Оказывая юридическую помощь, адвокат может предоставлять, к примеру, услуги по составлению искового заявления. Такие услуги сопровождают исполнение предмета поручения, и поэтому должны регулироваться в соответствии с нормами о поручительстве. Совершенно верно в связи с этим решение законодателя, исключившего из ст. 25 ФЗ №63 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" разграничение правовой природы соглашения об оказании юридической помощи в зависимости от характера осуществляемых адвокатом действий (Закон № 163-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации").

Итак, полагаем, что соглашение адвоката с доверителем ближе всего к конструкции договора поручения. В таком случае наиболее верной видится теория ограничительной ответственности, которая как раз и основывается на определении соглашения адвоката с доверителем в качестве особого вида гражданско-правового договора, наиболее схожего с договором поручения. Следовательно, к данному соглашению необходимо применять нормы гл.49 ГК РФ

2.3 Гражданско-правовая ответственность адвоката перед доверителем

Глава 49 ГК РФ не содержит положений, регулирующих ответственность поверенного за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, помимо п.3 ст. 978 ГК РФ о возмещении убытков, причиненных доверителю отказом поверенного от исполнения поручения.

Следовательно, к данным правоотношениям должны применяться общие нормы об ответственности, изложенные в п. 1 ст. 393 ГК РФ об обязанности должника возместить кредитору убытки. При этом необходимо принимать во внимание положение п. 1 ст. 15 ГК РФ, согласно которому "лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения убытков, если договором не установлено возмещение убытков в меньшем размере" (п. 1 Ст. 25 ФЗ №63 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации").

Таким образом, полагаем, что ответственность адвоката за неисполнение или ненадлежащее исполнение им своих обязанностей может быть ограничена соглашением об оказании юридической помощи.

Однако необходимо принять во внимание положение п. 1 ст. 1 ГК РФ, закрепляющее принцип обеспечения восстановления нарушенных прав лица. Данный принцип не позволяет с полной определенностью говорить о возможности ограничения ответственности адвоката соглашением сторон. Следовательно, полагаем, целесообразным введение в законодательство прямой нормы, ограничивающей ответственность адвоката в виде возмещения реального ущерба. При этом такой ущерб, по общему правилу, должен включать лишь сумму, уплаченную доверителем в качестве вознаграждения адвоката за исполнение поручения и за понесенные им накладные расходы.

Фидуциарный характер договора поручения обусловливает возможность каждой из сторон в любой момент в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора. Применительно к адвокатской деятельности, данная норма не действуют в случаях, когда адвокат выступает в качестве защитника доверителя (пп. 6 п. 4 Ст. 6 ФЗ №63 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"). В остальных случаях адвокат, как и поверенный, вправе отказаться от принятого на себя поручения, при этом закон освобождает его от обязанности по возмещению убытков доверителя, вызванных таким отказом. Гарантией защиты интересов доверителя в данном случае выступает п.3 ст.978 ГК РФ, который устанавливает, что поверенный обязан возместить доверителю убытки, если односторонний отказ поверенного от исполнения договора совершен в условиях "когда доверитель лишен возможности иначе обеспечить свои интересы" (п. 3 Ст. 978 ГК РФ).

Примечателен в данном случае следующий пример из судебной практики.

Так, кассационным определением Санкт-Петербургского городского суда было отменено Решение Невского районного суда Санкт-Петербурга об удовлетворении иска о взыскании с адвоката денежных средств по соглашению об оказании юридических услуг.Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 12.04.2011 по делу № 33-5193/2011.

Фабула дела заключается в следующем. Истица заключила с адвокатом соглашение об оказании юридической помощи. В соответствии с данным соглашением адвокат принял к исполнению поручение об оказании юридической помощи в суде первой инстанции. При этом Истица передала адвокату вознаграждение в размере 52 000 рублей. Истица по данному делу выступала в качестве Ответчика. Решением Приморского районного суда Санкт-Петербурга иск был удовлетворен. Однако Истица решила оспорить Решение Приморского суда и подписала с адвокатом дополнительное соглашение, по которому адвокат должен был предоставить Истице юридическую помощь в суде кассационной инстанции за дополнительное вознаграждение в 10 000 рублей.

Кассационная инстанция отменила Решение Приморского районного суда Санкт-Петербурга. Дело было возвращено в суд первой инстанции.

Однако адвокат отказался вести дело Истицы без предоставления ею дополнительного вознаграждения. Адвокат полагал, что исполнил обязательство по основному и дополнительному соглашению. Истица же настаивала, что адвокат без законных оснований отказался исполнять обязательства по основному соглашению, и обратилась в суд за взысканием с адвоката 52 000 рублей, выплаченных ею в качестве вознаграждения адвоката.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении требований Истицы, указав, что к сложившимся между сторонами отношениям не применяется Закон "О защите прав потребителей".

Рассмотрев материалы дела, судебная коллегия установила, что суд первой инстанции неправильно определил обстоятельства, имеющие значение по делу, кроме того, Истица не ссылалась на Закон "О защите прав потребителей", а суд не применил положения гл.49 ГК РФ.

Как было установлено судебной коллегией, по основному соглашению сторон обязательства адвоката прекращались окончанием производства по делу в первой инстанции. Учитывая то обстоятельство, что решение первой инстанции было отменено, производство по делу в первой инстанции не было окончено. Следовательно, Истица правомерно рассчитывала на исполнение адвокатом обязательств по основному соглашению после возвращения дела в суд первой инстанции. Кроме того, важным фактором также явилось решение Совета Адвокатской палаты Санкт-Петербурга по жалобе Истицы о привлечении данного адвоката к дисциплинарной ответственности в виде замечания. Как было установлено квалификационной комиссией Адвокатской палаты Санкт-Петербурга, адвокат продолжал представлять интересы Истицы после возвращения дела в суд первой инстанции, однако на судебном заседании он внезапно забрал ордер из дела и покинул заседание.

В рассмотренном случае адвокат действовал недобросовестно, нарушил требования п. 9 Ст. 10 КПЭА, и в результате его внезапного отказа от исполнения соглашения, доверитель был лишен возможности обеспечивать свои интересы в судебном заседании. В связи с этим отмена судебной коллегией решения суда первой инстанции видится совершенно верным.

Тем не менее, взыскание с адвоката всей суммы вознаграждения, уплаченного ему доверителем, было бы несправедливым решением, учитывая, что им была оказана юридическая помощь в суде первой инстанции (при первом рассмотрении дела). Соответственно, вполне оправданным было бы решение о взыскании с адвоката убытков в виде реального ущерба - части стоимости полученного им по соглашению вознаграждения. При этом конкретный размер такого возмещения должен быть установлен с учетом требований справедливости и разумности.

Полагаем, что данный пример подчеркивает наличие у доверителей законодательно установленных способов защиты в случае нарушения адвокатом их законных прав и интересов.

На практике помимо требования о возмещении убытков, доверители зачастую обращаются в суд также за возмещением морального ущерба, причиненного им неисполнением или ненадлежащим исполнением поручения.

Примером может служить следующее судебное дело.Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 19.02.2015 № 33-3217/2015. Так, апелляционным определением Санкт-Петербургского городского суда было удовлетворено исковое заявлением Истицы о взыскании с адвоката, незаконно отказавшегося от осуществления взятой на себя обязанности по защите Истицы в уголовном деле, выплаченного адвокату вознаграждения, а также судебных издержек Истицы. В то же время в силу недоказанности несения Истицей нравственных или физических страданий, вызванных нарушением адвокатом своих обязательств, в удовлетворении требования о взыскании морального ущерба было отказано. Таким образом, для применения такого способа защиты нарушенных прав, как компенсация морального вреда, доверителю необходимо тщательно подготовить соответствующую доказательственную базу, подтверждающую наличие физических и нравственных страданий, и причинно-следственную связь между ними и фактом нарушения адвокатом обязательств по соглашению об оказании юридической помощи.

Необходимо также отметить, что адвокат может быть привлечен к гражданско-правовой ответственности лишь при наличии вины. Вина, как говорилось ранее, презюмируется, иначе говоря, адвокат считается виновным, пока им же не доказана его невиновность. Именно на адвокате лежит бремя доказывания надлежащего исполнения поручения. Доверитель, в свою очередь, должен доказывать лишь наличие договорных отношений с адвокатом. Такое распределение бремени доказывания, на наш взгляд, также является одним из установленных законом гарантий защиты прав доверителя.

Итак, существующая в теории запретительная концепция, отрицающая саму возможность привлечения адвоката к гражданско-правовой ответственности перед доверителем, противоречит принципам, заложенным в гражданском законодательстве. Потребительская концепция гражданско-правовой ответственности адвоката перед доверителем, напротив, видится излишне "радикальной", так как применение норм Закона "О защите прав потребителей" к отношениям между адвокатом и доверителем может вызвать "потребительский экстремизм" и тем самым негативно повлиять на независимость адвоката. А ведь если адвокат потеряет независимость, он не сможет быть реальным защитником законных прав и интересов доверителя.

Наиболее верной видится концепция ограничительной ответственности адвоката. В связи с этим полагаем, что в ФЗ №63 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" следует внести норму следующего содержания: "В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения адвокатом своих обязательств по соглашению об оказании юридической помощи, доверитель имеет право потребовать возмещение понесенного им реального ущерба, если иное не установлено соглашением об оказании юридической помощи".

Такое законодательное установление ограниченного характера ответственности адвоката перед доверителем будет учитывать баланс интересов адвоката и доверителя, и станет еще одной гарантией независимости адвоката.

До внесения изменений в ФЗ №63 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" адвокат и доверитель могут предусмотреть в своем соглашении об оказании юридической помощи ограниченную ответственность адвоката за нарушение своих обязательств в виде возмещения лишь реального ущерба, причиненного доверителю.

Глава 3. Проблемы обеспечения гарантий независимости адвоката в современном российском законодательстве и в правоприменительной практике

3.1 Проблемы обеспечения гарантий независимости адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве

Гарантии независимости адвоката зачастую не соблюдаются, что выражается в нарушении адвокатской тайны и свидетельского иммунитета адвоката; во вмешательстве в адвокатскую деятельность и препятствовании этой деятельности; в проведении в отношении адвоката оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий без соблюдения установленного законом порядка.

При этом данные нарушения в основном допускаются правоохранительными органами и должностными лицами иных государственных органов различными способами, в том числе посредством угроз, неправомерных действий. Отсутствие реальных гарантий безопасности жизни и личной неприкосновенности может вынудить адвоката "пойти на сделку" и фактически прекратить оказывать квалифицированную юридическую помощь доверителю.

Препятствием к профессиональной деятельности адвоката также является недостаточно хорошо разработанная законодательная база в части, регулирующей вопросы независимости адвоката, наличие "декларативных" норм, а также неоднозначная правоприменительная практика. В данном параграфе будут подробно рассмотрены проблемы обеспечения гарантий независимости адвоката.

До принятия ФЗ №173 "О внесении изменений в УПК РФ" препятствование деятельности адвокатов могло выражаться в устранении адвоката-защитника посредством вызова его в качестве свидетеля, в необоснованном отказе в удовлетворении заявлений, жалоб и ходатайств адвоката, в отказе адвокату в доступе к подзащитному.Определение Ленинградского областного суда от 04.09.2014 № 33-4071/2014.

В Постановлении от 26.12.2003 № 20-П Конституционный суд РФ указал, что право на получение квалифицированной юридической помощи должно быть обеспечено обвиняемому (подсудимому, осужденному) на всех стадиях уголовного процесса.Постановление Конституционного суда Российской Федерации от 26.12.2003 № 20-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений частей первой и второй статьи 118 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой Шенгелая Зазы Ревазовича".

Действительно, в ст. 53 УПК РФ указано, что адвокат праве участвовать во всех стадиях уголовного судопроизводства.

В то же время, данное положение законодательства порой нарушается.

Так, Президиумом Санкт-Петербургского городского суда рассматривалась надзорная жалоба осужденного Т. по уголовному делу № 1-175/12 о пересмотре приговора Выборгского районного суда г. Санкт-Петербурга от 18 января 2012 года и кассационного определения Санкт-Петербургского городского суда от 21 мая 2012 года.Постановление Президиума Санкт-Петербургского городского суда от 24.10.2012 № 44у-156/12. В надзорной жалобе осужденный Т. указал, что при рассмотрении его кассационной жалобы судом кассационной инстанции было нарушено его право на защиту, поскольку в судебном заседании отсутствовал адвокат. Согласно фабуле дела, в суде первой инстанции интересы осужденного Т. представляла адвокат Г.. При этом осужденный Т. не отказывался от участия адвоката ни в кассационной жалобе, ни в последующих заявлениях суду кассационной инстанции. В то же время, адвокат Г. не была предупреждена о дате и времени заседания в суде кассационной инстанции, а суд не предпринял мер для выявления причин неявки защитника. Кассационная жалоба была рассмотрена без участия адвоката Г.. Таким образом, осужденный Т. был лишен права на защиту, на справедливое правосудие в условиях равноправия и состязательности.

Президиум Санкт-Петербургского городского суда отменил кассационное определение и направил дело на новое рассмотрение. Однако не все уголовные дела, прошедшие кассационную инстанцию, рассматриваются в порядке надзора. Связано это, прежде всего, с недоверием осужденных, их защитников к правосудию, к возможности отменить несправедливые, незаконные решения, тем более, если это решение кассационной инстанции.

Как указывалось ранее, препятствование адвокату-защитнику в осуществлении им профессиональной деятельности ранее могло выражаться в необоснованном отказе в удовлетворении его жалоб и ходатайств, в приобщении представленных им материалов к уголовному делу, если они не отвечают интересам обвинения и т.п. Это негативно влияло на соблюдение принципа состязательности судебного процесса, и в конечном итоге приводило к вынесению незаконных и необоснованных приговоров.

Предложения о внесении в УПК РФ положения об обязательном удовлетворении следователем ходатайств защитника о привлечении специалиста, допросе свидетелей и приобщении доказательств высказывались на протяжении долгого времени.Рагулин А.В. Процессуальные и тактические аспекты деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве. М., 2011. С. 206. Необходимо отметить, что ФЗ №173 "О внесении изменений в УПК РФ" содержит положение, согласно которому стороне защиты не может быть отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в производстве по уголовному делу специалиста, а также не может быть отказано в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам уголовного дела доказательств, если обстоятельства, об установлении которых ходатайствует защитник, имеют значение для данного уголовного дела и подтверждаются этими доказательствами, а также в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в производстве по уголовному делу специалиста (п. 2.2 Ст. 159 УПК РФ, п. 2.1 Ст. 58 УПК РФ).

Проблемы в правоприменительной практике возникают и в тех случаях, когда норма закона кажется ясно сформулированной. Так, например, порядок ознакомления адвоката с материалами уголовного дела закреплен в ст. 217 УПК РФ. Одним из положений, установленных в указанной статье, является требование об обязательной нумерации материалов уголовного дела. В то же время нумерация может производиться обычным карандашом, что позволит в дальнейшем видоизменять данный процессуальный документ, если это будет отвечать интересам обвинения. В действительности, адвокаты-защитники зачастую сталкиваются с проблемой замены материалов уголовного дела, или их номеров, что фактически делает бессмысленным само ознакомление с материалами дела. В результате адвокат строит линию защиты, ориентируясь на неверную исходную информацию, что может привести к неблагоприятным для подзащитного результатам. В связи с этим представляется необходимым законодательно закрепить способ нумерации материалов дела, который исключал бы возможность замены их номеров. В п. 1 Ст. 217 УПК РФ следует внести следующие изменения: "Все листы материалов уголовного дела нумеруются чернилами. Следователь обязан предоставить защитнику и обвиняемому опись материалов уголовного". Также необходимо внести в часть 1 ст. 217 УПК РФ следующее положение: "Изъятие из дела каких-либо материалов, дополнение дела какими-либо материалами и замена нумерации листов не допускается".

Помимо замены страниц материалов уголовного дела, адвокат может также столкнуться с проблемой сокрытия доказательств должностным лицом, проводящим предварительное следствие. Систематическому нарушению права адвоката на ознакомление с вещественными доказательствами способствует положение п. 1 ст. 217 УПК РФ, которое допускает отказ в предъявлении адвокату для ознакомления вещественных доказательств, если их предъявление невозможно. Подобная формулировка не позволяет однозначным образом установить перечень случаев, когда вещественные доказательства не могут быть представлены адвокату и его подзащитному, и ведет к злоупотреблению правом со стороны следственных органов. Сокрытие доказательств, полученных на предварительном следствии, создает преимущество обвинению и, наоборот, лишает сторону защиты права на состязательный процесс. Адвокату, подготовившему правовую позицию по делу без учета скрытых от него вещественных доказательств, придется менять линию защиты, подстраивая ее под сложившиеся обстоятельствам. Независимость адвоката в выборе правовой позиции и ведению судебного процесса будет нарушена. В подобных условиях обвинению будет проще склонить адвоката к сотрудничеству и добиться желаемого ими результата. В итоге пострадавшим в таком неравном "бою" окажется даже не сам адвокат, а его подзащитный, чье право на справедливое правосудие и на оказание квалифицированной юридической помощи будет нарушено. Полагаем, что из п. 1 Ст. 217 УПК РФ должно быть исключено следующее положение: "В случае невозможности предъявления вещественных доказательств следователь выносит об этом постановление".