Гражданско-правовая защита участников долевого строительства многоквартирных домов

В ч. 1 ст. 5 ФЗ РФ «Об участии в долевом строительстве» установлено понятие цены договора об участии в долевом строительстве, где под ценой понимается размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства.

Цена договора может состоять из двух элементов:

а) суммы денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства;

б) денежных средств на оплату услуг застройщика.

Пунктом 2 статьи 5 ФЗ РФ «Об участии в долевом строительстве» установлены четкие ограничения изменения цены договора после его заключения. Так цена договора об участии в долевом строительстве может быть изменена после его заключения по соглашению сторон, исключительно, в случае если об этом прямо указано в договоре.

Необходимо помнить, что строительство очень сложный и трудоемкий процесс, и в силу различных обстоятельств, может уменьшиться или увеличиться площадь объекта долевого строительства, могут измениться сроки исполнения обязательств, увеличиться или уменьшиться цена на строительные материалы изделия и конструкции. И если в договоре не предусмотрены положения, в соответствии с которыми окончательная стоимость договора может быть изменена в ту или иную сторону то застройщик не в праве ее увеличить или уменьшить даже в том случае, когда размер построенного объекта долевого строительства превышает тот размер, который оговаривался сторонами при заключении договора об участии в долевом строительстве Участие в долевом строительстве. Комментарий к ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости» Трапезников Т.А. - М.: ООО «Издательство «Эксмо», 2007, - С.75-76..

В соответствии с ч. 3 ст. 5 ФЗ РФ «Об участии в долевом строительстве» уплата цены договора производится путем внесения платежей единовременно или в установленный договором период, исчисляемый годами, месяцами, неделями.

Таким образом, предполагается, что для исполнения обязанности по оплате цены договора, участник долевого строительства обязан уплатить застройщику денежные средства, в размере и сроки, установленные договором об участии в долевом строительстве.

В случае неисполнения участником долевого строительства своей юридической обязанности по уплате цены договора застройщику, предоставлено корреспондирующее право одностороннего отказа от исполнения договора. Указанное право предоставлено в соответствии с ч.4. ст.5 ФЗ РФ «Об участии в долевом строительстве» согласно которой, при наличии просрочки внесения платежа в течение более чем три месяца, когда в соответствии с договором уплата цены договора должна производиться участником долевого строительства путем единовременного внесения платежа. А так же в силу ч.5 ст.5 ФЗ РФ «Об участии в долевом строительстве» при систематическом нарушении участником долевого строительства сроков внесения платежей, то есть нарушении срока внесения платежа более чем три раза в течение двенадцати месяцев или просрочки внесения платежа в течение более чем три месяца, когда в соответствии с договором уплата цены договора должна производиться участником долевого строительства путем внесения платежей в предусмотренный договором период.

Предоставленное право одностороннего отказа от исполнения договора, безусловно обоснованно, так как позволит застройщику в короткие сроки расторгнуть договор с участником долевого строительства, который не способен исполнять обязанность по оплате объекта долевого строительства, следствием чего будет обеспечен приток денежных средств от нового платежеспособного участника долевого строительства для создания всего объекта недвижимости, в состав которого входит указанный объект долевого строительства.

На этом субъективные права застройщика по договору участия в долевом строительстве заканчиваются, и остается одна юридическая обязанность участника долевого строительства.

Рассматривая такую юридическую обязанность участника долевого строительства, по принятию объекта долевого строительства, сделаем вывод, что она корреспондирует не праву застройщика, а является встречной его обязанности по сдаче участнику качественного объекта долевого строительства в установленный договором срок.

Так на застройщика, возложена обязанность передать объект долевого строительства в срок, указанный в договоре после получения разрешения на ввод многоквартирного дома в эксплуатацию. Такой срок, в силу п. 2 ч. 4 ст. 4 ФЗ РФ «Об участи и долевом строительстве» должен содержаться в договоре об участии в долевом строительстве, в противном случае, согласно ч. 5 ст. 4 ФЗ РФ «Об участии в долевом строительстве» такой договор считается незаключенным.

Положения ч.1 ст.4 ФЗ РФ «Об участии в долевом строительстве» предусматривают, что передача объекта долевого строительства застройщиком может быть осуществлена лишь только после получения разрешения на ввод в эксплуатацию данного объекта. Согласно ч. 1 ст. 55 Градостроительного кодекса РФ раз- решение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительства, соответствие построенного объекта градостроительному плану земельного участка и проектной документации.

Более того, застройщик также обязан передать объект долевого строительства участнику долевого строительства, качество которого соответствует условиям договора, требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям (ч.1 ст.7 ФЗ РФ «Об участии в долевом строительстве»).

В свою очередь на участника долевого строительства возложена юридическая обязанность, установленная ч.1 ст. 4 ФЗ РФ «Об участии в долевом строительстве», согласно которой участник долевого строительства обязан принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Частью 1 ст. 8 ФЗ РФ «Об участии в долевом строительстве» установлено, что принятие объекта долевого строительства осуществляется по подписываемым сторонами передаточному акту или иному документу о передаче объекта долевого строительства. Необходимо отметить что, в соответствии с ч.2. ст.8 ФЗ РФ «Об участии в долевом строительстве» передача объекта долевого строительства осуществляется не ранее чем после получения в установленном порядке разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

В соответствии с ч.4 ст.8 ФЗ РФ «Об участи в долевом строительстве» участник долевого строительства, получивший сообщение застройщика о завершении строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости в соответствии с договором и о готовности объекта долевого строительства к передаче, обязан приступить к его принятию в предусмотренный договором срок или, если такой срок не установлен, в течение семи рабочих дней со дня получения указанного сообщения.

Такое сообщение должно быть направлено по почте заказным письмом с описью вложения и уведомлением о вручении по указанному участником долевого строительства почтовому адресу или вручено участнику долевого строительства лично под расписку. При этом срок начала передачи и принятия объекта долевого строительства не может быть установлен ранее, чем за четырнадцать дней и позднее, чем за один месяц до установленного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства.

Таким образом, участник долевого строительства приступает к приемке объекта долевого строительства исключительно после получения письменного извещения от застройщика о готовности объекта и основным критерием к принятию объекта является его качество, то есть, согласно ч.1 ст.7 Федерального закона РФ «Об участи в долевом строительстве» соответствие условиям договора, требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям. К тому же, на момент направления застройщиком указанного извещения, должно быть получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

По мнению О.С. Вагиной, «…верным является суждение о том, что цель создания юридического лица и характер его деятельности играют важнейшую роль, так как позволяют выбрать необходимую для данной деятельности юридического лица организационно-правовую форму» Вагина О.С. Некоторые особенности субъектного состава правоотношений в сфере участия в долевом строительстве // Вестник Пермского университета. - 2011. - № 1(11). - С. 84..

Таким образом, на основании вышеизложенного, можно заключить следующее.

Безусловно, субъектному составу отношений в сфере участия в долевом строительстве присущ характер комплексности, который проявляется во взаимодействии как субъектов частного права между собой, так и субъектов публичного права (это государство, публично-правовые образования) с субъектами частного права.

Кроме того, нельзя не отметить и тот факт, что на практике в правоотношениях в рамках участия в долевом строительстве одну из ведущих ролей осуществляют публично-правовые образования. В этой связи предлагаем считать их субъектами комплексных правоотношений в данной сфере. Отметим, что комплексность в данном случае проявляется в рамках взаимодействия публично-правовых образований и с субъектами правоотношений договору участия в долевом строительстве, и с иными публично-правовыми образованиями.

Итак, очевидно, что привлечение денежных средств на условиях долевого строительства приводит к возникновению отношений, правовая форма которых требует осмысления и глубокого анализа.

Глава 2. Анализ специфики, проблем и особенностей защиты прав граждан-участников строительства многоквартирных домов

2.1 Отдельные проблемы гражданско-правового регулирования договоров участия в долевом строительстве. Пробелы в законодательстве о долевом строительстве с точки зрения защиты интересов дольщиков

По итогам проведенного нами исследования проблем реформирования законодательства, регулирующего вопросы участия граждан в долевом строительстве, выявлены правовые пробелы, не позволяющие осуществлять защиту в объеме, предусмотренном законом.

Анализ поправок, внесенных в Закон о долевом строительстве, позволяет нам придти к логичному выводу о том, что в разрешении проблем, касающихся защиты прав участников долевого строительства представители законодательной ветви власти отдают предпочтение административным мерам, а отнюдь не гражданско-правовым, которые, по сути дела, и направлены на принуждение застройщиков заключать договоры долевого участия в строительстве. Кроме того, законодатели не учитывают, что административные меры за весь период существования долевого строительства так не смогли разрешить главные проблемы и нивелировать причины появления очередных обманутых дольщиков.

Реформы, на наш взгляд, направлены, прежде всего, на защиту прав участников долевого строительства, которые вложили финансовые средства в строительство именно жилых помещений. Тем временем, иные объекты недвижимости, к примеру, те, которые возводятся в рамках участия в долевом строительстве для личных и семейных нужд, остаются без необходимого внимания законодателя, что безусловно приводит к правовым коллизиям и соответственно требует внесения скорейших изменений.

Подчеркнём, что публично-правовое регулирование процессов участия граждан в долевом строительстве многоквартирных домой привело по сути дела к тому, что для застройщика сам процесс получения денежных средств от физических лиц усложнился, тем не менее, необходимо отметить, что практическое применение средств и механизмов, которые в свою очередь защищали бы права дольщиков, оказалось в итоге недостаточно эффективным.

Нельзя не отметить, что пробелы в законодательстве обусловили возможность использования большей частью застройщиков тех или иных схем обхода норм Федерального закона № 214-ФЗ, в итоге появились очередные обманутые дольщики.

Итак, отметим, что наиболее универсальные способы защиты предусмотрены в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, одним из которых является взыскание неустойки.

За отдельные нарушения договора долевого участия в строительстве установлена ответственность в форме законной неустойки. Наиболее распространенным основанием ответственности застройщика в форме неустойки является нарушение срока передачи дольщику соответствующего объекта недвижимости.

С момента вступления Закона о долевом строительстве в силу с целью закрепления наиболее высокого уровня защиты прав дольщиков положения ч.2 ст.6 Федерального закона о долевом строительстве были изменены в сторону увеличения размера уплачиваемой неустойки.

На основании части 2 статьи 6 Закона о долевом строительстве застройщик уплачивает участнику долевого строительства неустойку (пени) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства, от цены договора за каждый день просрочки. Если участником долевого строительства является гражданин, предусмотренная настоящей частью неустойка (пени) уплачивается застройщиком в двойном размере.

Закрепление законодателем повышенной меры ответственности застройщика в виде взыскания неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств, призвано компенсировать незащищенное положение дольщика. Судебная практика, как судов общей юрисдикции Кассационное определение Верховного суда Удмуртской Республики от 29.08.2011 по делу № 33-3065/2011, Определение Новосибирского областного суда от 21.07.2011 по делу № 33-5317/2011, Определение Новосибирского областного суда от 19.05.2011 по делу № 33-3570-2011, Определение Пермского краевого суда от 18.07.2011 по делу № 33-7107, Определение Липецкого областного суда от 13.07.2011 по делу № 33-2004/2011, Определение Московского городского суда от 04.07.2011 по делу № 33-20719, Кассационное определение Верховного суда Удмуртской Республики от 29.06.2011 по делу № 33-2321/2011, Определение Московского городского суда от 20.06.2011 по делу № 33-18576, Определение Пермского краевого суда от 06.06.2011 по делу № 33-5610, Определение Липецкого областного суда от 11.05.2011 по делу № 33-1306/2011., так и арбитражных судов Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 29 сентября 2005 г. № Ф08-4519/05, ФАС Северо-Западного округа от 03 мая 2007 г. № А26-8818/2006-112. исходит из признания права суда на уменьшение законной неустойки.

Таким образом, как справедливо отмечает Е.Н. Горбунова, «…несмотря на увеличение законодателем размера взыскиваемой неустойки, остается нерешенным вопрос является ли данная мера реальным способом защиты прав дольщика, при условии уменьшения судом размера взыскиваемой неустойки и отсутствия в законе минимального порога ее уменьшения» Горбунова Е.Н. Взыскание неустойки как способ защиты гражданских прав участника долевого строительства // Пробелы в российском законодательстве. - 2012. - № 1. - С. 85..

Частью 6 ст. 8 ФЗ РФ «Об участии и долевом строительстве» установлено, что при уклонении участника долевого строительства от принятия объекта долевого строительства (если иное не установлено договором) в предусмотренный срок или при отказе участника долевого строительства от принятия объекта долевого строительства (за исключением случаев обоснованного отказа) застройщик по истечении двух месяцев со дня, предусмотренного договором для передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства, вправе составить односторонний акт или иной документ о передаче объекта долевого строительства (за исключением случая досрочной передачи объекта долевого строительства). При этом риск случайной гибели объекта долевого строительства признается перешедшим к участнику долевого строительства со дня составления предусмотренных настоящей частью одностороннего акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства. Указанные меры могут применяться только в случае, если застройщик обладает сведениями о получении участником долевого строительства сообщения, либо оператором почтовой связи заказное письмо возвращено с сообщением об отказе участника долевого строительства от его получения или в связи с отсутствием участника долевого строительства по указанному им почтовому адресу.

Данная норма, как считают некоторые эксперты, вполне отвечает действующим реалиям и позаимствована из ст.753 Гражданского кодекса РФ, регулирующей сдачу и приемку работ по договору строительного подряда, часть 4 которой устанавливает, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Так, С.В. Рыбин Рыбин С.В. Правовой статус сторон договора об участии в долевом строительстве // Журнал Пробелы в российском законодательстве. - 2011. - № 1. - С. 76., к примеру, проведя собственный анализ законодательства, приходит к выводу о том, что согласно Федеральному закону РФ «Об участии и долевом строительстве», не всегда праву застройщика корреспондирует юридическая обязанность участника, в данном законодательном акте установлены случаи, когда юридическая обязанность одной стороны соответствует встречной юридической обязанности другой стороны договора.

В тоже время, страхование гражданской ответственности застройщика на основе договора со страховой организацией является более надежным вариантом, на наш взгляд, чем поручительство банка, т.к. страховые организации должны соответствовать требованиям довольно высокого уровня, например, опыт страховой деятельности не менее пяти лет, наличие собственных средств не менее четырехсот миллионов рублей. Однако на практике почти все страховые организации отказывают в заключении договоров страхования. Так, например, в Алтайском крае и Санкт-Петербурге к началу второго квартала 2015 года не было зарегистрировано ни одного договора долевого участия, обеспеченного договором страхования ответственности застройщика. В качестве причин отказа страховщики, как правило, единогласно называют следующее: отсутствие в законодательстве РФ механизмов контролирования застройщика страховщиком; неясность, как рассчитывать финансовые риски, вероятность страхового случая и на их основе определять страховые тарифы. Поэтому те страховщики, которые все-таки соглашаются на заключение договора-страхования, устанавливают очень высокие страховые тарифы. Все расходы на страхование перекладываются на участников долевого строительства, что противоречит их интересам и пагубно влияет на развитие института долевого строительства многоквартирных домов.

Вместо договора поручительства с банком застройщик с 1 января 2014 года может обеспечить исполнение своих обязательств страхованием ответственности путем принятия участия в обществе взаимного страхования (ОВС) гражданской ответственности или заключения соответствующего договора со страховой организацией, которая должна отвечать повышенным требованиям к ней, установленным в ст.15.2 Федерального закона № 214-ФЗ. Учредителями ОВС могут быть только застройщики в количестве не менее 30, отвечающие повышенным требованиям к ним, установленным данным законом. Но на практике многие застройщики не исполняют свои обязательства по договору участия в долевом строительстве, например, из-за банкротства, которое часто бывает умышленным. К тому же, по мнению многих юристов, ОВС, в т.ч. практически вследствие отсутствия требований, предъявляемых к ОВС и его участникам законодательством РФ, с очень большой долей вероятности не сможет ввиду ограниченности своих финансовых возможностей удовлетворить денежные требования по обязательствам таких недобросовестных застройщиков, вступивших в это ОВС.

2.2 Анализ развития и содержания современных способов обеспечения исполнения обязательств в договорах участия в долевом строительстве

В настоящее время довольно остро стоит проблема правового регулирования отношений долевого строительства многоквартирных домов с участием граждан в части установления надлежащего уровня гарантий прав участников долевого строительства и обеспечения исполнения обязательств застройщиков перед участниками долевого строительства.

Одним из способов обеспечения исполнения обязательств застройщика является залог. Залоговые отношения между застройщиком и участниками долевого строительства регулируются прежде всего общими положениями гражданского права о залоге, установленными в гл. 23 ГК РФ, нормами Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 года №102-ФЗ (Федеральный закон № 102-ФЗ), а также имеющими приоритет перед данными источниками права специальными нормами Федеральный закон №214-ФЗ. Данный вид залога именуют в цивилистике законным залогом, т.к. залоговые правоотношения возникают не в силу достигнутого соглашения сторон долевого строительства о залоге, а в силу императивных норм закона, где залогодателем выступает застройщик, а залогодержателями - участники долевого строительства.

Исходя из нормы ст.13 Федерального закона №214-ФЗ, каждый участник долевого строительства многоквартирного дома в момент регистрации договора участия в долевом строительстве становится автоматически залогодержателем прав застройщика на земельный участок и создаваемого на нем многоквартирного дома, а застройщик - залогодателем.

Таким образом, образуется специфическая конструкция залога с множественностью лиц в обязательстве, представляющая собой долевое активное обязательство, где каждый участник долевого строительства вправе рассчитывать на удовлетворение своих требований за счет стоимости предмета залога в определенной доле. При этом не предполагается наличие одинакового размера и характера требований залогодержателей, а также причитающегося им удовлетворения. Нельзя не согласиться с О.А. Кузьминой, утверждающей, что отдельных самостоятельных залоговых правоотношений между залогодержателем и каждым участником долевого строительства не возникает, а все участники долевого строительства являются фигурой одного залогодержателя, находящегося в залоговых отношениях с залогодателем Кузьмина О.А. Правовое регулирование долевого участия в строительстве многоквартирного дома // Закон. - 2013. - № 9. - С.137.. Это подтверждается, например, тем, что у участников долевого строительства одновременно возникает право на обращение взыскания на предмет залога и прекращается право залога при исполнении своих обязательств застройщиком.

С момента регистрации первого договора участия в долевом строительстве возникает право залога на земельный участок, на котором будет осуществляться строительство объекта недвижимости. Это порождает спор, имеет ли право застройщик без специального разрешения собственника передавать право аренды на земельный участок в залог. Так, цивилист О.Ю. Тархова утверждает, что для залога арендных прав на земельный участок требуется отдельное согласие собственника, поскольку это прямо указано в п. 1.1 ст. 62 ФЗ «Об ипотеке (Залоге недвижимости)» Тархова О.Ю. Договор долевого участия в строительстве как основание возникновения права собственности на жилое помещение: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. - Ростов н/Д., 2006. - С. 29.. Данная точка зрения представляется не вполне обоснованной, т.к. собственник земельного участка, передавая его в аренду застройщику, дает согласие на осуществление строительства объекта недвижимости с привлечением средств участников долевого строительства, следовательно, такое согласие подразумевает одобрение законного залога арендных прав застройщика, поэтому дополнительного разрешения не требуется. Если же считать верным мнение Тарховой О.Ю., то на практике могут возникнуть ситуации, когда собственник земельного участка не даст согласие на залог, и, следовательно, дальнейшее строительство объекта недвижимости в рамках правоотношений долевого участия в строительстве будет невозможным. Выходит, что застройщик напрасно арендовал земельный участок, получал разрешение на строительство и осуществлял ряд других необходимых мероприятий.

В соответствии с ч.5 ст.13 Федерального закона №214-ФЗ при наличии установленных законодательством оснований обращения взыскания на предмет залога застройщик должен на объект незавершенного строительства зарегистрировать право собственности. С момента государственной регистрации права собственности на такой объект в ЕГРП в законодательстве РФ стоит сохранить автоматическое образование права залога в силу закона, а возникновение права залога на строящийся объект недвижимости при регистрации первого договора долевого участия в строительстве следует упразднить, внеся соответствующее изменение в ч. 1 ст.1 3 Федерального закона №214-ФЗ. То есть с момента регистрации такого договора будет возникать только право залога на земельный участок.

Согласно ч.3 ст.13 Федерального закона №214-ФЗ объект долевого строительства с момента получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и до момента его передачи находится в залоге у участника долевого строительства. Отсюда ясно, когда возникает и прекращается право залога на объект долевого строительства. Но законодательством не установлено, когда же прекращается право на залог земельного участка, возникшее с момента государственной регистрации первого договора участия в долевом строительстве. Получается, что участник долевого строительства с момента ввода многоквартирного дома в эксплуатацию имеет право залога на земельный участок и объект долевого строительства, который включает в себя общее имущество многоквартирного дома, в состав которого входит и земельный участок Яблочкина Е.А. Проблемы и способы совершенствования законодательства в сфере долевого участия в строительстве // Закон. - 2013. - № 7. - С. 67.. Таким образом, земельный участок находится дважды в залоге у одного и того же лица, что, по сути, является правовой коллизией.

В соответствии с ч.7 ст.13 Федерального закона №214-ФЗ застройщик может без согласия участников долевого строительства закладывать предмет залога банку в целях обеспечения возврата кредита, полученного от банка на строительство объекта недвижимости. При этом при обращении взыскания на предмет залога банк наравне с участниками долевого строительства вправе получить пропорционально размеру своих требований удовлетворение из стоимости предмета залога. Таким образом, размер получаемого удовлетворения участниками долевого строительство существенно снижается за счет удовлетворения требований банка о возврате предоставленных застройщику денежных средств и уплате процентов на эту сумму, что является безосновательным ущемлением гарантий прав участников долевого строительства.

Согласно ч.1 ст.14 Федерального закона №214-ФЗ обращение взыскания на предмет залога возможно только не ранее чем через 6 месяцев после наступления срока передачи объекта долевого строительства, предусмотренного договором, либо прекращения или приостановки строительства объекта недвижимости при наличии обстоятельств, свидетельствующих о том, что явно объект долевого строительства не будет передан в установленный срок. Как верно отмечает И.А. Дубровская, на практике стоимости предмета залога не хватает даже на то, чтобы возвратить участникам долевого строительства уплаченные ими денежные средства, не говоря уже о возможности возмещения причиненных убытков Дубровская И.А. Застройщик плюс дольщик // ЭЖ-Юрист. - 2013. - № 37. - С. 36.. А не менее чем за 6 месяцев накопится немалая сумма причиненных убытков, однако реальные гарантии их возмещения из стоимости залога отсутствуют. Тем не менее упразднение такого срока не представляется возможным, т.к. одни участники долевого строительства могут быть заинтересованы в возврате денежных средств и возмещении причиненных им убытков, а другие - в получении объектов долевого строительства, в силу чего они готовы еще ждать исполнения обязательств застройщика. На практике сроки передачи даже добросовестному застройщику соблюсти сложно, поэтому ему следует предоставлять шанс, т.к. все-таки законодательные меры должны способствовать прежде всего завершению строительства объекта недвижимости и передаче объекта долевого строительства.

Нам представляется абсолютно логичной позиция О.Г. Ершова, утверждающего, что при возникновении оснований для обращения взыскания на земельный участок и объект незавершенного строительства, составляющие предмет залога, законодательством не предусмотрено, как разрешается конфликт интересов между участниками долевого строительства, т.к. одни желают получить объект долевого строительства, другие - возврат денежных средств и возмещение убытков Ершов О.Г. О залоге как о способе обеспечения обязательства застройщика при долевом строительстве // Право и инвестиции. - 2012 - № 4. - С.35-36.. Соблюдение интересов первых не позволяет удовлетворить требования вторых и наоборот. Так, для удовлетворения требований о возврате уплаченных средств и возмещение убытков законодательством предусмотрена реализация предмета залога на публичных торгах, что делает невозможным соблюдение интересов других участников долевого строительства. И невозможно продать предмет залога на торгах при удовлетворении интересов участников долевого строительства, желающих ждать передачи объекта долевого строительства.

Часть 5 статьи 15 Федерального закона №214-ФЗ установила, что если участники долевого строительства не заявили свои денежные требования при обращении взыскания на предмет залога, то после продажи предмета залога на публичных торгах причитающиеся им денежные средства зачисляются в депозит нотариуса, через который они могут получить соответствующие суммы. Отсюда можно сделать вывод, что законодатель, жертвуя интересами одних участников долевого строительства, отдает предпочтение соблюдению интересов других, требующих возврата денежных средств и возмещения убытков.

А.С. Бычков, в свою очередь, считает, что выполнение застройщиком его главной обязанности перед участником долевого строительства не обеспечивается законным залогом Бычков А.С. Защита от недобросовестного застройщика // ЭЖ-Юрист. - 2013. - № 48. - С.16.. Действительно, залог направлен только на удовлетворение денежных требований участника долевого строительства, в то время как главная обязанность застройщика - это передача объекта долевого строительства. Механизм удовлетворения требований участников долевого строительства через залог слишком сложен, а стоимость предмета залога, как правило, не способна погасить все их правомерные денежные требования. Но зато, например, участники долевого строительства освобождены от обязанностей хранения и управления предметом залога.

Согласно ч.2 ст.12.1. Федерального закона №214-ФЗ застройщик должен обеспечить исполнение своих обязательств по договору участия в долевом строительстве многоквартирного дома по своему выбору поручительством банка или страхованием своей гражданской ответственности.

Подчеркнем, что поручителем может быть только банк, отвечающий довольно высоким требованиям, установленным в ст. 15.1 Федерального закона №214-ФЗ, что подразумевает высокий уровень надежности поручителя. Такой банк несет субсидиарную ответственность по обязательствам застройщика перед участником долевого строительства в размере цены договора участия в долевом строительстве, поэтому подразумевается, что поручитель при невозможности застройщика должен гарантированно возвратить денежные средства участникам долевого строительства, но его обязательства могут не охватить возмещение причиненных им убытков застройщиком. Срок поручительства согласно ч.2 ст.15.1 Федерального закона №214-ФЗ должен не менее чем на два года превышать срок передачи объекта долевого строительства, что является положительным фактом для участников долевого строительства, т.к. часто в установленный срок застройщик свои обязательства не исполняет.

Поручительство не прекращается в случае изменения обязательств сторон по договору участия в долевом строительстве, если это даже влечет за собой увеличение ответственности или другие неблагоприятные последствия для банка. При этом согласно ч.2 ст.15.1 Федерального закона №214-ФЗ в договоре поручительства обязательно должно содержаться соответствующее согласие поручителя. Такое требование законодателя к содержанию договора, по-видимому, обусловлено необходимостью акцентирования внимания банка на оценку им своих возможностей по исполнению взятых на себя обязательств.

Помимо вышеуказанных положительных характеристик поручительства, гарантирующих права участников долевого строительства, имеются и отрицательные моменты. Так, верно отмечает А.С. Абрамов, что на практике большинство банков не желает выступать в качестве поручителя по обязательствам застройщика, т.к. высоки финансовые риски, в т.ч. вследствие частого банкротства застройщиков, а те, кто соглашаются быть поручителями, устанавливают очень высокую плату за своё поручительство Абрамов А.С. Долевое строительство: история и практика // Жилищное право. - 2013. - № 2. - С.11.. Стоимость поручительства перекладывается застройщиком на участников долевого строительства, что влечет существенное повышение цены заключенного между ними договора. Также банки на практике в принципе не стремятся исполнять свои обязательства из поручительства, представляя возражения на требования участников долевого строительства, из-за чего по этому поводу возникает немало судебных тяжб. Выполнение банком своих обязательств из поручительства, как правило, ограничивается выплатой денежных средств, т.е. не обеспечивается по факту выполнение главного обязательства застройщика из договора участия долевого строительства.

Депутат Государственной Думы ФС РФ А.Г. Аксаков внес в разработанном им законопроекте №378291-6 от 6 ноября 2013 года предложение по замене поручительства банка институтом банковской гарантии. Актуальность заявленной темы вызвана значительным ростом числа участников российского рынка недвижимости, что неизбежно приводит к необходимости постоянного регулирования возникающих отношений. В связи со значительным количеством судебных разбирательств в данной сфере было принято решение об обязательном страховании гражданской ответственности застройщиков, осуществляющих деятельность в рамках Федерального закона № 214-ФЗ. Целью такой законодательной инициативы является сокращение числа недобросовестных застройщиков. Банковскую гарантию сложно, в отличие от поручительства, оспорить гарантом, ее выдавшим, что, безусловно, является положительным фактом для участников долевого строительства.

Обязательное для застройщиков страхование гражданской ответственности (которое было введено с 1 января 2014 года Федеральным законом № 249-ФЗ «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «О товарных биржах и биржевой торговле» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» может осуществляться путем поручительства банка, страхования ответственности в страховой организации или вступления в общество взаимного страхования. Эти изменения уже внесены в Федеральный закон № 214-ФЗ, который является основным гарантом обеспечения интересов дольщиков.

Вместо договора поручительства с банком застройщик с 1 января 2014 года может обеспечить исполнение своих обязательств страхованием ответственности путем принятия участия в обществе взаимного страхования (ОВС) гражданской ответственности или заключения соответствующего договора со страховой организацией, которая должна отвечать повышенным требованиям к ней, установленным в ст.15.2 Федерального закона № 214-ФЗ. ОВС образовывается в порядке, установленном ФЗ «О взаимном страховании» от 29 ноября 2007 года №286-ФЗ. Его учредителями могут быть только застройщики в количестве не менее 30, отвечающие повышенным требованиям к ним, установленным данным законом. В настоящее время создана только одна некоммерческая организация «Общество взаимного страхования гражданской ответственности застройщиков». Однако практика показывает, что застройщики не желают участвовать в таком ОВС, т.к. верно отмечает директор саморегулируемой организации «Объединение строителей Санкт-Петербурга», что добросовестные застройщики не хотят отвечать за ненадежных застройщиков. ответственность долевой строительство договор

Требования, предъявляемые к страховой организации, имеющей право страховать ответственность застройщика, достаточно высоки, что объясняется уровнем риска по данному виду операций. В число основных требований входит: наличие лицензии по указанному виду страхования; осуществление страховой деятельности более 5 лет; размер собственных средств, превышающий 400 млн. рублей (в том числе уставный капитал более 120 млн. рублей); соблюдение требований финансовой устойчивости в течение последних 6 месяцев; отсутствие оснований для применения мер по предупреждению банкротства и др. Для обществ взаимного страхования и банков также разработаны специальные требования.

К концу 1-го квартала 2014 года Центральный банк опубликовал список страховых организаций, своевременно представивших Правила страхования гражданской ответственности застройщика. В данный список вошли всего 27 страховщиков, что составляет менее 7% от общего количества страховых организаций в России. В то же время количество банков, которые соответствуют требованиям 214-ФЗ, составило 323, что эквивалентно 36% общего количества кредитных организаций.

Несмотря на то, что закон об обязательном страховании ответственности застройщика начал действовать всего полтора года назад и ещё не в полной мере ощутимы его результаты, Государственная Дума уже приняла поправки к закону, предусматривающие ужесточение требований к страховым организациям. К новым требованиям относится повышение минимальной величины уставного капитала с 120 млн. рублей до 240 млн. рублей, размера собственных средств - с 400 млн. рублей до 1 млрд. рублей, а также увеличение срока соблюдения требований финансовой устойчивости с 6 месяцев до 3 лет. Из 27 страховых организаций повышенным требованиям удовлетворяют только шесть страховщиков, среди которых можно отметить ООО СК «ВТБ Страхование», СОАО «ВСК», ЗАО «Гута-Страхование», ООО «СО "Помощь"», ООО «Проминстрах» и ОАО «НАСКО».

Однако и застройщики также пытаются приспособиться к быстро меняющимся условиям ведения бизнеса. Так, например, среди учредителей некоторых страховых организаций из перечня Центрального банка можно увидеть собственно застройщиков, иногда даже состоящих со страховыми организациями в одном холдинге.

Итак, как уже было сказано выше, чтобы исправить неблагоприятную ситуацию на рынке долевого строительства жилья, в федеральный закон №214-ФЗ были внесены изменения, которые вступили в силу 1 января 2014 года. Смысл этих изменений заключается в следующем: исполнение обязательств застройщиком по передаче квартиры дольщику наряду с залогом (в соответствии со статьей 13 рассматриваемого закона, в качестве залога выступает предоставленный для строительства земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности или право аренды, право субаренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости) в обязательном порядке дополнительно обеспечивается поручительством банка или страхованием гражданской ответственности.

Право выбора способа обеспечения обязательств предоставлено застройщику. На первый взгляд, решение проблемы обманутых дольщиков найдено, и граждане могут безбоязненно вкладывать средства в квартиры на стадии строительства. Но, здесь, вероятно, целесообразно будет проанализировать сложившуюся ситуацию с позиции различных участников этого процесса.

Начнем с того, что далеко не каждый банк сможет предоставить требуемую гарантию застройщику. Закон четко регламентирует требования к кредитным организациям, соответствие которым позволяет им совершать подобные операции. Среди требований к банкам можно выделить следующие:

- наличие лицензии на осуществление банковских операций, которая выдана Центральным банком Российской Федерации и в которой указано право выдачи банковских гарантий;

- осуществление банковской деятельности не менее пяти лет;

- наличие уставного капитала в размере не менее 200 миллионов рублей;

- наличие собственных средств (капитала) в размере не менее одного миллиарда рублей;

- соблюдение обязательных нормативов, предусмотренных законодательством Российской Федерации о банках и банковской деятельности, на все отчетные даты в течение последних шести месяцев;

- отсутствие требования Центрального банка Российской Федерации об осуществлении мероприятий по финансовому оздоровлению кредитной организации.

Ориентировочно таким требованиям соответствуют только 24% российских банков (порядка 200), которые занимают лидирующие позиции в банковской сфере. Однако, по словам главы Москомстройинвеста Костантина Тимофеева, требования к нормативам по размеру собственного капитала банков, которые могут предоставлять гарантию застройщикам, необходимо ужесточить ввиду того, что на рынке реализуются проекты с бюджетом в десятки миллиардов рублей и для них ныне требуемый объем собственных средств кредитной организации является недостаточной гарантией.

Посмотрим на сложившуюся ситуацию с точки зрения самих банков. Банки считают строительный бизнес высокорискованным и неохотно кредитуют его. Ко всему прочему, финансовое положение большинства застройщиков оставляет желать лучшего. Кредитная организация оценивает финансовое состояние каждого заемщика, руководствуясь указаниями Центрального банка России.

Связь выдачи кредита и предоставления банковской гарантии состоит в том, что риски при выдаче поручительства и банковской гарантии аналогичны кредитным рискам. Поэтому, когда банк поручается за высокорискованного клиента, кредитная организация обязана создать резервы на возможные потери, как если бы была оформлена ссуда. Исходя из этого, поручительство за строительную компанию так же опасно для банка, как и выдача кредита.

Нововведения в 214-ФЗ предполагают еще один нюанс, который окажет влияние на решение банка о предоставлении застройщику гарантии. Речь идет о сроке, в течение которого должно действовать поручительство, а именно: не менее чем на два года больше предусмотренного договором срока передачи жилого помещения участнику долевого строительства. В сложившейся практике становится совершенно очевидным тот факт, что строительство может затянуться и на более долгий срок. Нельзя оставлять без внимания и возможность банкротства застройщика. В этом случае банк будет действовать, исходя из инструкций ЦБ РФ «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности» от 26.03.2004 №254-П, в соответствии с которыми изменение срока действия договора автоматически ухудшает качество ссуды (в нашем случае - поручительства) в глазах ЦБ РФ и приводит к увеличению резервов на возможные потери по этой операции. Поэтому можно утверждать, что банк не продлит поручительство, если строительство затянется, поскольку это приведет к ухудшению качества его кредитного портфеля.

Но все же, если интересы банка и застройщика сойдутся, то какова же будет цена вопроса? На основании анализа предложений банков, которые готовы сотрудничать с застройщиками и предоставлять данную услугу, стоимость гарантии можно оценить в промежутке от 1,5 до 5% годовых от общей суммы средств, привлекаемых по договорам долевого строительства.

Вторым вариантом для застройщика в качестве обеспечения своих обязательств перед дольщиками выступает страхование гражданской ответственности, которое на практике предполагает приобретение полиса гражданской ответственности застройщика либо вступление в общество взаимного страхования застройщиков.

Так же, как и к банкам, закон определяет требования к страховым компаниям, которые планируют работать в сфере девелопмента. Среди основных можно выделить:

- осуществление страховой деятельности не менее пяти лет;

- наличие собственных средств в размере не менее 400 миллионов рублей, в том числе уставного капитала в размере не менее 120 миллионов рублей;

- соблюдение требований финансовой устойчивости, предусмотренных законодательством Российской Федерации о страховании, на все отчетные даты в течение последних шести месяцев;

- отсутствие оснований для применения мер по предупреждению банкротства страховой организации и т.д.

- помимо соответствия вышеуказанным требованиям, страховая компания должна получить лицензию Центрального Банка на осуществление деятельности по страхованию застройщиков. По оценкам экспертов, из 422 зарегистрированных в России страховых организаций лишь несколько десятков удовлетворяют требованиям 214-ФЗ и могут рассчитывать на получение специальной лицензии.

Принятые нормативы 214-ФЗ устанавливают, что договор страхования должен действовать до предусмотренного таким договором срока передачи застройщиком жилого помещения участнику долевого строительства, а дольщик имеет право получить страховое возмещение по страховому случаю в течение двух лет по истечении предусмотренного договором участия в долевом строительстве срока передачи ему жилого помещения.

При этом страховщики отмечают, что страхование рисков будет осуществляться только до момента передачи квартиры, который предусмотрен договором. И в случае, если строительство не закончится в установленный срок, вероятность того, что договор страхования будет продлен, сводится к нулю, ввиду того, что подобная ситуация значительно увеличивает риски, а найти другую страховую компанию, которая захочет работать с проблемным застройщиком, будет практически нереально.

Стоимость страхового полиса варьируется от 0,5 до 3,5% (в зависимости от степени риска проекта, опыта и финансовой устойчивости застройщика и т.д.); также возможно применение повышающих и понижающих коэффициентов: от 0,1 до 10.

Общество взаимного страхования ответственности застройщиков (ОВС) является некоммерческой организацией, которая была создана в августе 2013 года. Учредителями общества выступили 30 крупнейших застройщиков (из 13 регионов Российской Федерации), среди которых, например, ЗАО ГК «Жилищный капитал», ООО «Мортон-РСО» и ЗАО «ПИК-РеГион». Страхователями могут быть только члены общества. Для вступления в ОВС необходимо подать заявку, а также предоставить следующие документы и сведения:

- учредительные документы, выписки из ЕГРЮЛ;

- сведения о наличии нарушений законодательства в сфере долевого строительства;

- сведения об учредителях в части признания их банкротами или привлечения к ответственности в деле о банкротстве;

- сведения о регионах, где осуществлялась и планируется деятельность, финансовая документация о деятельности компании и проектах, подлежащих страхованию;

- сведения, подтверждающие статус застройщика;

- сведения о правах застройщика на земельный участок;

- сведения об отсутствии среди учредителей общества лиц с непогашенной судимостью;

- сведения о соответствии нормативам финансовой устойчивости.

Срок рассмотрения заявки - 30 дней, вступительный взнос составляет 500 тысяч рублей, а членские взносы отсутствуют.

Поскольку каждый проект уникален, требуется индивидуальный подход к оценке рисков при страховании, и именно на основании результатов проведенной оценки принимается решение о страховом тарифе, размеры которого рассмотрены ниже. Помимо этого, Федеральным законом №286-ФЗ от 29.11.2006 «О взаимном страховании» (в редакции от 23.07.2013) предусмотрено участие ОВС в контроле над целевым расходованием средств, привлеченных застройщиком в рамках долевого строительства. Контроль предполагает проведение проверок данных бухгалтерского учета и отчетности, проверки исполнения обязательств по договорам долевого участия, а также осмотр объектов долевого строительства.

Также вышеупомянутый закон регламентирует основные положения договора страхования, порядок и размер выплаты страхового возмещения. Договор может быть заключен как по каждому объекту долевого строительства, так и в отношении каждого участника долевого строительства. Что касается страхового возмещения, то оно осуществляется в пользу выгодоприобретателя, в качестве которого выступают физические или юридические лица, денежные средства которых застройщик привлекал для реализации проекта. Размер возмещения определяется исходя из цены договора долевого участия, и не может быть менее суммы, рассчитанной исходя из общей площади жилого помещения, подлежащего передаче участнику долевого строительства, и показателя средней рыночной стоимости одного квадратного метра общей площади жилья в субъектах Российской Федерации.

Основным недостатком данного способа для застройщиков - участников ОВС является то, что все члены общества несут солидарную ответственность за результаты деятельности ОВС. При страховании каждого договора долевого участия размер базового тарифа составляет 1,2%, при страховании каждого дома - 1,65%. Но, как было отмечено ранее, ввиду особенностей каждого проекта, возможно применение повышающих (максимум 10%) и понижающих (минимум 0,1 %) коэффициентов к базовому тарифу.

По состоянию на конец второго квартала 2014 года ОВС было заключено 711 договоров страхования с объемом принятых к страхованию рисков 4,7 миллиарда рублей. В ближайших планах общества застраховать риски на 100 миллиардов рублей, что составит порядка 30% от общего объема рынка новостроек.

Несмотря на возложенные на застройщиков достаточно жесткие обязательства страховать риски тем или иным способом, власти продолжают процесс решения проблем обманутых дольщиков еще в одном направлении, а именно, путем разработки комплексного подхода к оценке и нормированию параметров финансовой устойчивости застройщиков. По мнению главы Москомстройинвеста Константина Тимофеева, нормативы, которые предъявляются к финансовому состоянию застройщиков, регламентированные постановлением Правительства РФ от 21.04.2006 №233 «О нормативах оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика», устарели - порядка 95% компаний на рынке им соответствует, при этом не являясь финансово устойчивыми.

Вышеупомянутое постановление содержит следующие нормативы оценки финансовой устойчивости: