К сожалению, действующее на данный момент правовое регулирование продолжает претворять в жизнь тенденции постепенного ухода от баланса этих фундаментальных идей, последовательно материализуя уже анахроничные для российской правовой системы идеи непропорционального преобладания интересов публичных над интересами частными. Более того, с каждым годом принимаются нормативно-правовые акты, которые всё больше отдаляют законодательство от приемлемого для российской правовой системы консенсуса между принципами правовой определенности (res judicata) и гарантией права на судебную защиту. Об этих обстоятельствах можно уже говорить как о пагубной тенденции, способствующей не иначе как деградации нового российского процессуального законодательства в апробированные негативным опытом старые институты советского образца.

Глава 2. Имплементация принципа правовой определенности в обновленной процессуальной форме кассации и надзора по уголовным делам

2.1 Предмет и сроки кассационного и надзорного обжалования в процессуальной форме Федерального закона от 29 декабря 2010 г. № 433-ФЗ

1. Предмет проверки. По смыслу ст. 401.1 и ч. 2 ст. 412.1 УПК РФ, суды кассационной и надзорной инстанций проверяют по жалобам, представлениям заинтересованных лиц исключительно свойства законности приговора, иного решения. Разобраться в практической значимости немногословных положений закона нам помогут разъяснения Пленума Верховного Суда отраженные в Постановлении от 28 января 2014 г. №2 Постановление Пленума Верховного Суда от 28 января 2014 г. №2 «О применении норм главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции» // Бюллетень Верховного Суда РФ. - N 4. - апрель. - 2014. . Согласно п. 10 указанного постановления под законностью следует понимать правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права, т.е. исключительно проверку вопросов права. С учетом этих обстоятельств вопросы факта, т.е. правильность установления фактических обстоятельств дела в предмет исследования кассационных, надзорных инстанций отныне не входит. Иными словами, пленум в данных положениях утвердил, пожалуй, главный концепт экстраординарных проверочных производств, юридическая природа которых больше не предполагает проверку вступивших в силу актов суда на предмет их обоснованности и справедливости. В целом, подобный подход законодателя представляется правильным и соответствующим международным стандартам и, в частности, идее правовой определенности (res judicata).

К тому же, на особый предмет проверки в экстраординарных стадиях процесса указывает КС РФСм. напр.: Постановление Конституционного Суда РФ от 20.02.2006 N 1-П; Постановление Конституционного Суда РФ от 17.11.2005 N 11-П и др. , который исходит из того, что стабильность вступивших в законную силу актов обусловливает перенос основного бремени пересмотра решений судов на ординарные судебные инстанции. Собственно говоря, российский законодатель так и поступил, отнеся всестороннюю юридико-фактического проверку судебных решений, не вступивших в законную силу, к компетенции судов, проверяющих акты в апелляционном порядке (ст. 389.9 УПК).

Как бы ясно ни была выражена законодательная воля в ст. 401.1 (ч. 2 ст. 412.1) УПК, противоречия, объективно возникающие с развитием судебной практики, всё же, имею место быть. В абз. 3 п. 10 Постановления № 2 Пленум указал, что жалобы, апеллирующие к несправедливости приговора, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, или по которому судом назначено несправедливое наказание вследствие его чрезмерной мягкости либо чрезмерной суровости подлежат проверке судом кассационной инстанции в случае, если такое решение суда явилось следствием неправильного применения норм Общей части Уголовного кодекса РФ (например, положений статьи 60 УК РФ).

Означает ли это, что Пленум, вопреки буквальному смыслу нормы 401.1 УПК, фактически легализует справедливость судебного решения в качестве составного элемента экстраординарной проверки? Ещё большую неясность в рассматриваемом разъяснении вселяет неоднозначная ссылка пленума на норму ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ, посвященной одному из оснований отмены судебного решения на стадии апелляции. На первый взгляд, в разбираемом разъяснении Пленум допускает подмену своих же тезисов, в одном случае, подтверждая, что только законность является надлежащим предметом оценки кассационной инстанции; в другом, уже с легкостью апеллируя к оценке справедливости, вуалируя её неправильным применением норм Общей части Уголовного кодекса РФ. Не вдаваясь в глубину вопроса о соотношении законности и справедливости, обозначим лишь, что эти категории содержательно не одинаковы. Законность - принцип сугубо юридический, который предполагает строгое и беспрекословное соблюдение буквы закона. Справедливость - явление нравственно-психологическое, зависящее от бесчисленного множества социальных и культурных факторов, а поэтому куда более пространное, нежели чем законность. Несмотря на наличествование в научном обиходе позиции о концептуальном тождестве законности и справедливости См. напр.: Лазарева В.А. Право на судебную защиту и проблемы её реализации в досудебном производстве по уголовному делу: Монография. - М. - 2010. - С. 94 , всё же целесообразней исходить из неравнозначности данных положений. В том числе и в силу того, что законность принципиально не приемлет отступления от буквы общеобязательных норм, в то время как справедливость во многом зависит от дискреционных полномочий независимого судьи. Предполагаем, что таким подходом руководствовался законодатель, нормативно разграничив законность и справедливость в ст. 389.9 УПК РФ, регулирующего предмет проверки судов апелляционной инстанции. Однако вопрос о том, почему же законодатель в нормах ст. 389.18 УПК РФ всё же допускает слияние таких оснований пересмотра судебных решений (в апелляционном порядке) как несправедливость приговора и неправильное применение уголовного закона остается открытым. Видимо, в данном случае, имеет место алогизм, типичный для проверочных стадий, урегулированных ФЗ № 433-ФЗ.

Разъяснения Пленума, учитывая их фактически императивный характер для судов, не могли не оставить отпечаток на судебной практике. Как следствие, это привело к тому, что суды стали активно вникать фактическую сторону вступивших в законную силу приговоров. К примеру, Президиум Оренбургского областного суда в Постановлении от 21 марта 2016 г. № 44у-48/2016 отмечает, что «по смыслу ст. 401.1 УПК РФ вопрос о несоответствии назначенного наказания тяжести преступления, личности осужденного, а также о его чрезмерной суровости подлежит проверке судом кассационной инстанции только в случае, если такое решение суда явилось следствием неправильного применения норм Общей части Уголовного кодекса РФ». Согласно п. 1 ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Обратим внимание, что норма довольно абстрактна и является не более чем декларацией, взывающей судей к вынесению справедливых и правосудных приговоров (ст. 6 УК РФ). Понять нарушен ли принцип справедливости, мы можем, как правило, посредством выявления нарушения норм, конкретно предписывающих особенности процессуальной формы или правила назначения наказания. Однако судам кассационной инстанции совершенно не мешает со ссылкой на упомянутые декларативные нормы (как правило, ст. 60 УК РФ и ст. 297 УПК РФ) изменять размер наказания, мотивируя внесенные поправки несправедливостью приговора См. например: Постановление Президиума Верховного суда Республики Дагестан от 08.02.2017 N 44У-4/2017; Постановление Президиума Волгоградского областного суда от 15.03.2017 N 44у-25/2017; Постановление Президиума суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 23.12.2016 N 44У-123/2016.. Как известно, процессуальная форма производства по вступившим в законную силу приговорам (иным судебным решениям) не предполагает судебного следствия: доказательства судом не исследуются, соответственно, у судьи не может возникнуть внутренняя убежденность относительно степени вины осужденного, достаточная для того, чтобы достоверно определить размер справедливого наказания. Судья экстраординарных проверочных производств (стадий кассации и надзора) принимает фактическую сторону приговора как данность, нормативно ограничиваясь исключительно юридической квалификацией ранее уже установленных фактов (ст.ст. 401.1; 412.1 УПК РФ). Именно поэтому, обоснование изменений в приговоре в части размера наказания мотивировав их ссылкой на исходные и абстрактные положения законодательства является нарушением правовой определенности (res judicata) вступившего в силу окончательного судебного акта, поскольку, как неоднократно подчёркивал Европейский Суд «одна лишь возможность двух взглядов по делу не может служить основанием для пересмотра вступившего в силу окончательного решения» См.: п. 25 Постановления ЕСПЧ от 18.11.2004 по делу «Праведная (Pravednaya) против Российской Федерации» (жалоба N 69529/01).. Примечательно, но региональные суды восприняли описанную ситуацию как, своего рода, аксиому для включения в предмет проверки свойства справедливости постановленных приговоров См. напр.: Постановление Президиума Оренбургского областного суда от 25.01.2016 по делу N 44У-17/2016; Постановление Президиума Оренбургского областного суда от 14.03.2016 по делу N 44у-45/2016; Постановление Президиума Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 25.12.2015 по делу N 44у-130/2015 и т.д.. Аналогичных воззрений придерживается и Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ См. напр.: Кассационное определение Верховного Суда РФ от 19.05.2016 № 26-УД16-1; Кассационное определение Верховного Суда РФ от 05.04.2016 № 69-УД16-5; и т.д..

При всём этом, не хотелось бы абсолютизировать негативный эффект разъяснений высшей судебной инстанции в настоящей работе. Как представляется, провести условную разграничивающую черту между законностью и справедливостью довольно сложно - в независимом друг от друга состоянии, объективно, они просто не имеют смысла и не достигают своих исходных целей. Более того, уголовно-правовая справедливость (ст. 6 УК РФ), заключающаяся в недопущении чрезмерно строгих или мягких наказаний, имеет формально определенный механизм реализации, имплементацию которого мы можем видеть в статьях Уголовного Кодекса. Характерным примером является институт смягчающих наказание обстоятельств, в ряде (но не во всех) случаях прямо ставящих размер наказания в зависимость от установления их судом. Так, согласно ч. 1 ст. 62 УК РФ: «При наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» и (или) «к» части первой статьи 61 настоящего Кодекса, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса». Полагаем данный пример является наиболее приемлемым для демонстрации имманентной взаимообусловленности законности и справедливости, который, является, своего рода, «лакмусовой бумажкой», позволяющей нам идентифицировать неразрывно и юридическую правильность решения и его справедливость. Поэтому мы вынуждены согласиться с уже устоявшейся тенденцией в судебной практике экстраординарных производств по приведению судебных решений в соответствие со статьей 62 УК РФ, в довольно распространенных случаях установления судами, рассматривающих дело по существу, смягчающих обстоятельств (пунктов «и» и «к» ст. 61 УК РФ), однако, вопреки недвусмысленному предписанию законодателя, назначения максимально возможного наказания, предписываемого соответствующей нормой УК РФ См. напр.: Постановление Президиума Верховного суда Республики Хакасия от 16.03.2017 N 44у-17/2017; Определение Верховного Суда РФ N 201-АПУ16-7с и др..

Активно суды апеллируют и к фактической обоснованности приговоров. Так, в Постановлении от 14.03.2016 по делу № 44у-45/2016, Президиум Оренбургского областного суда произвел полную оценку доказательств по истребованному уголовному делу, досконально рассмотрев на предмет достоверности свидетельские показания по делу, материалы оперативно-розыскной деятельности и вещественные доказательства, тем самым, по сути, вникнув в обсуждение вопросов доказанности/недоказанности обвинения, нормативно исключенных из предмета оценки кассационных инстанций Аналогично см.: Постановление Московского городского суда от 20.05.2016 № 4у-2195/2016; Постановление Московского городского суда от 16.05.2016 № 4у-1924/2016; Постановление Московского городского суда от 06.05.2016 № 4у-1797/2016; и т.д.. Суды (в «отказных» постановлениях) так же регулярно ссылаются «на правильность установленных фактических обстоятельств совершенного преступления, как основанных на совокупности собранных и всесторонне исследованных в судебном в судебном заседании доказательств». Не совсем понятно, каким образом суды вообще могут делать подобные выводы, при нормативном отсутствии в кассационной инстанции следственных механизмов оценки доказательств и соответствующих полномочий.

Хотелось бы подчеркнуть, рассмотренное выше нисколько не умаляет важности точного установления фактических обстоятельств уголовного дела, корректно назначенного наказания, правильного и всестороннего исследования доказательств. Однако для проверки последних есть самостоятельная апелляционная стадия, введенная законодателем для производства полного юридико-фактического анализа приговоров и иных решений. В отличие от ординарной апелляции, кассация и надзор - стадии экстраординарные, в которых отмеченные обстоятельства уже не могут рассматриваться в качестве непосредственного предмета исследования, даже если они ловко прикрыты «личиной» проверки законности. Иное бы означало фактическое превращение кассации и надзора в ещё одну ординарную стадию, что вступает в противоречие с международными стандартами, аннулирует смысл реформ и, что самое главное, правовую определенность уже вступивших в силу судебных решений.

Напомним, что предмет исследования - является важнейшим элементом экстраординарных проверочных производств, определяющий процедурный порядок и задающий вектор для практики применения соответствующих процессуальных норм. Поэтому его неправильное установление (в том числе, неправильная трактовка) в законодательстве может повлечь неизгладимые последствия, в нашем случае, выражающиеся в латентном игнорировании законодателем принципа правовой определенности (res judicata) и пренебрежении актами международного правосудия.

2. Сроки кассационного, надзорного обжалования. Ранее указывалось на весомую значимость пресекательных сроков обжалования для обеспечения стабильности вступивших в законную силу судебных решений. Многократно это отмечал и Европейский Суд, подчеркивая, что процедуры, допускающие неограниченное или весьма протяженное по времени обжалование судебных решений, в том числе неопределенность сроков рассмотрения дел в экстраординарных стадиях ведут к неопределенности и нестабильности окончательных решений и несовместимы с принципом правовой определенности См.: пункты 61 и 62 Постановления от 28 октября 1999 года по делу «Брумареску (Brumarescu) против Румынии», пункт 77 Постановления от 25 июля 2002 года по делу «Совтрансавто Холдинг против Украины», пп. 51 и 54 Постановления от 24 июля 2003 года по делу «Рябых против России», пп. 63 и 69 Постановления от 12 января 2006 года по делу «Кехайа (Kehaya) и другие против Болгарии», п. 49 Постановления от 27 апреля 2006 года по делу «Засурцев против России» и др. .

В первоначальной редакции ст. 401.2 Закона № 433-ФЗ УПК РФ содержалась часть 3, устанавливающая годичный срок (с правом восстановления) для кассационного обжалования вступивших в законную силу судебных решений. Поскольку кассационное производство по действующему УПК РФ основывается на принципе инстанционности, для полноты соблюдения международно-правых норм и обеспечения принципа правовой определенности (res judicata) требовалось, чтобы годичный срок кассационного обжалования был единым для двух возможных кассационных инстанций. Тем не менее, Пленум посчитал иначе. В абз 2 п. 7 Постановления от 28 января 2014 г. №2 указав, что если вступившее в силу судебное решение являлось объектом кассационного рассмотрения в суде субъекта РФ, то годичный срок следует исчислять со дня вступления в законную силу постановления президиума соответствующего суда. Данное разъяснение вызвало ряд возражений в юридической периодике См. например: Ковтун Н.Н. Кассационное производство: насколько оправданы лапидарные разъяснения пленума // Уголовное судопроизводство. 2014. N 2. С. 28; Дикарев И. Разъяснения Пленума Верховного Суда РФ по вопросам производства в суде кассационной инстанции // Уголовное право. - 2014. - N 2. - С. 109.; Пленум в очередной раз обвинялся в не свойственной ему нормотворческой деятельности, следствием которой являлось возникновение двух самостоятельных процессуальных сроков обжалования вступивших в законную силу решений на стадии кассации.

Справедливости ради, правда, отметим, что Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 03.03.2015 № 9 См.: Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 03.03.2015 № 9 «О внесении изменений в некоторые постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда РФ. - N 5. - май. - 2015. спорные разъяснения абз. 2 п. 7 были устранены. Однако указанные изменения в позиции Пленума связаны отнюдь не с переменами в правосознании судей высшей судебной инстанции. Дело в том, что Федеральным законом от 31 декабря 2014 г. № 518-ФЗ (далее ФЗ № 518-ФЗ) ч. 3 ст. 401.2 УПК РФ была признана утратившей силу. Поэтому Пленум был просто вынужден внести соответствующие, по сути, «технические» поправки в свои разъяснения.

Таким образом, после вступления в силу ФЗ № 518-ФЗ потенциальная возможность обжалования судебных решений в кассационном порядке больше не связана пресекательными сроками. Исключение составляет ст. 401.6 УПК РФ, в которой установлен годичный срок (без права восстановления) для обжалования судебных решений в кассации по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного (оправданного). Впрочем, намеченные тенденции не исключают в скором времени устранения и этого срока.

Законодатель в ФЗ № 518-ФЗ предпочел не останавливаться только лишь на одной кассации, внеся аналогичные поправки в положения гл. 48.1. УПК РФ, регулирующие производство в надзорной инстанции. Так, после соответствующих изменений, из ст. 412.2 УПК РФ исключено императивное требование о годичном сроке, в течение которого возможно обжалование судебных решений в порядке надзора. Означает ли это, что надзор по образу кассации также лишен процессуальных сроков обжалования? Ответ на этот вопрос был бы очевиден, если бы не анахронизм в виде п. 3 ч. 1 ст. 412.4 УПК РФ, в котором пропуск срока обжалования в надзорном порядке до сих пор рассматривается в качестве безусловного основания возвращения жалобы лицу её подавшему. В литературе обоснованно отмечается, что, скорее всего, это положение сохранилось в силу неудачной юридической техники внесения изменений в закон Постатейный научно-практический комментарий / Е.К. Антонович, П.В. Волосюк, Л.А. Воскобитова и др.; отв. ред. Л.А. Воскобитова. - М.: Редакция «Российской газеты». - 2015. - Вып. V - VI. - С. 665.. Тем не менее, нерешенным остаётся вопрос, что же делать с жалобами (представлениями), поданными по истечении года и содержащие основания к ухудшению положения осужденного (оправданного) лица. Есть мнение, что наиболее целесообразным выходом из сложившейся ситуации будет применение аналогии упоминаемого положения ст. 401.6 УПК РФ. Иными словами - п. 3 ч. 1 ст. 412.4. УПК РФ должен применяться лишь к надзорным жалобам, представлениям, поданным по мотивам ухудшения положения осужденного в срок, превышающий год, с момента вступления решения в законную силу.

Исходя из буквального смысла закона, в данный момент мы имеем полное отсутствие процессуальных сроков обжалования судебных решений в надзорной инстанции. Поэтому, не понятна и цель законодательного регулирования, допускающая такого рода логические погрешности: стремиться ли законодатель хотя бы частично в надзорном порядке остаться верным res judicata (как в кассации) или, во что бы то ни стало, предоставляет лицам неограниченное право на судебную защиту. Или же таким образом законодатель стремится достичь искомого баланса между принципами res judicata и гарантии права на судебную защиту? К сожалению, мы в любом случае получаем отсутствие процессуальных сроков экстраординарных стадий и производную от него нестабильность правоотношений, которые могут бесконечно корректироваться вне всякой зависимости от истекшего срока. Как это ни парадоксально, но и эффективности судебной защиты в условиях постоянной опасности отмены окончательного судебного акта совсем не усматривается.

Заметим, что для кассационного обжалования в Верховный Суд РФ установлена дополнительная законодательная опция, позволяющая преодолеть отказное постановление судьи Верховного Суда РФ, вынесенное им единолично и без участия заинтересованных лиц. Согласно ч. 3 ст. 401.8 (ч. 3 ст. 412.5) УПК РФ Председатель Верховного Суда РФ, его заместитель имеют право не согласиться с постановлением судьи Верховного Суда РФ об отказе в передаче кассационной (надзорной) жалобы, представления для рассмотрения в судебном заседании и вынести постановление об отмене такого постановления и о передаче кассационной (надзорной) жалобы, представления с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании. По своей правовой природе, указанные полномочия должностных лиц высшей судебной инстанции являются дополнительным механизмом обжалования вступивших в законную силу судебных решений. Не отрицает это Конституционный Суд, который в своих решениях называет эти полномочия не иначе как «дополнительной гарантией права на пересмотр вступившего в законную силу приговора» См., напр.: Определение Конституционного Суда РФ от 25.01.2012 № 39-О-О; Определение Конституционного Суда РФ от 26 января 2010 года № 73-О-О; Определение Конституционного Суда РФ от 23 сентября 2010 года № 1134-О-О; и др..

При этом Председатель Верховного Суда, его заместитель не вправе действовать ex officio (как это может показаться по буквальному смыслу закона) См.: Ковтун Н.Н. Кассационное производство: насколько оправданы лапидарные разъяснения пленума // Уголовное судопроизводство. - 2014. - № 2. - С. 27.. Указанные должностные лица действуют только на основании обращений заинтересованных лиц См.: Определение Конституционного Суда РФ от 19.06.2012 № 1163-О.. Иное бы означало наделение судебной власти несвойственными ей функциями и ставило бы под сомнение состязательный строй процесса (ст. 15 УПК РФ). В целом мы не отрицаем процессуальной значимости рассматриваемых полномочий, которые, хотя и не вполне согласуются с принципом res judicata, но, всё же, позволяют преодолеть погрешности анализа судебных решений «рядовых» судей. Как бы то ни было, существующий ныне процедурный механизм реализации данных полномочий не просто не согласуется с res judicata, но и искажает смысл судебной защиты, как таковой. Дело в том, что законодатель, продекларировав в ч. 3 ст. 401.8 (ч. 3 ст. 412.5) УПК РФ формальное наличие данных полномочий, видимо забыл обозначить все нюансы их процессуальной формы. В итоге, по смыслу закона, после единоличного вынесения отказного решения судьёй Верховного Суда РФ заинтересованные лица (в том числе со стороны обвинения) не связаны никакими процессуальными сроками для обращения к Председателю Верховного Суда РФ с требованием отмены необоснованного постановления об отказе в передачи кассационной (надзорной) жалобы, представления для рассмотрения в судебном заседании. Вопрос о том, почему данный законодательный пробел остался без разъяснения Пленума Верховного Суда РФ так же остаётся без ответа. Между тем, дискреционные полномочия указанных должностных лиц судебной системы уже неоднократно представали в качестве объекта оценки ЕСПЧ. Так в Решении Абрамян и Якубовские против РФ ЕСПЧ ещё раз подтвердил приверженность своему подходу, при котором «средства правовой защиты, зависящие от дискреционных полномочий государственных должностных лиц и не подчиняющиеся требованиям сроков, не являются средствами правовой защиты» Решение ЕСПЧ от 12.05.2015 "По вопросу приемлемости жалобы N 38951/13 «Роберт Михайлович Абрамян (Robert Mikhaylovich Abramyan) против Российской Федерации», жалобы N 59611/13 «Сергей Владимирович Якубовский (Sergey Vladimirovich Yakubovskiy) и Алексей Владимирович Якубовский (Aleksey Vladimirovich Yakubovskiy) против Российской Федерации» // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. Российское издание, 2015, N 12(162). . Отмена судебных решений в такого рода судебных инстанциях в прецедентной практике ЕСПЧ продолжает рассматриваться в качестве нарушения п. 1 ст. 6 ЕКПЧ в аспекте противоречия принципу правовой определенности (res judicata) Постановление Большой палаты ЕСПЧ по делу «Брумареску (Brumarescu) против Румынии» (жалоба N 28342/95). .

2.2 Инстанционный порядок кассации и надзора по уголовным делам в аспекте его соответствия стандартам res judicata

Действующий до введения в действие Закона от 29 декабря 2010 г. процессуальный порядок в своих ключевых аспектах сформировался, базируясь на советском влиянии многоуровневых проверок вступивших в законную силу судебных решений. Современная процедура пересмотра окончательных актов суда является исторически обусловленным преемником, действовавшего на протяжении полувековой советской и современной российской истории надзорного порядка. Характерной особенностью этого порядка являлась сложная трёхэтапная структура производства, состоящая из 1) рассмотрения жалоб (представлений); 2) изучения дела и в необходимых случаях принесения надзорного протеста уполномоченным субъектом; 3) непосредственно рассмотрения дела в судебном заседании надзорной инстанции См.: Курс уголовного процесса / А.А. Арутюнян, Л.В. Брусницын, О.Л. Васильев и др.; под ред. Л.В. Головко. М.: Статут, 2016. С. 988..

Три уровня надзорной проверки были конвенционально тождественны с существующей в настоящий момент процессуальной формой: жалобы последовательно подавались в президиумы территориальных судов, Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда РФ и Президиум Верховного Суда РФ. В таком виде, существующий в прошлом надзорный порядок (по сути, советского образца) неоднократно становился объектом критики со стороны ЕСПЧ, апеллирующего к правовой неопределенности данного порядка, в связи с тем, что вступившие в силу судебные решения могут оспариваться в нескольких последовательных надзорных инстанциях неоднократно См.: Информация о Решении ЕСПЧ от 05.11.2009 по делу «Мартынец (Martynets) против России» (жалоба N 29612/09) // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. - 2010. - N 3. .

С введением в действие Закона № 433-ФЗ структура пересмотра вступивших в законную силу судебных решений изменила свой облик. Во-первых, апелляционная проверка распространена на все судебные акты. Привычная ординарная кассация, наряду с надзором теперь являются чрезвычайными средствами правовой защиты со специальным предметом и основаниями проверки. При этом масштабные по своей сути реформы практически не коснулись судоустройства. Две начальные надзорные инстанции, которые базировались в президиумах территориальных судов и судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ, после реформ стали инстанциями кассационными и только за Президиумом Верховного Суда РФ законодатель оставил его привычные надзорные функции, при конвенциональном тождестве процессуальной формы актуальных кассации и надзора.

В литературе стали появляться резонные сомнения относительно целесообразности введенной законодателем инстанционной многократности кассационной проверки. А.С. Омарова отмечает, что возможная неоднократность вряд ли свидетельствует о достаточном уважении принципа правовой определенности, который, по смыслу Европейской конвенции должен сдерживать вмешательство в судебные решения, вступившие в законную силу, даже если речь идет о пересмотре вопросов права См.: Омарова А.С. Инстанционность в суде кассационной инстанции // Российский судья. - 2013. - N 7. - С. 11 - 13.. К тому же, не вполне ясно каким образом многократность кассационной проверки отвечает интересам процессуальной экономии, признанной доктриной См. напр.: Смолин А.Ю. Разумный срок уголовного судопроизводства - проявление принципа процессуальной экономии // Российский следователь. - 2010. - N 19. - С. 9 - 11; Махмутов М.В. Принцип процессуальной экономии - начало положено // Законность. - 2010. - N 12. - С. 35 - 36; Шакирьянов Р.В. Действие принципа процессуальной экономии в гражданском судопроизводстве // Вестник гражданского процесса. - 2012. - N 4. - С. 46 - 67 и т.д., Конституционным Судом РФ См. напр.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 5 февраля 2007 года №2-П; Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 19 марта 2010 года №7-П; Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2012 года № 29-П; и др. и Пленумом ВС РФ См. напр.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22.09.2015 № 38 // СПС «КонсультантПлюс». как позволяющей избежать неоправданного использования временных, финансовых и кадровых ресурсов органов судебной власти государства.

В то же время, имеются и сторонники многократной проверки вступивших в силу судебных решений. И.С. Дикарев См.: Дикарев И.С. Указ. соч.  С. 173-174., ссылаясь на ч. 1 ст. 46 Конституции РФ, рассматривает неоднократность пересмотра в качестве гарантии-условия конституционного права личности на судебную защиту, которая, в свою очередь, выступает одним из регуляторов баланса двух ключевых для пересмотра вступивших в законную силу судебных решений принципов - правовой определенности и права на судебную защиту. С подобным подходом мы согласиться не можем: модель «классической» континентальной кассации, к которой, казалось бы, законодательство стремилось подойти вплотную после проведения реформ Прим.: во всяком случае, приверженность законодателя восстановить классическую континентальную кассацию вытекает из пояснительной записки к проекту Закона от 29 декабря 2010 № 433-ФЗ., не предполагает возможности многократной проверки решений обладающих статусом res judicata. Этому утверждению корреспондируют судоустройственные порядки ведущих государств доктрины континентального права (Франции, Германии, Италии), юрисдикции которых не одно десятилетие в качестве чрезвычайной судебной инстанции предусматривают единые кассационные инстанции, рассматривающие окончательные судебные акты.

Более того, системную ошибку выдаёт логическая несогласованность многоуровневости кассационной и надзорной проверки с правилами подсудности уголовных дел разным звеньям системы судов общей юрисдикции. Как итог, получилась ситуация, при которой чем выше стоит суд, рассматривающий уголовное дело по первой инстанции, тем меньше процессуальных возможностей для исправления ошибки Апелляция, кассация, надзор: новеллы ГПК РФ, УПК РФ. Первые результаты применения: Монография: В 2-х ч. Ч. I / Под общ. ред. д. ю. н., проф. Н.А. Колоколова. М. - 2015. - С. 419 - 420. Так, получается, что приговоры, вынесенные мировыми судьями, могут пройти четыре уровня судебной проверки (апелляция, кассация в президиуме суда субъекта, кассация в ВС РФ и надзор), в то время как приговоры, вынесенные по наиболее сложным делам, подсудным судам уровня субъекта, всего две инстанции (апелляция и надзор) законодательно допустимы для производства проверки. В таких нормативных условиях едва ли удаётся усмотреть логику, в рамках которой незначительным делам частного обвинения о преступлениях небольшой тяжести законом предоставляются такого рода привилегии, а по делам, казалось бы, повышенной общественной значимости приходится довольствоваться, по сути, вдвое меньшей защитой.

Впрочем, если пересмотр окончательных судебных актов в кассации, хотя бы теоретически имеет логическое завершение, в практически идентичной стадии надзора неопределенность в этом вопросе приобретает вовсе одиозные рамки. По смыслу п. 5 ч. 2 ст. 412.1 УПК РФ, в полномочия Президиума Верховного Суда РФ входит проверка своих же (вступивших в силу) постановлений, вынесенных по надзорным жалобам. Поскольку разъяснений к этому полномочию Президиума ни законодатель, ни Пленум Верховного Суда РФ не дают, в доктрине стали появляться мотивированные гипотезы, что исключительное, по сути, право Президиума формально является не просто неоднократным, а вовсе безграничным. В частности Н.Н. Ковтун отмечает, что данная норма допускает повторную проверку постановленных актов суда в одной и той же судебной инстанции, ибо иной надзорной инстанции в структуре судебной системы Российской Федерации просто нет. Резюмируя, автор подчеркивает, что в итоге правило res judicata для данного производства выглядит не более чем надуманной фикцией См.: Ковтун Н.Н. Апелляционное, кассационное и надзорное производство по уголовным делам в контексте соответствия международно-правовому стандарту // Международное уголовное право и международная юстиция. - 2012. - № 3. - С. 7.. Схожих позиций придерживается К.В. Ивасенко, обращая внимание, что фактически разрешенная УПК РФ проверка Президиумом Верховного Суда РФ своих же надзорных постановлений представляет собой производство, направленное на переоценку ранее сделанных выводов на основе повторного рассмотрения уже исследованных ранее материалов дела.

Несмотря на неоднократную критику со стороны юридического сообщества рассматриваемых полномочий Президиума, как неоправданного посягательства на принцип res judicata, Конституционный Суд РФ встал на сторону действующего правового регулирования, осмысляя п. 5 ч. 2 ст. 412.1 УПК РФ «в качестве дополнительного способа исправления возможной судебной ошибки и обеспечения законности судебных решений» Определение Конституционного Суда РФ от 29.03.2016 N 691-О. или же, как дополнительную гарантию законности и обоснованности судебных решений суда надзорной инстанции См.: Определение Конституционного Суда РФ от 23.12.2014 N 2993-О.. Но, думается, что Конституционный Суд РФ, оправдывая анализируемые полномочия Президиума, забывает о собственных неоднократно цитируемых правовых позициях, суть которых сводится к тому, что использование механизма пересмотра судебных решений, вступивших в законную силу, только в целях проведения повторного рассмотрения недопустимо и является грубым нарушением принципа res judicata См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 05.02.2007 N 2-П; Постановление от 17.11.2005 г. № 11-П; Постановление ЕСПЧ от 24 июля 2003 года по делу «Рябых против России»..

Сомнительна и роль многократности проверки в качестве балансирующего звена между принципом правовой определенности и гарантией права на судебную защиту См.: Дикарев И.С. Указ. соч. -  С. 173-174.. Интересно, каким образом в данном случае достигается баланс, в нормативных условиях, когда законность окончательного вступившего в законную силу судебного акта может подвергаться сомнению бесконечное множество раз? В данном случае мы видим ни что иное как бескомпромиссную абсолютизацию возможности подвергнуть окончательное решение сомнению. Как это ни парадоксально, но многократность проверки нивелирует все, признаваемые и раскрытые Конституционным Судом РФ См. подробнее: Постановление Конституционного Суда РФ от 2 февраля 1996 г. № 4-П; Постановление Конституционного Суда РФ от 3 февраля 1998 г. № 5-П и др. положительные свойства судебной защиты. Учитывая динамичную изменчивость судебной практики, официальных разъяснений, вполне реальна ситуация, когда Президиум Верховного Суда РФ, в порядке проверки своих же постановлений начнет их отменять (изменять), ориентируясь на принципиально новые реалии правовой жизни государства; для этого уже созданы все условия. Более того, хотелось бы напомнить, что Федеральным законом № 518-ФЗ de jure был упразднен единый для обвинения и защиты пресекательный срок на подачу надзорных жалоб (представлений), что создаёт нормативную картину, в которой стороне обвинения формально ничего не мешает подавать надзорные представления к ухудшению положения осужденного лица бесконечное множество раз, вне зависимости от истекшего с момента вступления приговора в законную силу срока. Ни это ли есть иллюзорность подлинной судебной защиты, от которой Конституция РФ стремится огородить? В контексте многократности проверки, в настоящий момент именно о такой стабильности окончательных и вступивших в силу судебных решений приходится вести речь.

Также, не вполне поддаётся объяснению и институциональная роль Президиума Верховного Суда в качестве экстраординарной надзорной инстанции. Причиной тому служит абсолютно тождественная процессуальная форма современных кассации и надзора: идентичный предмет проверки (ст. 401.1 и ч. 2 ст. 412.1 УПК РФ), полное тождество в перечне управомоченных субъектов обжалования (ч. 1,2 ст. 401.2 и ч. 1 ст. 412.1 УПК РФ), абсолютно идентичная процессуальная форма предварительного изучения кассационной или надзорной жалобы (ст. 401.7 и ст. 412.5 УПК РФ), единые основания пересмотра (ст. 401.15 и ст. 412.9 УПК РФ). В виду этого вынуждены согласиться с Л.В. Головко, который утверждает, что надзорный пересмотр в ряде случаев будет не дополнять кассационное производство, а восполнять его отсутствие Курс уголовного процесса / А.А. Арутюнян, Л.В. Брусницын, О.Л. Васильев и др.; под ред. Л.В. Головко. - М.: Статут. - 2016. - С. 989..

В свою очередь, как нам представляется, наиболее целесообразным, соответствующим международным стандартам и сбалансированным вариантом будет нормативная ликвидация полномочий Президиума, прописанных в п. 5 ч. 2 ст. 412.1 УПК РФ и упразднение компетенции на кассационное рассмотрение президиумов региональных судов. Тем самым, предлагается сократить количество кассационных инстанций до единственной судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ. В целом, процессуальная форма надзора как самостоятельной стадии, на наш взгляд, никакой концептуальной самостоятельности не имеет, что делает эту стадию несколько нецелесообразной. Тем не менее, не следует забывать об особенностях подсудности дел, которые рассматриваются по первой инстанции судами уровня субъекта федерации: мы выяснили, что право на надзор для данной категории дел является единственной возможностью исправить ошибку в правосудии после вступления судебного решения в законную силу. В данной связи надзорные полномочия Президиума Верховного Суда необходимо ограничить исключительно исследованием судебных решений, вынесенных по уголовным делам, подсудным судам уровня субъекта РФ, при нормативном исключении полномочий рассматривать определения Судебной коллегии по уголовным делам (делам военнослужащих), вынесенные ими в кассационном порядке (п. 5 ч. 2 ст. 412.1 УПК РФ). Предложенная модель позволит создать логически стройную систему проверки уголовных дел по вступившим в законную силу судебным решениям, при которой «право на кассацию» будет обеспечено всем в равной мере и масштабе. С одной стороны, лицам будет обеспечено право на судебную защиту, дарованное им ст. 46 Конституции РФ, в ситуациях, когда серьёзные законные соображения перевешивают принцип и следствия правовой определенности Постановление ЕСПЧ от 24.05.2007 по делу «Радчиков (Radchikov) против Российской Федерации» (жалоба N 65582/01) // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. - 2007. - N 10. , а также устранен явный алогизм, при котором количество возможных инстанций ставится в прямую зависимость от подсудности уголовного дела. Полагаем, таким образом удастся обеспечить равенство перед законом, несколько нивелированное действующей процессуальной формой (ст. 19 Конституции РФ). С другой стороны, будут созданы условия реального действия принципа res judicata, стабильности правоотношений, защиты авторитета судебной системы. Что самое главное, представляется, что такой подход послужит гарантией смены существующей иллюзорности судебной защиты на её подлинный конституционный характер.

2.3 Правовая определенность оснований кассационных и надзорных жалоб (представлений) в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 г. № 322-ФЗ

Согласно статям 401.15 и 412.9 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном и надзорном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, либо выявление данных, свидетельствующих о несоблюдении лицом условий и невыполнении им обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве. Первое основание (существенное нарушение уголовного и уголовно-процессуального закона) в целом справедливо, связано оно прямой обусловленностью данного основания с предметом оценки судов кассации и надзора, которое, как мы выяснили, не может выходить за рамки исследования законности приговора. Не подложный интерес у нас вызывает второе основание отмены судебного решения, введенное Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 322-ФЗ, а именно «выявление данных, свидетельствующих о несоблюдении лицом условий и невыполнении им обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве» с позиции избранного законодателем правового подхода и возможных последствий, которые данный подход может повлечь. Рассмотрим данную новеллу более подробно.

Федеральный закон от 3 июля 2016 г. № 322-ФЗ См.: Федеральный закон от 03.07.2016 N 322-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации по вопросу совершенствования порядка судопроизводства при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве» // Собрание законодательства РФ. - 2016. - N 27 (часть II). - Ст.4255. (далее - ФЗ от 03.07.2016 № 322) вступил в силу 15 июля 2016 г., утвердив комплекс поправок в Уголовно-процессуальный кодекс РФ. В целом, новеллы посвящены новому порядку заключения досудебного соглашения о сотрудничестве со стороной обвинения: процессуальной форме заключения и правовым последствиям его несоблюдения. В частности, поправки коснулись некоторых полномочий должностных лиц. Так, в ст. 317.3. УПК РФ добавлена новая часть 2.1., обязывающая прокурора разъяснять подозреваемому или обвиняемому, заявившему ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, что если в суде он откажется от дачи показаний в отношении соучастников преступления и иных лиц, совершивших преступление, то его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу против его самого. Среди прочего, в указанной части статьи 317.3. УПК РФ теперь предусматривается обязанность прокурора разъяснить подозреваемому или обвиняемому, что приговор может быть пересмотрен, если после назначения подсудимому наказания будет обнаружено, что он умышленно сообщил ложные сведения, умышленно скрыл от следствия какие-либо существенные сведения или им не соблюдены условия и не выполнены обязательства, предусмотренные досудебным соглашением о сотрудничестве.

Во исполнение и реализацию указанных нововведений, в качестве института возобновления производства по уголовному делу в связи с нарушением осужденным лицом досудебного соглашения о сотрудничестве, законодатель, в зависимость от момента выявления факта нарушения и подсудности уголовного дела, в ФЗ от 03.07.2016 № 322 избрал процессуальные формы апелляции, кассации или надзора. Как следствие, статьи 401.15 и 412.9 УПК РФ, регламентирующие основания отмены (изменения) судебных решений в кассации и надзоре, были дополнены новым основанием таким как «выявление данных, свидетельствующих о несоблюдении лицом условий и невыполнении им обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве».

Мотивы законодателя, распорядившегося дополнить основания отмены (изменения) судебного решения в кассационном и надзорном порядке принципиально новым для российского уголовно-процессуального законодательства юридическим фактом, вызывают особый интерес в свете образовавшегося дисбаланса процессуальной формы кассации и надзора, начало которому было положено рассматриваемыми положениями ФЗ от 03.07.2016 № 322. Полагаем, что методологически верно осмыслить отмеченный дисбаланс возможно с помощью четырёх взаимосвязанных вопросов, ответы на которые нам предстоит дать в рамках настоящего параграфа. Новеллы рассматриваемой части ФЗ от 03.07.2016 № 322 вызывают следующие вопросы:

· в чём заключается действительная правовая природа кассационной и надзорной стадий уголовного процесса?

· каков реальный предмет проверки судов кассационной и надзорной стадий уголовного процесса?

· в каком процессуальном порядке данные, свидетельствующие о нарушении досудебного соглашения о сотрудничестве, будут устанавливаться?

· каким образом законодателю удастся не отступить от международно-правовых стандартов справедливости судопроизводства (обеспечить действие фундаментальных международно-правовых принципов non bis in idem и res judicata)?

Постараемся последовательно ответить на заданные вопросы и, на их основе, раскрыть предмет проблематики.

В чём заключается действительная правовая природа кассационной и надзорной стадий уголовного процесса? О правовой природе кассационной и надзорной стадий (обобщенно для гражданского и уголовного процесса) неоднократно упоминал Конституционный Суд Российской Федерации. Поэтому для ответа на текущий вопрос обратимся к его правоприменительной практике. В Определении от 17.09.2013 N 1335-О См.: Определение Конституционного Суда РФ от 17.09.2013 N 1335-О. Конституционный Суд отметил, что процессуальные институты кассации и надзора предназначены для исправления судебных ошибок. Аналогично, Конституционный Суд в Определении от 05.02.2015 № 430-О См.: Определение Конституционного Суда РФ от 05.02.2015 N 430-О. уже специально для уголовного процесса указал, что «пересмотр в кассационном порядке вступивших в законную силу судебных актов (глава 47.1 УПК Российской Федерации) предусмотрен в качестве дополнительного способа исправления судебной ошибки и обеспечения законности судебных решений». Схожие правовые позиций Конституционный Суд излагал и в других своих постановлениях См. напр.: Постановление Конституционного Суда РФ от 02.02.1996 N 4-П; Постановление Конституционного Суда РФ от 25.03.2014 N 8-П.. О методологической сущности кассационной и надзорной стадий процесса как средства исправления ошибок юридического характера неоднократно отмечалось в доктрине См. напр.: Дикарев И.С. Надзорно-кассационная форма пересмотра судебных решений в уголовном процессе: теоретические основы и пути совершенствования. Волгоград, 2016. С 70; Курс уголовного процесса / А.А. Арутюнян, Л.В. Брусницын, О.Л. Васильев и др.; под ред. Л.В. Головко. - М.: Статут. - 2016. - С. 677..

Таким образом, цель (правовая природа) уголовных кассации и надзора заключается в исправлении исключительно субъективных погрешностей процессуальной формы, т.е. погрешностей которые в полной мере зависят от суда и судей (напр.: неправильная квалификация деяния, обоснование приговора недопустимыми доказательствами, не учет смягчающего обстоятельства при назначении наказания и т.д.) Прим.: в российском уголовном процессе, стадией, целью которой является исправление объективных (от суда не зависящих) погрешностей процесса является производство по вновь открывшимся и новым обстоятельствам (См. подробнее: Давыдов В.А. Возобновление уголовного судопроизводства ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. - М. - 2011.). . Методологически не корректно рассматривать в качестве ошибки не выявление судьями первой или апелляционной инстанции факта нарушения подсудимым условий досудебного соглашения о сотрудничестве при всех особенностях и исключениях производства в порядке гл. 40.1. УПК РФ. Именно поэтому Пленум Верховного Суда РФ в своих разъяснениях См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28.01.2014 «О применении норм главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции»., равно как и судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда при отправлении правосудия См. напр.: Определение Верховного Суда РФ от 28.06.2016 N 32-КГ16-7; Определение Верховного Суда РФ от 01.03.2017 N 38-УД17-1 и др. , говоря об отмене (изменении) судебных решений в экстраординарных стадиях, указывают именно на «нарушения» процессуальной формы.

В рассматриваемом случае судья не может знать о нарушении подсудимым условий досудебного соглашения о сотрудничестве по объективным (от судьи не зависящим) обстоятельствам, предопределенным отсутствием данных об этих фактах у стороны обвинения, а также особенностями процессуальной формы гл. 40.1 УПК, которая не предполагает полноценного судебного следствия. В данной связи, не выявление факта несоблюдения (нарушения) досудебного соглашения о сотрудничестве при рассмотрении дела по существу не может объективироваться в качестве судебной ошибки или иного нарушения процессуальной формы.

Каков реальный предмет проверки судов кассационной и надзорной инстанции? Логично предположить, что прежде чем отменить приговор в связи с нарушением осуждённым условий досудебного соглашения о сотрудничестве, необходимо установить факт такого нарушения. И здесь мы невольно натыкаемся на коллизию, прямо вытекающую из специфики производства в экстраординарных судебных стадиях уголовного процесса. Дело в том, что предмет исследования судей кассационной и надзорной инстанций, согласно ст. 401.1. и ч. 2 ст. 412.1 УПК РФ, ограничивается исключительно проверкой законности приговора. При этом под законностью, как нам разъясняет Пленум Верховного Суда РФ в Постановления от 28.01.2014 N 2, следует понимать правильность применения норм уголовного и норм уголовно-процессуального права (вопросы права). Далее, Пленум (в п. 10 Постановления от 28.01.2014 N 2) поясняет, что доводы кассационных жалобы, представления, если в них оспаривается правильность установления судом фактических обстоятельств дела (вопросы факта), проверке не подлежат.