Итак, откуда же возникло рейдерство в России и почему оно стало активно обсуждаться в последние два десятилетия? Ответ на первый вопрос является ответом и на второй, что действительно логично. Хоть очевидность и необходимость реформ в сфере экономика назрела до 90х годов, появление действительно частной собственности связано с переходом на рыночную экономику уже независимой Российской Федерации. Был намечен путь на капитализм, однако капитализм, получившийся у реформаторов, оказался весьма неидеальным, получив множество названий (дикий, бандитский и так далее).

Одним из самых ярких явлений того периода можно называть приватизацию, которая имела большое политическое значение: во-первых, она фактически означала отказ от государственной собственности как преимущественной формы, во-вторых, она должна была стать основой для последующих реформ. "В России вследствие бурного разгосударствления экономики в конце XX в. и допущенных при этом нарушений как закона, так и морали, лицам, приближенным к власти, удалось заполучить в собственность объекты недвижимости, играющие заметную роль в экономике страны. Такая приватизация сформировала в сознании наиболее активной и агрессивно настроенной части граждан, в том числе и с криминальным прошлым, стремление получить при этом дележе и свой кусок. Когда первые захваты объектов собственности сошли им с рук, то процесс принял массовый характер и оказался направлен против частной собственности, доминирующей в настоящее время в стране" Константинов В.В. Рейдерство - не мошенничество! // Законность - 2008 - N 11. Поначалу захваты носили определенно криминальный характер, крайне активно применялись силовые методы.

Однако рассуждая о приватизации и прочих явлениях, все-таки не стоит забывать, что именно с 90х годов XX века появились объекты захвата - хозяйственные общества. Особенно активно осуществлялись захваты акционерных обществ, что неудивительно, хоть и данная организационно-правовая форма имеет ряд преимуществ, ее сложность и правовое регулирования деятельности весьма сложно переоценить. Даже сейчас, спустя столько лет и этапов редактирования корпоративного законодательства оно содержит в себе ряд противоречий и пробелов, позволяющих осуществлять корпоративные захваты.

При этом это касается не всех сфер регулирования деятельности обществ. "Несколько лет назад для поглощения широко использовался механизм банкротства. Механизм искусственного банкротства предусматривал создание денежного обязательства, подачу в арбитражный суд заявления о банкротстве и введение внешнего управления с последующей продажей требуемых активов. Новая редакция Закона "О несостоятельности (банкротстве)", вступившая в силу в начале 2003 г., очень осложнила эту процедуру и фактически свела на нет практику искусственно создаваемых банкротств" Дудченко А.Ю. Проблемы защиты прав акционеров от недружественного поглощения// Общество и право - 2008 - N 2. .

Естественно, что кроме банального получения организации, из которой можно извлекать прибыль (или же которую можно продать и так же получить высокий доход), захватчики руководствовались другими мотивами, например:

· "переориентация компании - цели на новое производство в интересах стратегии компании - захватчика

· попытка устранить конкурента по отрасли

· значительный рост рынка, на котором работает компания - цель

· возможность захвата земельного участка, на котором находится компания - цель" Слияние и поглощение компаний. URL: http: //kribel.ru/zahvat/index.html (дата обращения: 10. 04.2010). .

Способствующим явлением (опять-таки вытекающим из несовершенного законодательного урегулирования) являлось отсутствие качественного механизма перехода собственности, вообще говоря, тот период характеризуется крайне неэффективным функционированием норм, опосредующих отношения собственности, не говоря уже о таких важных принципах как открытость информации (кстати, являющегося одним из направлений совершенствования даже современного законодательства).

"Практика показывает, что процессы перераспределения собственности в России, в отличие от оптимальной модели, зачастую происходят в условиях отсутствия четкой непротиворечивой системы соответствующих правил, сложностей правоприменения, при наличии, с одной стороны, административных барьеров и относительно высоких издержек реализации законных способов передачи собственности, а с другой стороны - при относительно низких издержках незаконного захвата. Все это предопределяет широкие возможности для перераспределения собственности с сокрытием информации, использованием противоречий системы правил и сложностей правоприменения, использованием правовых институтов не по назначению, а также с нарушением правил, в ущерб законным интересам других лиц" Бут Н.Д. и др. Противодействие недружественным поглощениям. М.: ОЛМА Медиа Групп, 2006. 352 с. .

Со временем законодательство совершенствовалось, а социально-экономический фон в стране менялся. Рейдеры отказывались от примитивных силовых приемов, сдвигая акценты в сторону сложных юридических технологий, манипуляций ценными бумагами и в области менеджмента. Основным направлением захвата стало использование "лазеек" в законодательстве ("благо" их хватало) и, конечно же, коррупции в различных эшелонах власти. Хотя явно противозаконная деятельность, вероятно, не может полностью освободиться от криминального элемента. Так, например, остались весьма распространены хищения и вымогательства в отношении ценных бумаг. С другой стороны данная проблема все больше и больше стала привлекать к себе внимание со стороны государственных органов, что явилось предпосылкой активного совершенствования корпоративного законодательства.

"Отечественная экономика остается избыточно перегруженной профессиональными разновидностями корпоративных конфликтов. Естественно, они активно эволюционируют. Вот лишь несколько новейших трендов:

сохранение высокого удельного веса мошеннических рейдерских схем - перехвата оперативного управления, имитации присоединения компании-цели, хищения акций, однако из зоны крупного предпринимательства эти технологии переносятся в средний бизнес, из столичных регионов - в нестоличные;

заметная востребованность технологий длительной "корпоративной осады" предприятия-цели корпоративными шантажистами;

усиление интеграции гринмейлерских и рейдерских проектов;

стремление региональных рейдерских фирм к обретению и интенсивной эксплуатации эпатажной фирменной репутации;

признаки формирования диверсифицированных механизмов проникновения в регионы крупных столичных игроков на агрессивном рынке слияний и поглощений;

активизация спроса на услуги рейдерских и гринмейлерских фирм со стороны участников сугубо внутренних корпоративных конфликтов, которые возникали и поначалу протекали в хорошо известном российской экономике жанре типа "перессорились крупные совладельцы компании, которые все друг про друга знают";

активизация процессов региональной антикризисной кооперации заинтересованных участников корпоративных отношений (региональные антикризисные штабы под эгидой региональных администраций, центры "коллективной самообороны" региональных ассоциаций предприятий и их руководителей);

радикальное повышение спроса на проведение компаниями антирейдерского аудита компании, осуществляемого специализирующимися на корпоративно-правозащитной практике юридическими и консалтинговыми фирмами" Осипенко О.В. Конфликты в деятельности органов управления акционерных компаний// Статут - 2007. .

Таким образом, несмотря на "легализацию" рейдерской деятельности на современном этапе, в целом отношение к данному явлению в России отрицательное, так как действительно, захваты наносят урон экономике, но существует и несколько иная позиция, отталкивающаяся от реально существующей ситуации, когда несовершенство законодательства не дает достаточно защиты организациям, и им приходится развивать свой внутренний менеджмент, делать его более эффективным и конкурентоспособным.

Следует сказать, что рейдерство распространено не только в Российской Федерации; хотя, конечно, сравнение захватов в России и, например, Европе и США не совсем корректно, однако из такого соотношения можно извлечь ценную информацию.

Вообще говоря, в Европе отношение к рейдерству негативное, так как это не только экономическое преступление, направленное на собственность некоторого количества лиц, но и противоправные действия против организации, как социального института. Тогда как в США рейдеры оцениваются как "санитары" рынка, устраняющие неэффективный менеджмент. Здесь конечно стоит оговориться, что применительно к США, вышеуказанная терминология не совсем верна. Дело в том, что как указывает Арутюнова К.Г., "слияния и поглощения рассматриваются в США в качестве сложных и специфических правовых институтов, детализировано регламентированных законодательными предписаниями. Правовая доктрина США определяет поглощение в качестве одной из форм изменения контроля над компанией в результате перехода права собственности на крупный пакет акций или наиболее ликвидные активы компании и указывает характерные черты, при наличии которых поглощение может считаться недружественным: повторное предложение совету директоров (или непосредственно акционерам компании) о приобретении крупного пакета акций или активов компании, предоставляющих возможность влиять на стратегию развития компании и распоряжаться ее имуществом (corporate control transactions). Недружественное поглощение, охватывая приобретение всей компании, отдельных ее частей или стратегическое участие в капитале (прямые инвестиции), не сопровождается утратой юридическим лицом своей правосубъектности. Вне зависимости от теоретических подходов способы недружественных поглощений заранее известны и применяются в точном соответствии с законодательством, ведь злоупотребление правами не только рассматривается в США в качестве противоправного и наказуемого деяния, но и тесно связано с социально-моральным аспектом" Арутюнова К.Г. Способы защиты от недружественных поглощений в США// Право и политика - 2007 - N 9. .

Рейдерство в США существовало еще со времен гражданской войны, когда захватывались компании, получающие военные заказы от государства. В период "великой депрессии" рейдеры играли на краткосрочном повышении курса акции компании, которые на тот момент были недооценены Касьяненко Н.С. Недружественные поглощения (рейдерство) организаций в России//Вестник Челябинского государственного университета - 2009 - № 2.С. 119-124. .

Здесь же стоит отметить разницу в понимании терминов "слияние" и "поглощение" - если в Российском праве они относятся к реорганизации, то в англо-саксонской системе права они обозначают приобретение акций или имущественных комплексов компании.

Как известно, правовая система США состоит из федерального уровня и уровня штатов. Всеми исследователями особо подчеркивается законодательство и судебные прецеденты (опять-таки стоит заметить, что в США в принципе иная система права, нежели чем в Российской Федерации) штата Делавэр.

Одним из наиболее эффективных и интересных инструментов являются законы "О рынке ценных бумаг" (1933г.) и Уильямса (1968г.), регулирующие процесс регистрации ценных бумаг и порядок раскрытия информации. "Так, в соответствии с разделом 13 (d) Закона Уильямса покупатель, который намеревается получить контроль над корпорацией, должен раскрыть акционерам компании следующую информацию:

название и адрес компании-эмитента, тип приобретаемых ценных бумаг;

предоставить подробную информацию о прошлом частного лица, подающего информацию, включая любые уголовные преступления в прошлом;

число акций, фактически находящихся в собственности покупателя;

цель сделки;

источник средств, использованных для финансирования приобретения акций компании" Бегаева А.А. Особенности правовых средств предотвращения недружественных поглощений// Безопасность бизнеса - 2008 - N 2. .

Как уже было сказано выше, в Российской Федерации стоит проблема прозрачности деятельности акционерных обществ. Усвоение опыта использования подобных инструментов в праве США способствовало бы приведению российского законодательства в соответствие с принципом информационной открытости. Очевидно, что для этого требуется внесение в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" схожих норм, которые бы обязали совершать вышеуказанные действия организациям, планирующим приобрести акции в ином обществе, либо провести слияние. Уже на этом этапе можно было бы выявить рейдерский характер действий.

Как было отмечено, одной из целей захвата является устранение конкурента или попытка переориентации компании (например, для организации вертикальных слияний). Весьма эффективно защищает от поглощений, которые фактически могут снизить конкуренцию на рынке, антимонопольное законодательство США (Закон Шермана (1890г.), Закон Клейтона (1914г.), Закон Селлера-Кифовера (1950г.).), конкретизируемое законодательством штатов.

Обращаясь к законодательству штатов, можно обнаружить интересные способы защиты от недружественных поглощений, Арутюнова К.Г. выделяет следующие: "положение о справедливой цене (fair price provision), направленное на получение всеми акционерами компании-цели одинаковой стоимости своих акций, в случае приобретения ценных бумаг посредством двухъярусного тендерного предложения вне зависимости от момента их продажи (при двухъярусном тендерном предложении большее количество акций компании приобретается по цене, значительно превышающей рыночную стоимость акций, а затем компании-цели предлагается слиться с поглощающей компанией посредством продажи оставшихся акций по цене, ниже той, что была первоначально предложена за ее акции); положение об объединении бизнесов (активов) (business combination provision), означающее запрет соглашения между компанией-целью и поглощающей компанией о принятии на себя поглощающей компанией значительной части долговых обязательств компании-цели с последующей продажей активов компании-цели для финансирования ее поглощения; и положение о контроле над акциями (share control provision), направленное на предварительное получение поглощающей компанией согласия о продаже акций мажоритарными акционерами, в случае появления предложения о покупке количества акций, превышающего определенный уставом компании-цели процент" Арутюнова К.Г. Способы защиты от недружественных поглощений в США// Право и политика - 2007 - N 9. .

Как уже было сказано, в Европе господствует отрицательное отношение к рейдерству, в связи с чем корпоративные захваты представляют собой крайне редкое явление, с большим общественным резонансом и потерей репутации для захватывающей компании (справедливости ради, стоит заметить, что в США компания-захватчик, злоупотребляющая своими правами и нарушающая законодательство, вследствие потери деловой репутации может потерять в итоге больше, чем прибыль от захваченной компании). Еще одной особенностью правового регулирования деятельности акционерных обществ в еврозоне является различные доктринальные подходы ко многим правовым институтам (подход к юридическим лицам), даже в рамках стран с континентальной системой права. Но, несмотря на такие различия, существуют акты Европейского Союза, которые регулируют определеннее вопросы.

Одним из самых важных актов, как справедливо замечает Бегаева А.А. является "Директива Европейского парламента и совета 2004/25/СЕ от 21 апреля 2004 года, касающаяся публичных предложений о приобретении, которая регулирует основные принципы и способы слияния и поглощения компаний. Она устанавливает единые правовые нормы в отношении контроля и регулирования агрессивных слияний и поглощений компаний в рамках Европейского союза. При этом каждое европейское государство имеет свое национальное законодательство, устанавливающее процедуры слияния и поглощения компаний, ответственность за нарушения его норм в случаях осуществления недружественного поглощения. Так, подобные нормы предусмотрены в актах правовой системы Великобритании (Закон "О компаниях" 1985 года, нормативные акты Банка Англии, Министерства торговли и промышленности, Кодекс Сити о поглощениях и слияниях), Швеции (Акт о компаниях 1977 года), Германии (Закон об акционерных обществах и Закон о поглощениях 1991 года, Закон об операциях с ценными бумагами от 06.09.65), Бельгии (Королевский указ Бельгии от 8 ноября 1989 года о поглощениях и изменениях в контроле), Нидерландов (Гражданский кодекс Нидерландов) и в соответствующих актах других стран" Бегаева А.А. Особенности правовых средств предотвращения недружественных поглощений// Безопасность бизнеса - 2008 - N 2. .

Самым старым актом регулирующим деятельность хозяйственных обществ является так же Первая Директива 68/151/ЕЭС Совета от 9 марта 1968 г. о координации гарантий, которые требуются в государствах-членах от хозяйственных обществ в значении второго абзаца статьи 58 Договора для защиты интересов их участников и третьих лиц, с целью сделать эти гарантии эквивалентными. Значимость это Директивы в следующем. Во-первых, отделом первым регулируется порядок обнародования информации, чем защищаются как интересы самого общества (регламентацией), так и интересы третьих лиц. Во-вторых, этим актом определяется и ограничивается круг оснований, по которым могут быть признаны обязательства от имени общества.

Не менее важны Десятая директива 2005/56/ЕС от 26 октября 2005 года о трансграничных слияниях хозяйственных обществ и Директива 2004/25/EC Европейского парламента и Совета от 21 апреля 2004 г. относительно предложений о поглощении. Трансграничный - означает, что поглощаемая компания инкорпорирована в другой стране, либо при слиянии компании находятся в разных странах. Дело в том, что такие действия могут совершаться противозаконно и (или) с целью враждебного захвата, а положения этих актов призваны урегулировать такие отношения. Так Директива о поглощениях "имеет рамочный характер, определяет общие принципы и требования, которые государства-участники должны имплементировать в свое законодательство "с учетом систем национального права и культурных особенностей". Государства обязаны установить санкции за несоблюдение национального законодательства, отражающего Директиву. Директива основана на трех основных принципах - доступность информации, равенство и невмешательство и прямо поощряет трансграничные поглощения. Основное внимание уделяется вопросу использования защитных механизмов в ходе поглощения компаний. Наиболее важное значение имеют правила невмешательства (принцип нейтралитета совета директоров - ст.9) и захвата (breakthrough rule - ст.11). Эти правила ограничивают использование различных "защитных мер", которые компании могут противопоставить попыткам недружественных поглощений ("защита от поглощений") Гетьман-Павлова И.В., Гущина А.А., Липовцев В.Н. Слияния и поглощения: имплементация Директивы 2004/25/EC Европейского парламента и Совета от 21 апреля 2004 г. относительно предложений о поглощении в ФРГ и во Франции// Налоги (газ.) - 2008 - N 37. ".

Однако не всегда эти нормы имплементированы в законодательстве европейских стран, например, в законодательстве ФРГ не закрепляется прямо принцип нейтралитета совета директоров (хотя как указывают исследователи, такая концепция не чужда немецкому праву Там же. ), но при этом компании могут применять Директиву о поглощении.

Вообще говоря, право ФРГ наиболее близко к российскому праву, что объясняется исторически (начиная со времен Российской Империи, немецкое право было одним из важнейших источников заимствования) и юридически (в обеих странах действует романо-германская система права).

Говоря об источниках регулирования исследуемых нами отношений в России, следует назвать ГК РФ и Закон "Об АО", а в Германии - Закон о реорганизации (таким образом, отношения реорганизации унифицированы в ФРГ в любой отрасли). В принципе, эти отношения вполне сходны, также можно говорить об универсальном правопреемстве, слиянии прав и обязанностей участников и так далее, но существуют и различия. Так как тематика данного исследования касается корпоративных захватов, можно выделить следующие существенные различия: во-первых, слияние могут проводить общества, зарегистрированные не менее чем за два года до заключения такого соглашения. Такая норма включена в право ФРГ для защиты принимающего общества от уменьшения капитала, однако в нашей правовой действительности это защитит от осуществления корпоративных захватов, включающих создание фирм однодневок.

Во-вторых, при соединении составляется два акта проверки, представляемых акционерам: отчет правлений каждого общества (объяснение целей и последствий слияния обществ) и проверка независимыми ревизорами (правильность договора между обществами).

"Решение собрания акционеров, принятое на основании отчета правления или отчета ревизоров, не соответствующего требованиям закона, может быть признано недействительным, если, как указано в решении Высшего Федерального Суда Германии от 22 мая 1989 г., "акционер, объективно принимающий решение, не принял бы решения об утверждении договора о слиянии или присоединении, если бы отчет был составлен надлежащим образом" Аиткулов Т.Д. Правовое регулирование слияния и присоединения акционерных обществ по законодательству России и Германии: автореф. дис. … канд. юрид. наук.М., 2005. URL: http: //www.law.edu.ru/book/book. asp? bookID=103510 (дата обращения 10. 04.2010). . Данный институт серьезно бы осложнил действия по захвату обществ, кроме того возможно было бы дополнить эти положения обязательностью сдачи такой отчетности на проверку в определенный государственный орган (например, Федеральную Службу по финансовым рынкам, однако вопрос реформирования полномочий таких институтов будет рассмотрен позже).

Также предлагается расширить право акционеров на информацию в соответствии с немецким законодательством, где "акционеры вправе до собрания ознакомиться с договором, годовыми итогами деятельности и отчетами о состоянии дел всех участников реорганизации, отчетами правления и отчетами ревизоров. На собрании правление должно разъяснить акционерам договор о слиянии или присоединении, отметив при этом произошедшие с момента составления отчета изменения. Акционер вправе потребовать предоставления ему информации обо всех существенных для реорганизации делах других обществ. Если при принятии решения не были соблюдены установленные законом требования, то такое решение оспоримо" Там же. .

Проанализировав законодательство некоторых зарубежных стран, можно сделать выводы, что, во-первых, отношение к рейдерству не всегда отрицательно, но при этом встает вопрос о соотношении тех или иных понятий (рейдерство не всегда тождественно недружественным захватам). Во-вторых, существенно отличается правовое регулирование стран с различными правовыми системами. В-третьих, очевидно, что цивилистика таких стран как Германия, США и Великобритания имеет совсем другую степень развитости, чем в России, однако это должно стать источником для совершенствования нашего законодательства с учетом опыта зарубежных стран (и ни в коем случае не сводить этот процесс к принятию "успешных" норм чужого законодательства).

Таким образом, очертив круг отношений, которые предстоит исследовать, определившись с некоторыми спорными понятиями, описав причины и историю появления корпоративных захватов и сравнив правовое регулирование в Российской Федерации и некоторых других странах, можно перейти к рассмотрению самих способов и элементов корпоративных захватов, а так же к способам борьбы с ними.

корпоративный захват законодательство россия

Глава 2. Основные способы корпоративных захватов

§1. Исследовательские подходы к классификации корпоративных захватов