Гражданское законодательство содержит различные виды убытков, так как ущерб, причиненный кредитору несоблюдением обязательств, может выразиться в разных формах (в повреждении его имущества, дополнительных затратах, неполученных доходах и т. д.).

Традиционное представление об убытках, сложившееся с давних времен, включает реальный ущерб и упущенную выгоду, и оба этих понятия раскрыты в статье 15 Гражданского кодекса РФ.

Для реального ущерба в отличие от упущенной выгоды характерно реальное и неизбежное уменьшение имеющегося в наличии имущества кредитора, при том, что имущество потерпевшей стороны не увеличивается, хотя и могло бы увеличиться, если бы обязательства были исполнены.

Таким образом, реальный ущерб состоит из фактически понесенных лицом расходов на момент предъявления иска; будущих необходимых расходов (таких расходов, которые необходимо будет произвести кредитору для восстановления своих нарушенных прав) и расходов в связи с утратой и повреждением имущества.

Фактически понесенные расходы и будущие необходимые расходы тесно связаны между собой, так как имеют во многом сходный состав и подтверждаются одинаковыми доказательствами, поэтому они могут рассматриваться как понесенные расходы в широком смысле. Понесенные расходы связаны как с уменьшением активов потерпевшей стороны, так и с увеличением ее обязательств (пассивов).

Так, например, будет иметь место увеличение пассивов, если продавец, не получивший платеж от покупателя, вынужден прибегнуть к денежному займу для того, чтобы выполнить свои обязательства, или когда покупатель, не получивший обусловленных договором товаров, приобретает аналогичный товар в кредит или в рассрочку. Следует отметить, что увеличение пассивов представляет собой возмещение именно будущих необходимых расходов.

Правовую природу понесенных расходов можно проследить в постановление Президиума ВАС РФ от 4 марта 1997 г. № 4520/96 по иску акционерного общество открытого типа "Качалинский элеватор" к Государственной налоговой инспекции по Иловлинскому району Волгоградской области о взыскании 1 492 000 000 рублей, включая проценты за пользование чужими денежными средствами, убытки в виде неполученных доходов и убытки в виде произведенных истцом расходов.

"Как видно из материалов дела, Госналогинспекция по Иловлинскому району по результатам проверки соблюдения налогового законодательства приняла решение от 24. 10. 94 о взыскании с АООТ "Качалинский элеватор" доначисленных налогов, штрафов в размере 100, 200, 10 процентов и пени на общую сумму 1 357 302 300 рублей.

На основании указанного решения налоговой инспекцией 16. 01. 95 списано с акционерного общества 1 300 000 000 рублей.

В указанный период на счет АООТ "Качалинский элеватор" поступили 3 374 070 000 рублей от АООТ "Екатеринбургхлебопродукт" в качестве предварительной оплаты за подлежащее поставке зерно.

Поставка зерна произведена истцом в феврале - июле 1995 года, но не в полном объеме, в связи с чем покупатель потребовал возврата денежных средств и уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами. Истцом добровольно долг покупателю не возвращен, в связи с чем решением Арбитражного суда Волгоградской области от 22. 09. 95 по делу N 31/11 по иску АООТ "Екатеринбургхлебопродукт" к АООТ "Качалинский элеватор" с последнего взыскано 606 917 038 рублей основного долга, 203 525 056 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами и 7 695 535 рублей госпошлины.

Решением этого же суда от 27. 07. 95 по делу N 307/8 решение Госналогинспекции по Иловлинскому району от 24. 10. 94 признано недействительным в части взыскания штрафа в размере 200 процентов, что составило 408 686 600 рублей.

Принимая решение об удовлетворении исковых требований в части взыскания убытков в виде произведенных истцом расходов, суд исходил из того, что налоговым органом незаконно изъяты денежные средства истца (408 686 600 рублей) и в этой связи акционерное общество не выполнило свои обязательства перед АООТ "Екатеринбургхлебопродукт". Судом признано, что между действиями налоговой инспекции и взысканием с истца денежных средств в пользу покупателя зерна имеется причинная связь, и на этом основании истцу возмещен ущерб в объеме изъятых средств (408 686 600 рублей) и финансовых санкций (137 049 972 рубля).

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

Сумма основного долга убытком для истца не является, поскольку не относится к произведенным им расходам в связи с незаконными действиями налогового органа.

Обязанность по возврату чужих денежных средств лежит на истце независимо от причины невыполнения обязательств по поставке и действий налогового органа и не может быть возложена на него под видом убытков.

Кроме того, суд не учел и то обстоятельство, что списанные налоговой инспекцией 408 686 600 рублей возвращены истцу и зачтены в счет числящейся за ним задолженности по платежам в бюджет.

Оснований для возмещения налоговой инспекцией убытков, причиненных взысканием процентов за пользование чужими денежными средствами у суда также не имелось, поскольку истец не доказал, что в период с 16. 07. 95 по день вынесения решения у него отсутствовали денежные средства и им принимались меры для своевременного возврата суммы задолженности покупателю". Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 марта 1997 г. N 4520/96//Вестник ВАС РФ. 1997. № 6.

Таким образом, неисполнение обязательств по договору не может рассматриваться как реальный ущерб. Сумма основного долга, возникшего вне зависимости от нарушения договора неисправным должником при том, что денежное обязательство уже существовало на момент нарушения, в состав убытков не включается. То есть в качестве понесенных расходов выступают лишь дополнительные расходы, производимые лицом, чье право было нарушено.

Можно выделить, например, следующие виды понесенных расходов:

расходы на содержание и эксплуатацию оборудования,

расходы по экспертизе,

амортизационные отчисления,

дополнительные расходы по заработной плате,

увеличение условно-постоянных затрат на единицу продукцию,

расходы по уплате санкций

расходы по устранению недостатков в полученной продукции,

транспортно-заготовительные расходы, и т. д.

Чтобы рассчитать и доказать в суде размер понесенных расходов используют данные бухгалтерского баланса и все документы, на которых эти данные основываются, в том числе и первичные.

Порядок определения вида и размера фактически понесенных расходов и их доказывания можно проследить в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27. 10.1992 г. № С-13-ОП-334. Письмо Высшего Арбитражного суда РФ от 27 ноября 1992 г. № С-13/ОП-334 "Об отдельных решениях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике"//Вестник ВАС РФ. № 1.1993 г. Так, в случаях, когда поставщик, получивший предоплату от покупателя, не исполняет своей обязанности по передаче товаров и не возвращает полученные в виде предоплаты денежные суммы, уплаченные кредитором проценты за пользование кредитом, взятым для внесения предоплаты, являются убытками для кредитора. При этом на кредиторе лежит бремя доказывания причинной связи между понесенными расходами и нарушением обязательств поставщика. Кредитор должен представить доказательства получения от банка под проценты кредита для перечисления суммы в виде предоплаты. Кроме того, необходимо доказать, что поставщик, получив денежные средства, не только не исполнил обязательства, но и не возвратил деньги, а также принятие мер к уменьшению и предотвращению убытков.

Если необходимо взыскать с должника повышенные проценты, уплаченные кредитором за просрочку возврата кредита, то помимо указанных выше действий кредитор должен представить документы, объясняющие причины невозможности возвращения полученного кредита в установленный срок.

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса РФ подлежат возмещению не только фактически понесенные расходы, но и расходы, которые лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

Введение в состав убытков такого элемента как будущие необходимые расходы является новеллой Гражданского кодекса РФ. Раньше такие расходы не подлежали возмещению, ни по Гражданскому кодекса РСФСР ни по Основам гражданского законодательства СССР.

В целях обеспечения правильного и единообразного применения судами норм, касающихся взыскания будущих необходимых расходов Пленумами Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ были даны следующие разъяснения: "необходимость будущих расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут выступать смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий ответственность за нарушение обязательств, и т. п.

Если нарушенное право может быть восстановлено в натуре путем приобретения товаров или выполнения работ (оказания услуг), стоимость соответствующих товаров, работ или услуг определяется по ценам, существующим либо в момент добровольного исполнения обязательства, либо в момент предъявления иска, либо, по обстоятельствам, в момент вынесения решения суда, если фактические затраты кредитором еще не произведен". Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"//Вестник ВАС РФ. 1996. № 9. - п. п. 10, 49

Также, в качестве примера разрешения споров о возмещении будущих необходимых расходов представлено постановление Президиума ВАС по иску товарищества с ограниченной ответственностью "Эльбрус" к акционерному обществу "Астром" о взыскании убытков в размере стоимости недопоставленных вагонеток по цене на момент рассмотрения спора.

Решением от 10. 11. 95 исковые требования удовлетворены: исходя из индекса инфляции с января 1993 года по август 1995 года с ответчика взыскано 149 136 000 рублей с учетом вычета 2 400 000 рублей, составлявших стоимость 60 вагонеток в ценах 1992 года и перечисленных ответчиком истцу по платежному поручению от 03. 11. 95 N 232.

Постановлением апелляционной инстанции от 25. 12. 95 г. решение суда отменено и принято новое решение об отказе в иске.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа постановлением от 06. 03. 96 постановление апелляционной инстанции оставил без изменения.

Отменяя вышеуказанные судебные акты, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ руководствовался следующим:

"… судом не принято во внимание, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права. Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены соответствующими доказательствами.

В данном случае истцом представлена в суд калькуляция стоимости изготовления одной вагонетки, составленная на основании договора истца с АООТ "Атоммаш" АПСТО от 23. 10. 95 г. № 093/28.

Указанный документ судом не исследован и правовая оценка ему не дана". Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 января 1997 г. N 4517/96// Вестник ВАС РФ. 1997. N 5.

Таким образом, истец понес убытки в виде предполагаемых расходов, приобретая продукцию, аналогичную непоставленной, у третьих лиц, из-за неисполнения обязательства ответчиком. В обоснование своих требований истец представил калькуляцию себестоимости изготовления одной единицы продукции, а также договор с предприятием-производителем, на основе которого и была составлена калькуляция. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал представленные доказательства надлежащими и в целом указал, что расходы, которые лицо должно произвести для восстановления нарушенного права, подлежат возмещению при представлении соответствующих доказательств.

Пункт 3 статьи 393 Гражданского кодекса РФ предусматривает, что в случае утраты имущества, вызванной нарушением обязательств, возмещению подлежит стоимость такого имущества за вычетом износа, определяемая исходя из цен, существующих в месте исполнения обязательств на день добровольного удовлетворения требований кредитора, либо, если добровольного удовлетворения требований не было, на день предъявления иска или, по усмотрению суда, на день вынесения решения суда.

Стоимсоть имущества может быть возмещена и по цене приобретения с учетом транспортно-заготовительных расходов, при условии, что цена приобретения больше, чем текущая цена. В случае повреждения имущества в состав убытков включается либо сумма уценки такого имущества, либо стоимость расходов.

Упущенная выгода является важнейшим видом убытков. Причем в коммерческом обороте упущенная выгода или неполученная прибыль занимает центральное место. Это связано с тем, что субъекты торгового оборота заключают сделки между собой исключительно с целью извлечения прибыли. И когда один из контрагентов нарушает обязательство, он в первую очередь лишает потерпевшую сторону прибыли, а уж затем вынуждает ее произвести дополнительные расходы, связанные с попыткой извлечения прибыли. Важно учитывать, что убытки в виде упущенной выгоды образуются только в случае уменьшения объема производства, реализации и/или доходов от реализации товаров; в противном случае можно говорить лишь о реальном ущербе.

Следует еще раз подчеркнуть, что упущенная выгода отражает тот факт, что наличное имущество кредитора не увеличилось, хотя могло бы увеличиться. В связи с этим хотелось бы не согласиться с достаточно распространенным мнением, что упущенная выгода является будущими убытками, характеризующими деформацию имущественных интересов в будущем в отличие от реального ущерба. Васькин В.В. Возмещение реального ущерба и упущенной выгоды // Хозяйство и право. 1994. N 3.С. 117

Дело в том, что упущенная выгода, так же как и реальный ущерб, возникает непосредственно в результате нарушения договора, и совершенно не имеет значения, когда по времени были понесены данные виды убытков. Ведь упущенная выгода может возникнуть сразу после нарушения договора, и, наоборот, реальный ущерб может быть понесен через некоторое время после такого нарушения.

Пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса РФ определяет упущенную выгоду как "неполученные доходы, которое лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено".

Такая формулировка вызывает некоторые замечания. Во-первых, отсутствует разграничение понятий неполученной прибыли и неполученных доходов. Причем смешение этих понятий наблюдается также и в арбитражной практике. Между тем в отличие от дохода прибыль представляет собой разницу между доходом и произведенными необходимыми расходами, включаемыми обычно в себестоимость продукции. Поэтому одно дело - возместить неполученную прибыль, и совсем другое - неполученный доход, включающий не только прибыль но и сбереженные или непонесенные расходы, а также иные затраты, включаемые в себестоимость продукции. В последнем случае потерпевшая сторона неосновательно обогащается за счет нарушения договора, что недопустимо. И хотя в постановлении "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"//Вестник ВАС РФ. 1996. № 9. говорится об исключении из неполученных доходов суммы не понесенных кредитором производственных, транспортно-заготовительных, торговых и иных затрат, то есть фактически о неполученной прибыли, тем не менее закон дает установку на возмещение неполученных доходов.

Во-вторых, обращает на себя внимание критерий обычных условий оборота: он носит безусловно оценочный характер и должен определяться в каждом случае исходя из конкретных обстоятельств. В определенных случаях данный критерий может существенно ограничивать размер возмещаемых убытков. Не случайно ряд правоведов высказывают негативное отношение к нему. В частности, В.В. Васькин и А. Брызгалин считают обычные условия оборота "заданным законом потолком" как самого оборота, так и прибыли. Брызгалин А. Принципиальные вопросы возмещения убытков в виде упущенной выгоды // Хозяйство и право. 1994. N 5. C. 45.

Н.С. Малеин считает, что при расчете упущенной выгоды нужно исходить не из общих средних критериев превращения коммерческой возможности в реальность (прибыль), а из конкретных обстоятельств дела. Малеин Н.С. Имущественная ответственность в хозяйственных отношениях. М., 1998. C. 93. Действительно, в законе появляется фигура некоего среднего предпринимателя, который совершенно не стремится к улучшению своих хозяйственных показателей. При этом совершенно выпадает из внимания необходимость поощрения преуспевающих предпринимателей, создания стимулов для достижения лучших результатов.

Таким образом, происходит то, что участник торгового оборота, имеющий все основания для получения прибыли выше средней, при этом неоднократно получавший такую прибыль, несет существенные невозмещаемые затраты в случае нарушения договора. В результате происходит нарушение принципа полного возмещения убытков.

В связи с изложенным, полагаем целесообразным в качестве основополагающего критерия определения упущенной выгоды применять формулировку, изложенную в пункте 4 статьи 393 Гражданского кодекса РФ, то есть такие меры, которые предпринял кредитор для получения соответствующей выгоды и сделанные с этой целью приготовления.

Такие меры и приготовления должны учитываться судом для определения упущенной выгоды в силу закона, поскольку именно они служат показателем возможности реального получения доходов.

Подобные выводы можно сделать, проанализировав судебную практику. Суд отказывает истцу в удовлетворении исковых требований, постольку, поскольку им не представлены документы, свидетельствующие о принятых необходимых мерах и сделанных приготовлениях для извлечения прибыли (Например, постановление Президиума ВАС от 21 ноября 1995 г. №5235/95).

Однако применение вышеуказанного критерия вызывает ряд проблем, как в теории, так и на практике. Во-первых, это связано с содержательной характеристикой мер и приготовлений к извлечению выгоды (прибыли). Для обоснования факта наличия реальной возможности произвести и реализовать товары служат доказательства реально осуществленных мер и приготовлений. И здесь, с одной стороны, можно указывать на существование производственных мощностей, организационных предпосылок успешной коммерческой деятельности, на наличие трудовых ресурсов, сырьевых запасов или возможности получения сырья. Как возместить убытки. / Под ред.Л.М. Шора. И., 1991. Вып. 6. C. 53.

С экономической точки зрения все это служит подтверждением того, что нарушение договора и уменьшение объемов производства и реализации продукции у кредитора не случайно совпавшие события. При этом арбитражная практика показывает, что суды обычно определяют возможности действительной реализации продукции через наличие или отсутствие у потерпевшей стороны договорных или преддоговорных взаимоотношений с контрагентами. Что приводит к необходимости потерпевшей стороне документально подтверждать предпринятые меры и сделанные приготовления для извлечения прибыли. В качестве таких документов должны быть представлены договоры с заказчиками и потребителями, предварительные договоры, гарантийные письма с предложением заключить договор, положительные ответы контрагентов на предложение потерпевшей стороны заключить договор, протоколы о намерениях.

Множество авторов считают такой формальный подход судов к определению упущенной выгоды не всегда обоснованным. Предполагается, что применение расчета упущенной прибыли через норму прибыли на вложенный капитал более предпочтительный вариант с экономической точки зрения.

Другой проблемой является разграничение мер и приготовлений для извлечения прибыли и разумных мер к уменьшению убытков. Главным отличием нормы Гражданского кодекса РФ определяют то, что меры и приготовления осуществляются в рамках нормальной производственной и коммерческой деятельности до нарушения договора, до причинения убытков. Разумные меры, предпринимаемые для уменьшения убытков, являются действиями в нестандартной хозяйственной ситуации, когда приходится искать оптимальный выход из неблагоприятной ситуации, возникшей в результате нарушения договора. Отличие здесь очевидно, однако арбитражные суды допускают смешение понятий и иногда называют разумные меры к уменьшению убытков мерами и приготовлениями для извлечения прибыли.

Например, постановление Президиума ВАС РФ от 23 апреля 1996 г. №508/96, согласно которому истцом (продавцом) был заявлен иск о возмещении упущенной выгоды, возникшей в результате одностороннего отказа ответчика (продавца) от выполнения обязательств по договору купли-продажи импортных цитрусовых. В обоснование своих требований истец указал, что в результате нарушения обязательств неисправным должником вынужден был искать другого покупателя и заключил договор на продажу этих же цитрусовых, но по более низким ценам. Президиум пришел к выводу об обоснованности решения суда первой инстанции об отказе в удовлетворении иска, в том числе и по причине недоказанности истцом принятия мер к продаже товара по ценам, предусмотренным первоначальным договором (мер к уменьшению убытков). При этом была сделана ссылка на пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса РФ, то есть на меры и приготовления для извлечения прибыли.

Следующий критерий определения размера упущенной выгоды в соответствии с пунктом 2 статьи 15 Гражданского кодекса РФ заключается в том, что если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, то возмещаемая потерпевшему контрагенту упущенная выгода не может быть меньше доходов, полученных тем, кто нарушил чужое право.

Это положение составляет новеллу Гражданского кодекса РФ. В этом аспекте возмещения упущенной выгоды практика еще не наработана. Однако можно предположить, что данный критерий облегчает доказывание размера упущенной выгоды и является своеобразной гарантией справедливой компенсации.

В случае если неисправный контрагент в полной мере извлек доходы из нарушения обязательства, кредитору достаточно доказать существование этих доходов, а размер упущенной выгоды можно не доказывать.

1.3 Основания и условия взыскания убытков