Правове регулювання участі іноземних юридичних осіб у цивільних правовідносинах

Размещено на http://www.allbest.ru/

ЗМІСТ

ВСТУП

РОЗДІЛ 1. ПРАВОСУБ'ЄКТНІСТЬ ІНОЗЕМНИХ ЮРИДИЧНИХ ОСІБ В КОНТЕКСТІ ЦИВІЛЬНОГО ЗАКОНОДАВСТВА

1.1 Характеристика іноземних юридичних осіб які є учасниками цивільних правовідносин

1.2 Сутність цивільної правосуб'єктності іноземних юридичних осіб

РОЗДІЛ 2. СПЕЦИФІКА УЧАСТІ ІНОЗЕМНИХ ЮРИДИЧНИХ ОСІБ У ЦИВІЛЬНИХ ПРАВОВІДНОСИНАХ

2.1 Участь іноземних юридичних осіб у цивільних правовідносинах при створенні юридичних осіб

2.2 Відмінності створення підприємств, філій, представництв іноземними юридичними особами та їх правове положення

РОЗДІЛ 3. ПРАВА І ОБОВ'ЯЗКИ ІНОЗЕМНИХ ЮРИДИЧНИХ ОСІБ В КОНТЕКСТІ МІЖНАРОДНОГО ЗАКОНОДАВСТВА

ВИСНОВКИ

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ

ВСТУП

Актуальність теми курсової роботи. У зв'язку з розбудовою в Україні ринкової економіки завдання законодавця та юридичної науки полягає у формуванні правової основи для ефективного використання потенціалу іноземних компаній. Дослідження законодавства, правозастосовчої практики та наукових напрацювань провідних постіндустріальних країн, а також міжнародних інституцій, у сфері правового регулювання участі іноземних юридичних осіб у цивільних правовідносинах має велике значення.

Враховуючи нестабільність нормативно-правової бази України та недостатність регламентації відносин "з іноземним елементом", нагальною є потреба вироблення основних теоретичних положень, визначення практичних проблем та розроблення рекомендацій по вдосконаленню національного законодавства в сфері правового регулювання участі іноземних юридичних осіб у цивільних правовідносинах.

Ступінь дослідженості теми курсової роботи. У вітчизняній юридичній науці не проводилося всебічне порівняльно-правове дослідження особливостей правового регулювання участі іноземних юридичних осіб у цивільних правовідносинах. Хоча окремі форми участі (наприклад, акціонерні товариства, постійні представництва, дочірні підприємства нерезидентів, договори про спільну діяльність, концесійні договори тощо) були предметом досліджень та обговорювалися в ряді наукових та науково-популярних публікацій, загалом можна констатувати відсутність достатньої уваги української юридичної науки до всебічного порівняльно-правового висвітлення цієї теми.

Об'єктом курсової роботи є нормативно-правові акти України, Російської Федерації, ФРН, Франції, США та Канади, що регламентують участь іноземних юридичних осіб у цивільних правовідносинах, а також практика їх застосування.

Предметом дослідження курсової роботи є цивільно-правові відносини, що складаються за участю іноземних юридичних осіб.

Мета і завдання дослідження. Метою курсової роботи є аналіз особливостей правового регулювання участі іноземних юридичних осіб у цивільних правовідносинах за законодавством України, Російської Федерації, ФРН, Франції, США та Канади, а також способів захисту прав і законних інтересів іноземних компаній, наведення теоретико-методологічної аргументації і вироблення науково обґрунтованих пропозицій щодо подальшого вдосконалення і уніфікації національного законодавства.

Зазначена мета зумовлює вирішення наступних головних завдань: (1) уточнення основних понять і категорій цивільного та міжнародного приватного права, що використовуються в сфері правового регулювання участі іноземних компаній у цивільних правовідносинах; (2) здійснення порівняльно-правового аналізу особливостей правової регламентації участі іноземних юридичних осіб у цивільних правовідносинах відповідно до законодавства України, Російської Федерації, ФРН, Франції, США та Канади; (3) визначення поняття та обсягу цивільної правосуб'єктності іноземних юридичних осіб на підставі аналізу законодавства досліджуваних країн; (4) визначення поняття та дослідження правового механізму переведення юридичними особами свого доміцилію до інших країн та вироблення рекомендацій по запровадженню відповідного інституту в Україні; (5) визначення особливостей та сутності організаційно-правових форм участі іноземних корпоративних інвесторів у цивільних правовідносинах в Україні, Російській Федерації, ФРН, Франції, США та Канаді; (6) дослідження способів захисту прав і законних інтересів іноземних юридичних осіб у національних юрисдикційних органах та юрисдикційних органах третіх країн, а також у спеціалізованих міжнародних установах; (7) розробка практичних рекомендацій по вдосконаленню законодавства України в сфері правового регулювання участі іноземних юридичних осіб у цивільних правовідносинах.

Методологічна та теоретична основа дослідження. Методологічною основою дослідження курсової роботи є діалектичний метод пізнання суспільних відносин, явищ та процесів із системно-структурним підходом до вивчення матеріалу, поєднаний із синтезом та системним аналізом правових понять і категорій, а також порівняльно-правовий, формально-логічний, ретроспективний та інші інструменти наукового аналізу.

Теоретичною основою дослідження та зроблених у курсовій роботі висновків послужили роботи вітчизняних та російських науковців, зокрема Л.П. Ануфрієвої, А.В. Асоскова, М.М. Богуславського, В.І. Борисової, В.Г. Варнавського, М.І. Данилькевича, О.В. Дзери, Г.К. Дмитрієвої, А.С. Довгерта, І.М. Завійського, Д.В. Задихайла, В.В. Залеського, В.П. Звєкова, О.С. Іоффе, В.І. Кисіля, А.А. Конопляника, В.М. Коссака, Н.С. Кузнєцової, М.І. Кулагіна, Л.А. Лунца, В.В. Луця, О.Л. Маковського , Б.К. Малишева, О.Ю. Мельника, О.О. Мережка, А.В. Міцкевича, І.А. Покровського, М.К. Сулейменова, М.Ю. Тихомирова, Г.С. Фединяк, Є.О. Харитонова, О.В. Щербини та інших дослідників. У процесі роботи використовувалися наукові та аналітичні праці зарубіжних авторів: А. Андерсена, Ф. Арчібальда, У. Батлера, К. Беглі, Б. Бекера, Д. Бенерта, Ф. Бускета, Р. Віталя, А. Вьєндьє, Ш. Вільєр, Гіллена М., Р. Давіда, Д. Детьєна, М. Іссада, К. Катшоу, В. Кнаппа, У. Колвенбаха, Ф. Лефебра, М. Літки, Дж. Макінтоша, Р. Манна, А. Морлок, Х. Фарія, Ф. Опшина, Л. Раапе, К. Реддена, К. Роберта та інших авторів.

Нормативною базою курсової роботи є цивільні, торгові (в країнах з дуалістичною системою приватного права) та цивільно-процесуальні кодекси досліджуваних країн, закони України, Російської Федерації, ФРН, Франції, США та Канади про господарські (комерційні, підприємницькі) товариства та про інвестиційну діяльність, а також міжнародно-правові документи, зокрема Уніфікований закон ЮНСІТРАЛ про міжнародний комерційний арбітраж, Нью-Йоркська Конвенція про визнання та приведення у виконання іноземних арбітражних рішень, Конвенція про вирішення інвестиційних спорів між державами та громадянами інших держав, Римська Конвенція про право, що застосовується до договірних зобов'язань, Європейська Конвенція про зовнішньоторговельний арбітраж та інші акти.

Розділ 1. ПРАВОСУБ'ЄКТНІСТЬ ІНОЗЕМНИХ ЮРИДИЧНИХ ОСІБ В КОНТЕКСТІ ЦИВІЛЬНОГО ЗАКОНОДАВСТВА

1.1 Характеристика іноземних юридичних осіб які є учасниками цивільних правовідносин

Однією з основних категорій міжнародного приватного права є суб'єкт права, при цьому велика увага приділяється дослідженню юридичної особи як основного суб'єкта міжнародного приватного права.

Виникненню категорії юридичної особи слід завдячувати римському праву, яке вперше визнало суб'єктом права, поряд із фізичною особою, так звану особу юридичну. У цивілістичній літературі особлива увага дослідженню юридичної особи приділялася протягом всього ХІХ століття. Особливо це стосується України, в якій відбувається процес кодифікації законодавства в сфері приватного права.

У сучасних цивільно-правових кодифікаціях, як правило, чітко не визначається поняття "юридична особа". Цивільне законодавство багатьох західних держав воліє взагалі не наводити визначення юридичної особи. Так, у ФРН майже до 1978 року не існувало навіть самого терміну “юридична особа”. [45, с. 170]

Незважаючи на таку невизначеність, аналіз положень іноземного законодавства, судової практики та теоретичних досліджень дозволяє виявити наступні загальні ознаки, які досить повно характеризують юридичну особу як суб'єкта права: (1) незалежність існування юридичної особи від складу її учасників; (2) наявність самостійної волі, яка не співпадає з волею її окремих учасників; (3) наявність майна, відокремленого від майна учасників юридичної особи; (4) самостійна відповідальність юридичної особи за своїми зобов'язаннями в межах належного їй майна; (5) можливість від свого імені укладати угоди в межах, дозволених законом; (6) право бути позивачем та відповідачем в юрисдикційних органах. [47, с. 76]

Відповідно до ст. 23 Цивільного кодексу Української РСР (надалі - Старий ЦКУ) юридична особа визначалась як організація, що має відокремлене майно, може від свого імені набувати майнових та особистих немайнових прав і нести обов'язки, бути позивачем і відповідачем у суді або третейському суді. З наведеного визначення випливає, що найважливішою ознакою юридичної особи є її майнова відокремленість. Саме майнова відокремленість дозволяє юридичній особі виступати незалежним учасником цивільного обороту, а також є необхідною передумовою самостійної майнової відповідальності юридичної особи за своїми зобов'язаннями. [41, с.45]

Основним фактором для уточнення цивільно-правового статусу іноземних юридичних осіб у міжнародному приватному праві є та обставина, що на них впливають принаймні дві регулюючі системи - система національного права держави, відповідно до права якої така юридична особа створена, та держави, на території якої вона здійснює чи планує здійснювати діяльність (територіальний закон). При цьому в ряді випадків особливе значення можуть мати також і норми відповідних двосторонніх і багатосторонніх угод, у яких беруть участь зазначені держави. [52, с. 39]

При всій різноманітності організаційно-правових форм юридичних осіб у різних країнах світу можна виділити їх два основні види: юридичні особи приватного права та юридичні особи публічного права. Розмежування цих двох видів проводиться залежно від порядку їх створення. У випадку, коли юридична особа створена на підставі публічного (адміністративного) акту, вона належить до публічних, і навпаки, якщо юридична особа створена згідно з приватноправовим актом, її слід відносити до приватних.

Предметом цієї курсової роботи є цивільні правовідносини, що складаються за участю іноземних юридичних осіб приватного права.

Протягом багатьох століть у світі виробилися певні організаційно-правові форми, назви яких можуть змінюватися залежно від країни, однак правова сутність кожної з таких форм приблизно однакова, хоча єдиної класифікації, безумовно, не існує.

Найбільш поширеним є поділ юридичних осіб залежно від характеру об'єднання (осіб або капіталів) та від ступеню відповідальності учасників за зобов'язаннями юридичної особи (всім своїм майном чи виключно в межах внесеного вкладу).

Об'єднання осіб ґрунтуються на особистій участі їх членів у веденні справ компанії. Об'єднання капіталів мають на меті концентрацію капіталів та звільнення учасників від ризику, який виникає в процесі господарської діяльності.

У більшості країн континентальної Європи прийнятий поділ об'єднань підприємців на наступні види: повне товариство та командитне товариство (об'єднання осіб), товариство з обмеженою відповідальністю та акціонерне товариство (об'єднання капіталів).

Акціонерне товариство є найбільш поширеною організаційно-правовою формою, оскільки вона є найбільш зручною для підприємців. З одного боку, акціонерне товариство дає можливість проводити концентрацію капіталу, збираючи кошти дрібних власників та передаючи їх у розпорядження великого капіталу, з іншого - звільняє підприємця від ризику, пов'язаного з господарською діяльністю, не припускаючи пред'явлення до акціонера ніяких вимог за зобов'язаннями товариства. Винятком у цьому плані є ФРН, де 97% підприємств зареєстровано у формі GmbH (товариств з обмеженою відповідальністю). [52, с. 47]

У США розрізняють два види об'єднань: партнерства (об'єднання осіб) та корпорації (об'єднання капіталів). При цьому партнерства не визнаються юридичними особами. Корпорації можуть бути публічними, непідприємницькими та підприємницькими. Перші дві не мають на меті отримання прибутку, третій вид за статусом приблизно відповідає звичному для нас акціонерному товариству. Особливістю США є відсутність єдиного для всіх штатів закону, який би визначав правове положення корпорацій. Тому зазвичай корпорації створюються відповідно до закону того штату, де передбачені найбільш пільгові умови з точки зору податків та зборів, що стягуються при створенні корпорації. Особливо популярними у цьому сенсі є штати Делавер та Нью-Джерсі. [52, с. 47]

У багатьох країнах існують так звані унітарні компанії (sole companies). Унітарні компанії є власністю однієї особи (або сім'ї), яка несе відповідальність за її зобов'язаннями всім капіталом підприємства та всім своїм майном, якщо майно не відмежоване від капіталу компанії. Всі справи унітарної компанії веде її власник або спеціально уповноважені на це службовці. Зазвичай таким службовцям надається великий обсяг повноважень при збереженні за власником підприємства права контролю за їх діяльністю. Форму унітарних підприємств мають, як правило, малі та середні компанії.

Загалом функціонування sole companies отримало поширення з середини ХХ ст. Ця практика законодавчо закріплена в багатьох державах (параграф 401 Закону "Про підприємницькі корпорації штату Нью-Йорк", ст. 87, 95 Цивільного кодексу Російської Федерації). Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 року, який набув чинності з 1 січня 2004 року (надалі - Чинний ЦКУ) також передбачає можливість створення товариства (окрім повного та командитного) однією особою.

Сучасні світові процеси економічної глобалізації та інтеграції призвели до виникнення певних економічних утворень, які в дійсності пов'язані з однією країною не більше, ніж з іншою. Такі утворення отримали назву "транснаціональних" або “багатонаціональних” корпорацій.

Істотною ознакою багатонаціональної корпорації є також та чи інша форма єдності управління, яке здійснюється, наприклад, шляхом призначення до складу виконавчих органів дочірніх компаній директорів чи управляючих за вказівками головної компанії.

Жодне законодавство в світовій практиці не містить визначення транснаціональної корпорації, оскільки діючі на території держави відокремлені підрозділи або дочірні компанії таких корпорацій визнаються місцевими суб'єктами права, які в своїй діяльності підпорядковуються внутрішньому правовому регулюванню. [41, с. 50]

Багатонаціональна компанія виникає шляхом використання інститутів цивільного права (переважно договору чи створення національної юридичної особи у формі акціонерного товариства (корпорації)). Західна доктрина та практика відрізняють від багатонаціональної компанії міжнародну компанію, створену на базі міжнародного договору, яка не спирається на будь-яке внутрішньодержавне законодавство та кваліфікується як утворення міжнародного публічного права. [46, с. 73]

Л.П. Ануфрієва обґрунтовано зазначає, що в цілому конструкція "міжнародних юридичних осіб" не вписується як додаткова категорія до понятійного ряду, існуючого в науці та практиці міжнародного приватного права, а саме: "національна юридична особа" - "іноземна юридична особа", та в будь-якому випадку має включатися до однієї чи до іншої групи. Наприклад, міжнародне підприємство, створене в Україні відповідно до міжнародного договору країн СНД, буде "національним" для України та іноземним для усіх інших держав. Отже, нині існування цього терміну, може ввести в оману, тому його потрібно використовувати разом із супроводжуючими поясненнями. [52, с. 59]

1.2 Сутність цивільної правосуб'єктності іноземних юридичних осіб

Переходячи до розгляду питання цивільної правосуб'єктності іноземних компаній слід перед усім зазначити, що в історії правової думки сутність та обсяг цивільної правосуб'єктності юридичної особи розроблялися досить повільно та навіть складніше, ніж, власне, саме поняття юридичної особи. Так, новітня історія правового регулювання юридичних осіб у римському праві наочно показує, як поступово та частково розвивалася ця правова категорія, а історія нових народів, в свою чергу, свідчить про різноманітні обмеження, яким вона піддавалася. [49, с. 153]

Сучасна теорія цивільного права визнає, що юридичні особи, поряд із особами фізичними, також мають свою правоздатність та дієздатність (правосуб'єктність). Проте саме поняття правосуб'єктності трактується по-різному залежно від співвідношення двох категорій: "правоздатність" і "дієздатність".

Прихильники концепції спеціальної правоздатності юридичної особи виходять із того, що її обсяг обмежується цілями та предметом діяльності юридичної особи (більшість радянських цивілістів). Характерною особливістю концепції загальної правоздатності юридичної особи є її порівняння з правоздатністю фізичної особи, за винятком тих прав та обов'язків, необхідною передумовою яких є природні властивості людини (ФРН). [41, с. 44]

Для з'ясування питання доцільності застосування принципу спеціальної правоздатності потрібно мати на увазі наступне. Принцип правоздатності спеціальної може мати різне обґрунтування та, в зв'язку з цим, різний практичний вираз. Можна, по-перше, вважати, що статутна мета діяльності юридичної особи складає вже в силу самого закону природну межу її правоздатності. Тоді будь-який акт, який виходить за цю межу, як такий, що порушує публічну норму, повинен ipso jure вважатися нікчемним, при чому навіть тоді, коли, наприклад, рішення вищого органу управління компанії про відрахування на благодійні цілі прийняте одностайно. З точки зору спеціальної правоздатності в цьому сенсі будь-який такий акт має бути офіційно скасований, всупереч абсолютно визначеній волі всіх учасників юридичної особи. [49, с. 156]

Слід зазначити, що сучасне цивільне право країн Заходу, по-суті, відмовилося від концепції спеціальної правоздатності юридичної особи. Тенденція до розширення обсягу правоздатності компанії спостерігалася вже з кінця ХІХ століття. Однак вона, в силу особливостей історичного розвитку окремих країн, не отримала в законодавстві однакового закріплення. Тільки в Швейцарському цивільному уложенні 1907 року прямо встановлено, що юридична особа володіє необмеженою правоздатністю (ст. 53). У праві інших західних країн правоздатність юридичних осіб формально не є настільки широкою. Але незалежно від позиції законодавця акціонерні товариства (корпорації) в усіх провідних країнах користуються на практиці необмеженою правоздатністю.

Фактично, укладення угоди, що виходить за межі статутної мети, тягне за собою лише можливість поставити питання про притягнення до майнової відповідальності керівника компанії, який уклав таку угоду, але не впливає на дійсність самої такої угоди.

До подібного розуміння прийшло право США внаслідок кризи доктрини ultra vires (із перевищенням повноважень, за межами компетенції - англ.). Компанії мають безліч способів легалізації зміни, розширення предмету своєї діяльності. Нерідко цілі компанії сформульовані в установчих документах настільки невиразно, абстрактно, що під них можна підвести практично будь-яку діяльність. Іноді статути після переліку тих операцій, якими планує займатися товариство, містять застереження: "Компанія здійснює також будь-які інші операції, що можуть обґрунтовано сприяти досягненню зазначених вище цілей". Нарешті, великі корпорації завжди можуть заснувати дочірнє підприємство в галузі господарства, яка їх цікавить, або приєднати до себе вже існуюче в цій галузі товариство. [44, с. 233]

Враховуючи вищевикладені міркування слід зазначити, що доцільно відмовитися від концепції спеціальної правоздатності юридичної особи. Така позиція знайшла підтримку авторів Чинного ЦКУ. Так ч. 1, ст. 91 кодексу містить положення, згідно з яким юридична особа може мати такі самі цивільні права та обов'язки, як і особа фізична, за винятком тих, які за своєю природою можуть належати лише людині (загальна правоздатність). Цивільний кодекс Російської Федерації також закріплює як загальне правило загальну правоздатність організацій, діяльність яких спрямована на отримання прибутку. Тому із введенням його в дію відпала необхідність наводити "про всяк випадок" в установчих документах товариств усі можливі види діяльності, навіть ті, які ніколи не будуть здійснюватися компанією. Принцип загальної правоздатності отримав подальше закріплення в Федеральних Законах "Про акціонерні товариства" (ст. 2), "Про товариства з обмеженою відповідальністю" (ст. 2) та в інших спеціальних актах цивільного законодавства, що регулюють окремі види господарських товариств. [50 с. 7]

Для того, щоби з'ясувати яким правом регулюється правосуб'єктність іноземної юридичної особи, слід перш за все розглянути такі категорії як “національність” та “особистий закон (статут)” юридичної особи.

Існує ряд питань, що стосуються статусу юридичної особи як такої, для вирішення яких використовуються самостійні колізійні прив'язки. В науковій літературі право, до якого відсилають ці колізійні прив'язки, прийнято називати особистим законом або особистим статутом юридичної особи (lex societatis). [38, с. 21]

Юридичні особи - суб'єкти міжнародного приватного права підпорядковуються в своїй діяльності певним правовим нормам, які визначають їх правовий статус. Правовий статус юридичної особи означає її правове положення, зокрема, чи є ця особа юридичною, порядок її створення та припинення діяльності, структуру управління, поширення певного виду правового режиму. Він також визначає обсяг правоздатності юридичної особи, наприклад, яке майно вона може придбавати, які угоди вона може укладати, і навпаки, які угоди є для неї ultra vires, тобто позастатутними. [54, с. 188]

Коли йдеться про національні юридичні особи, які керуються нормами внутрішнього законодавства, питання про правовий статус цих осіб не постає. Інша ситуація виникає в тому випадку, коли суб'єктом є іноземна юридична особа. З'являється необхідність з'ясувати питання, до якої держави вона належить, та норми права якої держави застосовуються до правового статусу такої юридичної особи. [53, с. 354]

Разом із тим будь-якій державі необхідно визначити юридичні особи, які підпадають під юрисдикцію цієї держави, на які поширює свою дію весь масив існуючих на її території правових приписів. Для цього держава прагне встановити з тією чи іншою юридичною особою певний політико-правовий зв'язок, що дозволяє визначити належність юридичної особи до даної держави, кваліфікувати її як "свою", "вітчизняну". Це явище прийнято називати національністю юридичної особи.

Однак на відміну від фізичних осіб чітке визначення категорії "національність юридичної особи" дати надзвичайно складно. Стосовно фізичних осіб успішно користуються публічно-правовим інститутом громадянства (підданства). Наділення особи статусом громадянина певної держави отримує автоматичне визнання з боку всіх інших держав, що дозволяє успішно використовувати інститут громадянства як у публічно-правових нормах, так і в колізійних прив'язках. Нажаль, стосовно юридичних осіб не існує аналогічного загальновизнаного публічно-правового інституту визначення державної належності ("національності").

Дослідники проблеми співвідношення понять "національність" та "особистий статут (закон)" погоджуються лише в тому, що поняття "національність" є надто умовним (Л. Раапе, М. Іссад). Більшість авторів ототожнює поняття "національність" та "особистий статут" юридичної особи. Так, В.П. Звєков зазначає, що "особистий закон юридичної особи визначає її державну належність, "національність" та вирішує на цій основі питання її статуту". [42, с. 215] Богуславський вважає, що "особистий закон юридичної особи визначається її національністю". [40, с. 125]

Л.П. Ануфрієва обстоює точку зору, згідно з якою категорія "національності" стосовно юридичних осіб є умовною та неточною, яка використовується лише для зручності та в юридичному відношенні не може розглядатися як потрібна для звернення до неї при характеристиці юридичних осіб. Що стосується понять, які правомірно та юридично точно вживаються стосовно іноземних юридичних осіб, то до них перед усім слід віднести категорію "особистого статуту" юридичної особи. [52, с. 39-42]

Наведені вище позиції дослідників небагато прояснюють з наукової та практичної точок зору. Та наполегливість, з якою законодавство та судова практика використовують поняття "національність юридичної особи", не дозволяє обмежуватися лише констатацією умовності та некоректності зазначеної категорії.

Згідно з класичною радянською доктриною міжнародного приватного права правовий статус юридичної особи встановлюється виходячи з її національності. У теорії міжнародного приватного права існує декілька підходів до визначення національності юридичної особи. Деякі вчені розглядають національність юридичної особи як належність юридичної особи до певної держави. [39, с. 118] Однак більшість науковців вважає, що національність включає два аспекти: державну належність юридичної особи та особистий закон. [51, с. 97]

Питання правового статусу юридичної особи вирішується на підставі особистого закону, а всі інші питання визначаються державною належністю (національністю), тобто знаходженням та провадженням діяльності на певній території. Так, В.І. Кисіль зазначає, що слід відмовитися від панівного в радянській доктрині підходу до визначення правового статусу юридичної особи через “національність”, тобто особистий закон і державну належність юридичної особи, оскільки в цивілістичному розумінні доречніше говорити лише про особистий закон юридичної особи.[43, с. 246]

А.В. Асосков, досліджуючи проблему співвідношення понять "національність" та "особистий закон (статут)" запропонував власні критерії розмежування цих понять, з якими важко не погодитися.

Так, по-перше, зазначені поняття мають різну сферу застосування. Поняття "особистий статут юридичної особи" використовується для вирішення питань виключно приватноправового характеру. Категорія "національність юридичної особи" має набагато ширшу сферу застосування, яка торкається передусім публічно-правових інститутів.

По-друге, стосовно категорії "національність", правові норми кожної окремо взятої держави мають односторонню спрямованість, залишаються невикористаними традиційні інститути міжнародного приватного права. В законодавстві, по-суті, дається визначення тільки "своїх" юридичних осіб. Усі інші юридичні особи вважаються іноземними, "чужими", без конкретизації того правопорядку, національність якого вони повинні мати. [38, с. 27]

Враховуючи наведені міркування, можна зробити висновок про те, що використання в науці міжнародного приватного права публічно-правової категорії «національність юридичної особи» не є виправданим за наявності власного загальноприйнятого поняття «особистий закон (статут) юридичної особи». Отже, на сучасному етапі реформування приватного права України з метою уніфікації підходів до визначення правових понять та категорій пропонується використовувати тільки поняття “особистий закон (статут)” для визначення правового статусу юридичної особи.

У світовій практиці існує декілька основних критеріїв, які дозволяють визначити особистий закон (статут) юридичної особи: (1) за місцем створення (доктрина інкорпорації), (2) за місцем знаходження її адміністративного центру (доктрина осілості), (3) за місце її основної діяльності (доктрина центру експлуатації). [48, с. 136]

1. Доктрина інкорпорації. Згідно з цією доктриною особистим законом юридичної особи є право держави, де вона заснована та зареєстровано її установчі документи. Американські та англійські автори називають такий закон законом інкорпорації. Юридична особа може бути створена спеціальним парламентським законом, актом будь-якого адміністративного органу, або шляхом виконання засновниками всіх вимог, встановлених загальним законом (Законом про корпорації тощо), або простим приватним актом (заповітом, договором товариства у Франції). В силу цієї доктрини юридична особа може виникнути навіть без участі людини або здійснення нею дій, спрямованих на її створення. Наприклад, неприйнятий спадок створюється в силу закону.

Закон створення юридичної особи нерідко може співпадати з законом місця її діяльності. Однак юридична особа може бути заснована за законом однієї країни, але мати центр управління - в іншій, та здійснювати діяльність в третій. Таке створення корпорації в одному штаті, але ведення операцій в іншому особливо практикується в США та пов'язане з особливостями місцевого законодавства: розбіжності можуть бути в розмірах відповідальності перед кредиторами чи акціонерами, в меншому обсязі прав, у вимогах проведення щорічних перевірок та опублікування звітності тощо. В такому випадку особистим законом компанії є не закон місця її дійсного перебування, а закон держави, де вона була інкорпорована (створена).

2. Доктрина осілості. Згідно з цією доктриною особистим законом юридичної особи визнається закон місця знаходження її адміністративного центру.

Як правило, статут юридичної особи містить вказівку на її місцезнаходження. Ця доктрина отримала поширення у Франції, ФРН та ряді інших країн континентального права. Визначення правового статусу на підставі цієї доктрини є достатньо зручним: місцезнаходження юридичної особи легко перевірити, а відповідно, не виникає ускладнень стосовно отримання відомостей про її правовий статус, а отже і про обсяг її правосуб'єктності.

3. Доктрина центру експлуатації. Згідно з цією доктриною особистим законом юридичної особи вважається закон місця здійснення її основної діяльності.

Прихильники застосування цієї доктрини не чисельні. Дійсно, якщо за основний критерій визначення особистого закону взяти центр експлуатації, то зовсім не буде враховано фактор, що господарська діяльність підприємства, яка породжує юридичні обов'язки, здійснюється в центрі управління.

Доктрина центру експлуатації отримала застосування переважно у практиці країн, що розвиваються.

Після з'ясування питання визначення поняття та обсягу цивільної правосуб'єктності іноземних юридичних осіб є доцільним розглянути проблему правового регулювання перенесення юридичною особою свого доміцилію (місцезнаходження).

Перенесення доміцилію може мати місце лише за наявності двох передумов: (1) законодавство юрисдикції, з якої переноситься домiцилiй (надалі - попередня юрисдикція), передбачає або (в деяких випадках) прямо не забороняє можливість такого перенесення без необхідності попередньої лiквiдацiї юридичної особи; та (2) законодавство юрисдикції, до якої переводиться доміцилій (надалі - нова юрисдикція), має визнавати збереження прав "переведеної" юридичної особи та продовження застосування до питань, пов'язаних із правовим статусом компанії, права попередньої юрисдикції, включаючи вимогу, щоб суди нової держави визнавали "переведену" компанію юридичною особою, а повноваження її посадових осіб визнавалися чинними в новій юрисдикції.

Так, у Франції був прийнятий Закон № 66-537 від 24 липня 1966 року, який регламентував можливість змінити національність французької компанії шляхом прийняття відповідного рішення на позачергових зборах компанії, за умови, що держава, до якої переноситься домiцилiй, уклала з Францією спеціальну конвенцію, яка дозволяє французькій компанії набути національність та перенести домiцилiй на територію такої держави та при цьому зберегти статус юридичної особи.

Після з'ясування правової природи перенесення доміцилію юридичної особи, є доцільним звернутися до позитивного досвіду іноземних країн у сфері правового регулювання відносин, пов'язаних з експатріацією доміцилію. У зв'язку з цим, цікавим є досвід Швейцарії, законодавство якої вперше після Другої світової війни дозволило юридичним особам переводити домiцилiй до інших держав у кризових ситуаціях.

Дуже важливим є прийняття канадською провінцією Нью-Брансуiк, на підставі принципу взаємності, Акту “Про корпорації - іноземні резиденти” від 29 червня 1984 року (надалі - Акт про іноземні корпорації). Цей Акт був прийнятий із метою надання можливості іноземним корпораціям (зокрема швейцарським) переносити доміцилій до провінції Нью-Брансуiк, а отже, захистити їх інтереси у випадку виникнення національної чи міжнародної кризи.

Ще однією юрисдикцією, яка дозволила іноземним компаніям переносити доміцилій на її територію у випадку виникнення кризових ситуацій, є штат Делавер, США. У 1984 році було прийняте важливе доповнення (параграф 389) до Загального Закону ”Про корпорації” (General Corporations Law) (надалі - Закон про корпорації), що дозволило та створило механізм для тимчасового перенесення домiцилiю іноземними юридичними особами до штату Делавер протягом дії в попередній юрисдикції “надзвичайних умов”. На відміну від відповідного законодавства Швейцарії та провінції Нью-Брансуік, параграф 389 Закону про корпорації чітко визначає ті надзвичайні умови, які надають можливість іноземній юридичній особі перенести домiцилiй до штату Делавер.

Аналіз наведених проблем дозволяє зробити загальний висновок про те, що закріплення в національному законодавстві можливості переводити доміцилій юридичних осіб у кризових ситуаціях було би надзвичайно привабливою для іноземних інвесторів гарантією захисту їх інвестицій, що сприяло би підвищенню інвестиційної привабливості України, а отже, залученню якісного іноземного капіталу.

Отже, при запровадженні інституту перенесення доміцилію юридичної особи в національному праві, оптимальним варіантом є законодавче закріплення права переносити доміцилій як з України, так і до неї, при цьому порядок, умови та термін такого перенесення повинні бути чітко регламентовані законодавцем.

РОЗДІЛ 2. СПЕЦИФІКА УЧАСТІ ІНОЗЕМНИХ ЮРИДИЧНИХ ОСІБ У ЦИВІЛЬНИХ ПРАВОВІДНОСИНАХ

2.1 Участь іноземних юридичних осіб у цивільних правовідносинах при створенні юридичних осіб

Законодавство України, Російської Федерації, Франції, ФРН, США та Канади передбачає наступні форми, в яких іноземні юридичні особи можуть здійснювати діяльність на їх території: (1) шляхом створення юридичної особи або її відокремленого підрозділу та (2) без створення юридичної особи. При цьому ці форми можуть поєднуватися.

Інвестиційна діяльність у формі створення юридичної особи або її відокремленого підрозділу може здійснюватися шляхом заснування спільного з місцевим партнером підприємства, придбання вже існуючого підприємства або частки в його статутному капіталі (дочірня компанії), а також реєстрації представництва, філії або іншого відокремленого підрозділу іноземної компанії.

Формами здійснення інвестиційної діяльності без створення юридичної особи є торговельна діяльність без реєстрації представництва на підставі цивільно-правових договорів із місцевими партнерами (договори купівлі-продажу, поставки, тощо), безпосереднє придбання нерухомого та рухомого майна, якщо це прямо не заборонено національним законодавством, придбання цінних паперів, прав на використання природних ресурсів, інших майнових прав, прямо незаборонених національним законодавством, здійснення різних видів спільної інвестиційної діяльності на підставі відповідних договорів, провадження концесійної діяльності на підставі договорів концесії та інша діяльність, незаборонена національним законодавством.

При організації своєї діяльності на території певної країни транснаціональні корпорації, а також середні та малі іноземні компанії, використовують різні організаційно-правові форми, вибір яких залежить від багатьох обставин, у тому числі економічного, політичного, правового характеру.

Іноземні юридичні особи надають перевагу створенню (придбанню) національних підприємств, а також придбанню певної (переважно більшої) частки в їх статутному капіталі, оскільки такі підприємства надають іноземній материнській компанії можливість здійснювати повний контроль над їх діяльністю, обмежуючи при цьому відповідальність материнської компанії розмірами її частки в статутному капіталі такої дочірньої компанії.

Іноземні юридичні особи організовують свою діяльність на території іноземної держави також шляхом створення так званих “спільних підприємств" (joint ventures - англ.), переважно з метою отримання таким чином доступу до певної галузі економіки, закритої для іноземних інвесторів. Такі підприємства створюються різними способами: це може бути створення нового підприємства на підставі об'єднання капіталу іноземного інвестора з капіталом місцевих компаній або з державним капіталом; іноземні компанії можуть набувати певну частку в статутному капіталі місцевих компаній; нарешті, практиці відомі випадки, коли декілька іноземних корпоративних інвесторів створюють між собою спільне підприємство на території третьої держави або держави базування однієї такої компанії. [59, с. 125-128]

Спільні та дочірні підприємства створюються у формі господарських (підприємницьких, комерційних) товариств, які поділяються на акціонерні товариства (корпорації в США та Канаді), товариства з обмеженою відповідальністю, товариства з повною відповідальністю (партнерства в США та Канаді), командитні товариства (партнерства з обмежено відповідальністю в США та Канаді), товариства з додатковою відповідальністю (Україна, Російська Федерація).

Акціонерне товариство (корпорація) є найбільш поширеною (окрім ФРН) організаційно-правовою формою ведення діяльності, як серед національних, так і іноземних корпоративних інвесторів. Саме ця форма вважається найпослідовнішим, завершеним втіленням інституту юридичної особи. Деякі західні автори іноді навіть ототожнюють акціонерне товариство та юридичну особу. [45, с. 47]

Слід зазначити, що в Україні та Російській Федерації на сьогодні однією з найбільш популярних, поряд із товариством з обмеженою відповідальністю, організаційно-правових форм серед іноземних інвесторів є закрите акціонерне товариство.

Товариство з обмеженою відповідальністю традиційно є найбільш поширеною формою здійснення інвестиційної діяльності в ФРН, але набуває все більшої популярності в інших європейських країнах (Франція, Україна, Російська Федерація), а також США, де цю організаційно-правову форму було запроваджено лише в 90-х роках минулого століття.

У самому загальному вигляді слід виділити основні ознаки будь-якого спільного підприємства: (1) це повинне бути об'єднання, сформоване для провадження тривалої, а не разової діяльності; (2) зазначена форма переважно не використовується для здійснення суто торговельних (в економічному значенні цього терміну) операцій, тобто посередництва в обороті товарів; (3) учасниками спільного підприємства, як правило, є юридичні особи або, значно рідше, некорпоровані об'єднання; (4) це підприємство, в якому бере участь як місцевий, так і іноземний капітал. [45, с. 168]

Для сучасних корпоративних інвесторів характерним є не стільки вивезення товарів закордон, скільки вивезення капіталу у формі прямих інвестицій, що призводить до створення на іноземній території підконтрольних підприємств. Це спричинило появу протягом останніх десятиліть різних об'єднань юридично самостійних суб'єктів (переважно юридичних осіб) пов'язаних відносинами економічної залежності. Такі об'єднання в законодавстві та в правовій доктрині іменуються по-різному: "пов'язані підприємства", "афілійовані компанії", "групи компаній" або просто "групи".

Сутність групи полягає в тому, що вона є економічною єдністю чи організацією, що складається з самостійних суб'єктів права. Група має істотні переваги перед іншими способами концентрації капіталу, наприклад порівняно з поглинанням, злиттям юридичних осіб. Створення залежної дочірньої компанії, як правило, не потребує багато часу та коштів. Однак, найважливішим є те, що залежне підприємство розглядається як самостійний суб'єкт права, а це означає, що воно може провадити діяльність, відмінну від статутної діяльності материнської компанії. Нерідко у формі дочірнього підприємства створюється нове виробництво.

Так, наприклад, ст. 354 французького Закону про торгові товариства 1966 року вважає компанію дочірньою, якщо більше половини її капіталу належить іншому товариству. Слід зазначити, що термін "дочірня компанія" французькі закони воліють не вживати. Для його позначення використовується термін "філія" (filiale - фр.), а той інститут, що прийнято називати філією, у Франції іменується відділенням.

Відповідно до законодавства США, дочірньою вважається корпорація, яка контролюється іншою (материнською) корпорацією. Контролем вважається володіння материнською компанією принаймні більшістю акцій дочірньої корпорації, що дозволяє впливати на її діяльність та контролювати або істотно впливати на управління нею шляхом призначення більшості членів ради директорів.

Згідно з канадським Законом про господарські корпорації, дочірнє підприємство визначається, як корпорація, що контролюється іншою корпорацією. Контроль, згідно з цим законом, розуміється, як володіння в певній компанії більше, ніж 50% голосів, що дає змогу обирати більшість членів ради директорів корпорації.

Згідно з російським законодавством товариство визнається дочірнім, якщо інше (головне) господарське товариство в силу переважної участі в його статутному капіталі, чи згідно з укладеним між ними договором, або іншим чином, має можливість впливати на рішення, що приймаються таким товариством. При цьому, якщо, наприклад, у його статуті буде визначено, що вказівки головного товариства вимагають затвердження з боку органів управління дочірнього товариства, то такі вказівки не будуть визнані обов'язковими для останнього. [56, с. 104]

Законодавство ФРН також визнає за материнською компанією право на надання виконавчому органу дочірнього підприємства обов'язкових вказівок, але лише за наявності між ними договору про підпорядкування. Ці вказівки стосовно керівництва справами компанії підлягають виконанню, навіть, якщо вони є невигідними для дочірнього підприємства, але слугують інтересам материнської компанії. [45, с. 149]

Що ж стосується України, то поняття та правовий статус дочірньої компанії донині чітко не визначено законодавством, хоча ст. 9 та п. "е" ст. 41 Закону України "Про господарські товариства" надають право господарським товариствам створювати дочірні підприємства. Закон України "Про підприємства в Україні", що нещодавно втратив чинність, не тільки не формулює поняття дочірнього підприємства, а й взагалі не згадує його, хоча практичне застосування даної форми здійснення підприємницької діяльності вимагає чіткого врегулювання питання щодо створення, функціонування та припинення дочірнього підприємства.

На законодавчому рівні процеси взаємовідносин між материнським та дочірнім підприємствами можна вважати врегульованими лише у випадку, коли материнською компанією є акціонерне товариство та товариство з обмеженою чи додатковою відповідальністю. [57, с. 113]

З наведеного визначення випливає, що підприємство може вважатися дочірнім і за наявності декількох засновників (дочірнє товариство). Положення про холдингові компанії при визначенні дочірнього підприємства бере за основу принцип контролю, що відповідає законодавству більшості провідних країн.

Проведений порівняльно-правовий аналіз національного та іноземного законодавства дозволяє зробити висновок про те, що необхідно якнайшвидше розробити законодавство, яке би чітко визначало поняття дочірнього підприємства та регламентувало би його діяльність.

Як вже зазначалося, спільні (дочірні) підприємства можуть створюватися іноземними корпоративними інвесторами переважно в наступних організаційно-правових формах: акціонерного товариства (корпорації), товариства з обмеженою відповідальністю, товариства з повною відповідальністю (партнерства) та командитного товариства (партнерства з обмеженою відповідальністю).

Акціонерне товариство.

Акціонерні товариства (надалі - АТ) традиційно трактувалися в країнах загального права як корпорації, тобто як самостійні суб'єкти права. Законодавство Канади визначає корпорацію як юридичну особу, власники якої не відповідають за боргами, зобов'язаннями чи діями корпорації. Законодавство та правова доктрина США визначає корпорацію, як юридичну особу взагалі.

Відповідно до законодавства ФРН, акціонерним товариством (AG) є зареєстрована юридична особа, основний капітал якої розміщено в акціях, та яка відповідає за своїми зобов'язаннями тільки своїм майном. Акціонери не відповідають за зобов'язаннями АТ.

Що стосується Росії, то згідно з ч. 1 ст. 2 Федерального Закону "Про акціонерні товариства", акціонерним товариством визнається комерційна організація, статутний капітал якої поділений на певну кількість акцій, що посвідчують зобов'язальні права учасників товариства (акціонерів) щодо товариства.

Ст. 24 Закону України "Про господарські товариства" визначає АТ, як товариство, що має статутний фонд, поділений на визначену кількість акцій рівної номінальної вартості, і несе відповідальність за зобов'язаннями тільки майном товариства. Акціонери відповідають за зобов'язаннями товариства тільки в межах належних їм акцій. Ст. 152 Чинного ЦКУ визначає АТ як товариство, статутний капітал якого поділений на визначену кількість акцій однакової номінальної вартості. АТ самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями усім своїм майном.

Проаналізувавши наведені визначення акціонерного товариства (корпорації), можна виділити наступні основні ознаки АТ: (1) обмеженість ризику акціонера розміром його вкладу до статутного фонду товариства, (2) частки в АТ втілюються в обігові цінні папери - акції.

Існують різні види акціонерних товариств (корпорацій). Основними видами АТ (корпорацій) є відкрите (публічне) та закрите (приватне) акціонерне товариство (корпорація).

Відкриті (публічні) акціонерні товариства (надалі - ВАТ) характеризуються (1) відкритою підпискою на акції та можливістю придбання та продажу їх на біржі; (2) можливістю вільного відчуження акціонерами своїх акцій; (3) суворішими вимогами щодо оприлюднення фінансової звітності та іншої інформації.

У закритому (приватному) акціонерному товаристві (надалі - ЗАТ) усі акції розподіляються між засновниками. Акціонери мають право відчужувати акції, але спочатку зобов'язані їх запропонувати іншим акціонерам для потенційного придбання. Оприлюднення звітності не є обов'язковим для ЗАТ. Законодавством ряду країн також передбачені обмеження щодо максимальної кількості акціонерів ЗАТ. Так, відповідно до Закону РФ про АТ та канадського Закону про корпорації, кількість акціонерів ЗАТ не може перевищувати 50 осіб.

Законодавство більшості країн передбачає створення АТ на підставі наступних установчих документів: (1) установчого договору (Франція, канадські провінції Британська Колумбія, Нова Шотландія та Північно-Західні Території), (2) статуту (США, більшість провінцій Канади, Російська Федерація, ФРН, а також Україна), (3) установчого договору та статуту (Україна).

Що стосується України, то Закон про господарські товариства передбачає необхідність двох установчих документів для АТ - установчого договору та статуту, при чому вимагаючи включення однакових відомостей до обох документів.

Товариство з обмеженою відповідальністю

Організаційно-правова форма товариства з обмеженою відповідальністю (надалі - ТОВ), що вперше виникла в Німеччині (Закон від 29 квітня 1892 року), виявилася настільки вдалою для організації підприємств середнього бізнесу, що поступово отримала поширення в багатьох країнах. Так, ТОВ є найпоширенішою формою провадження діяльності будь-яких підприємств у ФРН (зокрема, переважна кількість дочірніх підприємств іноземних компаній створюються у ФРН у формі GmbH, тобто ТОВ, а не у формі акціонерного товариства, а також підприємств малого та середнього бізнесу у Франції, та, останнім часом, в Україні та Російській Федерації.

Що стосується США, то до 1990 року законодавство лише двох штатів дозволяло створювати ТОВ. На даний час усі штати прийняли закони про ТОВ, а ця організаційно-правова форма ведення бізнесу набуває все більшого поширення через вигідне поєднання атрибутів корпорації та партнерства, про що докладніше буде йтися в цьому підрозділі.

ТОВ набуло великої популярності перш за все через концепцію обмеженості ризику учасника, що полягає в тому, що ризик учасників обмежується лише їх вкладами до статутного фонду товариства.

Слід зазначити, що одним із недоліків ТОВ порівняно з акціонерним товариством є законодавчо встановлене право учасників на переважне придбання частки іншого учасника при відчуженні останньої.

Установчими документами ТОВ є (1) установчий договір (Франція), (2) статут (ФРН, США, Україна) та (3) установчий договір і статут (Російська Федерація). Законодавство США передбачає наявність, поряд із статутом, договору управління (operating agreement - англ.), який, хоча і не є обов'язковим, переважно укладається учасниками з метою уникнення потенційного визнання ТОВ партнерством.

Вищим органом управління ТОВ є збори учасників. З переважної більшості питань рішення на зборах учасників приймаються простою більшістю голосів. Учасники приймають рішення переважно на зборах.

Виконавчим органом ТОВ може бути як одноособовий орган (директор, генеральний директор, тощо), так і колегіальний. Слід звернути увагу на те, що в усіх країнах, які досліджуються, директор, в принципі, уособлює товариство у відносинах з третіми особами.

Товариство з додатковою відповідальністю

Товариство з додатковою відповідальністю (ТДВ) не виділяється законодавством більшості країн в окрему організаційно-правову форму. Серед країн, законодавство яких є об'єктом цього дослідження, тільки праву Російської Федерації та України відома правова конструкція ТДВ.

На ТДВ поширюються ті самі положення законодавства, що і на ТОВ, а також ст. 95 Цивільного кодексу Російської Федерації та ст. 65 Закону про господарські товариства та ст. 151 Чинного ЦКУ. Основною відмінністю між ТДВ та ТОВ є те, що учасники ТДВ погоджуються взяти на себе додаткову відповідальність за зобов'язаннями товариства, що перевищує розмір їх вкладу до статутного фонду.

Повне товариство

У країнах континентального права повне товариство (надалі - ПТ) є менш популярною формою ведення діяльності, ніж АТ та ТОВ, переважно через концепцію необмеженого ризику (відповідальності). З іншого боку, в Канаді та США ця форма є однією з найбільш популярних, особливо завдяки простоті утворення (відсутність вимоги реєструвати договір партнерства), диспозитивності правового регулювання та привабливих особливостей оподаткування (ПТ оподатковується на рівні окремих учасників).