Размещено на http://www.allbest.ru/

Министерство образования и науки Российской Федерации

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение

высшего образования

«Владимирский государственный университет

имени Александра Григорьевича и Николая Григорьевича Столетовых»

Юридический институт

Кафедра «Уголовно-правовые дисциплины»

На правах рукописи

МАГИСТЕРСКАЯ ДИССЕРТАЦИЯ

должностное лицо как признак основного и квалифицированного составов преступлений

40.04.01 «Уголовное право. Уголовно-исполнительное право. Криминология»

Научный руководитель:

доцент кафедры «Уголовно-правовые дисциплины»

к.ю.н., А.И. Сморчков

Рецензент:

доцент кафедры уголовного права и криминологии ВЮИ ФСИН России, к.ю.н., И.А. Тараканов

Магистрант: А.А. Викторова

Владимир 2017



Министерство образования и науки Российской Федерации

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение

высшего образования

«Владимирский государственный университет

имени Александра Григорьевича и Николая Григорьевича Столетовых»

Юридический институт

Кафедра «Уголовно-правовые дисциплины»

УТВЕРЖДАЮ

Зав. кафедрой УПД

____________О.Н. Дядькин

«______» ____________ 20__ г.

Задание на магистерскую диссертацию

Магистрант Викторова Анна Анатольевна .

1. Тема работы утверждена приказом № от 20__ г

2. Срок сдачи законченной магистерской диссертации

3. Перечень подлежащих разработке вопросов:

- рассмотрение понятия и признаков должностного лица;

- изучение состава и признаков должностного преступления;

- изучение зарубежного законодательства об ответственности за преступления, совершенные должностными лицами;

- анализ основания криминализации ответственности за преступления в сфере интересов службы в коммерческих и иных организациях, совершенные должностными лицами;

- изучение отграничения нормы о злоупотреблении полномочиями от норм о смежных и конкурирующих составах преступлений;

- рассмотрение вопросов толкования понятия использования служебного положения должностными лицами;

- изучение способов злоупотребления полномочиями должностными лицами.

Дата выдачи задания

Руководитель А. И. Сморчков

Задание принял к исполнению А. А. Викторова



Должностное лицо как признак основного и квалифицированного составов преступлений

А. А. Викторова (магистрант),

Научный руководитель: А. И. Сморчков (к.ю.н., доцент)

Ключевые слова - должностное лицо, должностное преступление, злоупотребление полномочиями, использование служебного положения

Аннотация

Современная криминогенная ситуация в области осуществления должностных полномочий представляет реальную угрозу социально-экономическому развитию государства, его политической стабильности. В работе поставлена цель изучения правовой природы уголовной ответственности за преступления, совершенные должностными лицами, и практики применения норм УК РФ, предусматривающих уголовное наказание за данные преступления. В работе проведен анализ научной литературы, норм уголовного права, обобщена судебная практика и, в итоге, сформулированы предложения по совершенствованию законодательства в сфере должностных преступлений.



The public official as a sign of the basic and qualified crime components

A. A. Viktorova (Master student),

The studies supervisor: A. I. Smorchkov (C. Yu.N., Associate Professor)

Keywords - public official, crime of official, abuse of authority, use of official position

Abstract

The modern criminogenic situation in the field of implementation of powers of office poses a real threat to social and economic development of the state, its political stability. This paper aims to establish the legal nature of a criminal liability for the crimes committed by public officials and practice of use of the standards of the Criminal Code of the Russian Federation prescribing criminal sanction for these crimes is set. This paper analyzes scientific literature, norms of penal law, court practice and, as a result, suggestions for improvement of the legislation in the sphere of crimes of official are formulated.



СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ И ПРИЗНАКИ ДОЛЖНОСТНОГО ПРЕСТУПЛЕНИЯ

1.1 Понятие и признаки должностного лица

1.2 Состав и признаки должностного преступления

1.3 Зарубежное законодательство об ответственности за преступления, совершенными должностными лицами

1.4 Основания криминализации ответственности за преступления в сфере интересов службы в коммерческих и иных организациях, совершенными должностными лицами

ГЛАВА 2. ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ПОЛНОМОЧИЯМИ В КОММЕРЧЕСКОЙ ИЛИ ИНОЙ ОРГАНИЗАЦИИ

2.1 Отграничение нормы о злоупотреблении полномочиями от норм о смежных и конкурирующих составах преступлений

2.2 Вопросы толкования понятия использования служебного положения должностными лицами

2.3 Способы злоупотребления полномочиями должностными лицами

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК



ВВЕДЕНИЕ

Часть 1 ст. 1 Конституции Российской Федерации (далее по тексту - Конституция РФ) гласит: Российская Федерация - есть демократическое федеративное правовое государство. Тем не менее, необходимо признать, что закрепленное в Конституции РФ положение является скорее желаемой целью, к достижению которой стремится Российская Федерация. Ее реализация во многом зависит от добросовестности и эффективности государственного аппарата и аппарата органов местного самоуправления, которые должны быть примером для общества, т.е. не только разрабатывать и принимать нормативные правовые акты, но и неукоснительно соблюдать их.

К сожалению, в реальности складывается совсем иначе в части игнорирования отдельными должностными лицами правовых требований, что неизбежно сопровождается распространением практики злоупотребления должностными полномочиями. Негативными аспектами должностных злоупотреблений являются, прежде всего, существенное затруднение эффективного выполнения социально значимых государственных и муниципальных задач. В основном по этим причинам Президент РФ часто в посланиях Федеральному Собранию РФ возвращается к вопросу о системной борьбе с коррупцией.

Сегодня злоупотребление должностными полномочиями является предметом пристального внимания как законодателя, так и правоприменителей, ведущих планомерную борьбу с коррупционной преступностью в государственных и муниципальных органах.

Несмотря на то, что в Уголовном кодексе Российской Федерации (далее по тексту - УК РФ) имеется широкий перечень статей, как непосредственно, так и опосредованно характеризующих различные проявления злоупотреблений должностными полномочиями, нужно отметить, что весь перечень преступлений должностных лиц необходимо считать производным от законодательно закрепленной в ст. 285 УК РФ общей уголовно-правовой характеристики должностного злоупотребления.

Формулируя базовые признаки злоупотребления должностными полномочиями, содержание ст. 285 УК РФ является основой совокупности уголовно-правовых мер по предупреждению и борьбе с должностной преступностью.

Кроме того, дополнительную актуальность выбранной теме придает факт многочисленных изменений норм УК РФ и иного законодательства, а также принятие ряда постановлений Пленума Верховного Суда РФ, в том числе постановления от 16.10.2009 г. № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» (далее по тексту - Постановление № 19), что свидетельствует о наличии нерешенных вопросов в правоприменительной сфере.

Таким образом, совокупность вышеназванных обстоятельств определяют актуальность выбранной темы исследования.

Вопросы, связанные с противодействием должностным преступлениям, в последние годы постоянно находятся в центре внимания отечественных и зарубежных ученых и практиков, занимающихся изучением и научными разработками в данном направлении.

Отдельные аспекты этой крупной криминологической проблемы нашли свое отражение в трудах различных ученых, например: Г.А. Аванесова, Д.И. Аминова, А.Н. Алексеева, Ю.М. Антоняна, А.А. Аслаханова, P.M. Асланова, Ю.А. Афиногенова, Б.В. Волженкина, Л.Д. Гаухмана, А.И. Гурова, А.И. Долговой, Л.Г. Дашковой, А.Э Жалинского, Б.В. Здравомыслова, Н.Ф. Кузнецовой, В.В. Колесникова, В.В. Лунеева, Н.С. Лейкиной, М.Д. Лысова, В.Е. Мельникова, В.Д. Малкова, Г.М. Миньковского, А.В. Наумова, B.C. Овчинского, Ш.Г. Папишвили, А.Б. Сахарова, А.Я. Светлова, О.Э Сокольского, О.Ф. Шишова, В.Е. Эминова, A.M. Яковлева и др.

Целью исследования является изучение правовой природы уголовной ответственности за преступления, совершенные должностными лицами, и попытка формулирования предложений и рекомендаций по совершенствованию норм УК РФ, предусматривающих уголовное наказание за данные преступления, а также практики применения данных норм УК РФ, которая основывается на анализе научной литературы, нормах уголовного права, обобщении судебной практики.

Для достижения поставленной цели в рамках исследования необходимо решить следующие задачи:

- рассмотреть понятие и признаки должностного лица;

- изучить состав и признаки должностного преступления;

- изучить зарубежное законодательство об ответственности за преступления, совершенными должностными лицами;

- проанализировать основания криминализации ответственности за преступления в сфере интересов службы в коммерческих и иных организациях, совершенные должностными лицами;

- изучить отграничение нормы о злоупотреблении полномочиями от норм о смежных и конкурирующих составах преступлений;

- рассмотреть вопросы толкования понятия использования служебного положения должностными лицами;

- изучить способы злоупотребления полномочиями должностными лицами.

Объектом исследования выступает уголовно-правовое регулирование преступлений, совершенных должностными лицами, а также общественные отношения, возникающие в связи с реализацией соответствующих норм УК РФ.

Предметом исследования являются нормы УК РФ об ответственности за преступления, совершенные должностными лицами, доктринальные положения по теме работы, а также анализ практики применения данных норм УК РФ.

Для достижения сформулированной выше цели и решения поставленных задач методологическую основу исследования составили такие общенаучные методы познания, как дедукции, индукции, методы формальной логики, сравнения, обобщения, анализа, комплексного исследования, системного подхода и вытекающие из них частно-научные методы: системный анализ правовых норм, сравнительно-правовой, формально-логический, исторический, метод толкования законов, ситуационного моделирования и другие, а также теоретические положения, выработанные в общей теории права, в уголовном праве.

Нормативную базу исследования составили Конституция РФ, Уголовный кодекс РФ, Гражданский кодекс РФ (часть первая) (далее по тексту - ГК РФ), иные федеральные законы, постановления Пленума Верховного Суда РФ. При написании магистерской диссертации использовались материалы судебной практики, обзоры правоприменительной практики.

Теоретическую основу исследования составили научные работы в области уголовного права таких авторов, как А.Б. Сахаров, В.И. Соловьев, А.Я. Светлов, И.П. Лановенко, Б.В. Волженкин, Л.А. Андреев, А.Х. Саттаров, Л.И. Соколовский, Г.Н. Хлупина, Х.А. Ибрагимова, А.С. Стренин, В.В. Прудников, О.О. Кравченко, Е.В. Львович, О.А. Плехова, Н.А. Лопашенко, С.В. Авдеев, В.А. Гончаров, А.Ш. Сыдыков, В.А. Аксюк, Д.В. Ульянов, Т.Х. Конов, Н.В. Прокофьева и др.

Эмпирическую базу исследования составили изученные автором данные пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР, РФ по исследуемой проблеме, конкретных уголовных дел и местной судебной практики. Материалы, представляющие собой результат проведения автором репрезентативной выборки, анализа за многие годы статистических отчетов, а также информации об изучаемом явлении федерального и регионального плана.

Положения, выносимые на защиту:

1) Наименование гл. 30 УК РФ целесообразно изложить в следующей редакции: «Преступления против интересов государственного аппарата и аппарата органов местного самоуправления».

2) Диспозицию ч. 1 ст. 285 УК РФ логично изложить в следующей редакции: «использование должностным лицом своих полномочий вопреки задачам службы, сопровождающееся существенным нарушением прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства», как наиболее точно отражающую объективную суть злоупотребления должностными полномочиями.

3) Основной состав злоупотребления должностными полномочиями нужно изложить в следующей редакции: «Использование должностным лицом своих полномочий, существенно нарушающее права и законные интересы граждан или организаций либо охраняемые законом интересы общества или государства…».

4) Целесообразно конкретизировать описание общественно опасных последствий в ст. 285 УК РФ, изложив ее в редакции, указывающей на нарушение прав и свобод, гарантированных Конституцией РФ, заменив этой формулировкой термин «существенное нарушение прав и свобод».

5) Представляется целесообразным при описании последствий злоупотребления полномочиями наряду с указанием на нарушение конституционных прав и свобод альтернативное указание (возможно, с использованием сложного союза «и (или)») на причинение данным преступлением материального ущерба. В этом случае одновременно необходимо определение минимального размера такого ущерба в примечании к ст. 285 УК РФ.

Апробация результатов исследования. Основные положения и результаты исследования нашли отражение в публикациях автора (1. Отличие корыстной цели при совершении преступлений против собственности от корыстной заинтересованности при злоупотреблении должностными полномочиями / Викторова А.А. // Актуальные проблемы публичного права. - 2016. - Вып. 4. - С. 29-33; 2. Механизм удовлетворения корыстной заинтересованности при совершении должностных преступлений и преступлений против собственности / Викторова А.А. // Актуальные проблемы публичного права. - 2016. - Вып. 5. - С. 81-84).

Структура работы определена с учетом особенностей избранной темы, последовательности изложения материала, характера исследования основных проблем в том аспекте, в котором она представляется наиболее приемлемой для лучшего раскрытия темы. Настоящая работа состоит из введения, двух глав, заключения, библиографического списка.



1. ПОНЯТИЕ И ПРИЗНАКИ ДОЛЖНОСТНОГО ПРЕСТУПЛЕНИЯ

1.1 Понятие и признаки должностного лица

В условиях становления новой социально-политической системы России важное значение имеет повышение эффективности власти, качественное улучшение деятельности государственных и муниципальных органов. Для этого необходимо совершенное законодательство, составляющие которого следуют основополагающим конституционным принципам развития государства и не содержат ключевых, концептуальных понятий и положений, противоречащих друг другу. Однако в действующем законодательстве мы наблюдаем существенные расхождения и несоответствия.

Так, анализируя смежное законодательство, легко заметить, что в нем отсутствует единообразие в определении понятия «должностное лицо», а в отдельных законах оно вообще не рассматривается. Гражданский кодекс РФ, например, понятие должностного лица в необходимых случаях заимствует из других отраслей права или ведомственных нормативных актов.

Более того, видимые противоречия существуют внутри конкретных отраслей права. Как показала практика, ситуация в этой области усугубляется в условиях политических и социально-экономических перемен. Так, в 90-егоды XX века Конституция СССР (ст. 6, 51) допускала образование политических партий различной направленности, независимых профсоюзов, разнообразных коммерческих и некоммерческих общественных организаций. В связи с этим появились проблемы в различных отраслях права.

В уголовном законодательстве (например, в примечании к ст. 170 УК РСФСР) не был охвачен ряд вновь возникших структур и их работников.

Следует отметить, что появившиеся пробелы в законодательстве стали активно заполняться предложениями со стороны как официальных, так и неофициальных органов. Особенно активно использовали возможность законодательной инициативы научные учреждения, кафедры вузов и даже частные лица.

Так, в УК Беларуси, Украины, Эстонии было установлено, что за должностные преступления подлежат ответственности лица, занимающие соответствующие должности в учреждениях, организациях либо на предприятиях независимо от форм собственности.

В УК РФ деяния лиц, наделенных управленческими и (или) хозяйственными функциями в коммерческих структурах и государственных органах, законодателем были выделены в различные главы. Так, в примечании к ст. 285 гл. 30, которая получила название «Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления», указывается, что должностными лицами в статьях данной главы признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации. Вместе с тем противоположное определение дается в примечании к ст. 201 «Злоупотребление полномочиями», которая открывает гл. 23 «Преступление против интересов службы в коммерческих и иных организациях». Законодатель не упоминает термин «должностное лицо», поскольку субъектами таких преступлений являются граждане, выполняющие управленческие функции в коммерческих или иных организациях. Некоторые другие отрасли права допускают такое же совмещение. Так, в ст. 24 КоАП РФ законодатель приравнял к должностным лицам граждан, выполняющих организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в коммерческих организациях (ст. 50 ГК РФ). В данном случае речь идет о лицах, которые упоминаются в гл. 23 УК РФ, предусматривающей ответственность за преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях. Следует отметить, что по такому пути в 90-х годах шли многие ученые- специалисты в области административного права. Они подразделили должностных лиц на две категории:

1) публичные-должностные лица, которые занимают должности в органах государственного управления и местного самоуправления;

2) обычные (частные) должностные лица, занимающие должности на предприятиях, в учреждениях и общественных объединениях независимо от форм собственности Конопов П.Ш. Административная ответственность должностных лиц: Автореф. дис.… канд. юрид. наук. М., 2014. С. 16; Старилов Ю.Н. Государственная служба в Российской Федерации: Теоретико-правовые исследования. Воронеж, 2016. С. 280..

Таким образом, в отдельных отраслях законодательства понятию «должностное лицо» соответствуют различные категории лиц, а в гражданском законодательстве оно отсутствует.

Нет единства понимания определения должностного лица и в ведомственных нормативных актах. Так, в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 1997 г. № 114-ФЗ «О службе в таможенных органах Российской Федерации» к должностным лицам относятся граждане, занимающие должности в таможенных органах, которым в порядке, установленном соответствующим законом, присвоены настоящие звания от прапорщика таможенной службы до действительного государственного советника таможенной службы Российской Федерации Гармаев Ю.П. Должностные преступления в таможенных органах. М., 2016. С. 33..

Очевидно, что это понятие должностного лица не имеет ничего общего с тем, которое обозначено в примечании к ст. 285 УК РФ. Совершенно иное определение должностного лица дается в нормативных правовых актах, регламентирующих деятельность органов внутренних дел. Так, И.В. Куртяк указывает, что должностное лицо - это лицо, использующее властные внешние полномочия и функции публичного характера.

На наш взгляд, кроме субъектов, обладающих названными признаками публичного должностного лица, действия которого распространяются на неопределенный круг лиц, не связанных с ним по службе, должностными лицами ОВД могут быть признаны сотрудники, наделенные организационно-распорядительными полномочиями, например, заведующий гаражом, начальник информационно-статистического отдела. Кроме того, в ОВД есть категория работников, на которых возложены административно-хозяйственные функции (например, старший бухгалтер, заведующий складом).

Нет никакого сомнения в том, что перечисленные пробелы в законодательстве негативно сказываются на деятельности государственных органов, особенно судебных и правоохранительных.

Изучая данную проблему, мы не могли не коснуться Основного Закона. Анализируя Конституцию РФ, мы выяснили, что в отличие от Конституции СССР она закрепляет статус должностного лица, однако в ней законодатель не раскрывает это понятие.

Не находим мы определение должностного лица и в Федеральном законе от 31 июля1995 г. №119-ФЗ «Об основах государственной службы Российской Федерации», несмотря на то что данный Закон являлся своего рода реестром должностей в Российской Федерации. Обобщенный анализ перечня государственных должностей позволяет сделать вывод о том, что должностными лицами согласно указанному правовому акту являются представители власти. Еще в 80-е годы ХХ века известный ученый писал, что при определении должностного лица акцент делается на обладании им государственно-властными полномочиями, наличие которых обычно используется при конструировании общетеоретического понятия должностного лицаЧмутов В.Г. К вопросу о понятии должностного лица в советском праве // XXVII съезд КПСС и актуальные проблемы советской юридической науки и практики. Саратов, 1982. С. 152..

Федеральный закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации» не только усовершенствовал, но и объединил институты государственной гражданской и муниципальной службы. Так, в ст. 7 Федерального закона обозначена взаимосвязь требований, предъявляемых к государственным и муниципальным служащим. Это обстоятельство позволяет определить реально существующие признаки должностного лица, единые для всех уровней власти (федеральной и муниципальной). Кроме того, в ст. 13 законодатель обозначает общее понятие государственных служащих, из которого вытекает определение должностных лиц. Ими являются представители власти и лица, исполняющие такие обязанности в государственных и муниципальных органах.

Вместе с тем в законодательстве о государственной гражданской службе ничего не говорится о выполнении соответствующих обязанностей по временному или специальному полномочию. Такие виды полномочий получили закрепление в одном из отраслевых законов, а также в разъяснениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации.

Примечательно, что в Федеральном законе «О государственной гражданской службе Российской Федерации» отсутствует упоминание о должностном лице в Вооруженных Силах РФ и приравненных к ним воинских формированиях.

С одной стороны, это очевидный пробел в законодательстве, а с другой - законодатель, вероятно, тем самым четко обозначил границы между гражданской и воинской службой.

Бесспорно, как Конституция РФ, так и иные законы, и подзаконные акты стремятся соответствовать современным потребностям государства. Однако законодателю необходимо формулировать их так, чтобы они не противоречили друг другу или не применялись по аналогии.

Хотя должностное лицо и не является субъектом гражданских правоотношений, но ответственность за вред, причиненный должностными лицами государственных органов и органов местного самоуправления, предусмотрена гражданским законодательством (ст. 16, 16.1, 1069 ГК РФ). С этим связана не редкость возникновения вопроса в юридической литературе и правоприменительной деятельности о толковании термина «должностное лицо» в гражданском законодательстве.

Обратимся к примечанию 1 ст. 285 УК РФ. В нем указано, что должностные лица - это лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти, либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, а также в Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формированиях РФ. Понятие должностного лица также дается в примечании к ст. 2.4 КоАП РФ. Здесь оно трактуется следующим образом: лицо, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти, т.е. наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него, а равно лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных организациях, а также в Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формированиях РФ. Обращаем внимание, что определения должностного лица, сформулированные в УК РФ и КоАП РФ, по своему содержанию практически совпадают. В этих законах к должностным лицам относятся два вида лиц: представитель власти и лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции.

Рассмотрим подробнее каждого из этих лиц. Понятие представителя власти дается в примечании к ст. 318 УК РФ и в той же ст. 2.4 КоАП РФ. К представителям власти относят должностных лиц правоохранительных или контролирующих органов, а также иных должностных лиц, наделенных в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости.

В отличие от других субъектов права публично-правовые образования наделены особыми властными полномочиями. По своей природе государство совершает действия, которые могут ограничить или нарушить права и интересы других субъектов права. Если указанные действия не соответствуют нормативным актам, то наступает ответственность государства -- нарушенные права подлежат восстановлению. Как видится, статьей 1069 ГК РФ предусматривается возмещение вреда, причиненного государственными и муниципальными органами или их должностными лицами, при осуществлении ими их властных полномочий.

Поэтому основным признаком должностного лица, которое определяют ст. 16, 16.1, 1069 ГК РФ, является наличие у него властных полномочий, которые это должностное лицо может реализовать в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости. Как видится, только в таком понимании понятие должностного лица действительно применимо к гражданским правоотношениям.

Рассмотрим следующие лица, которых уголовное и административное законодательство относит к должностным лицам. Это лица, которые выполняют организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции. Как видно, данные лица не могут рассматриваться в качестве должностного лица по определению понятия в гражданском законодательстве. По причине того, что у них отсутствует существенный признак представителя власти, а именно наличие распорядительных полномочий в отношении лиц, которые не находятся от него в служебной зависимости. Данные лица, выполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции, по своей сути не могут причинить вред, за который должно отвечать непосредственно публично-правовое образование, потому что они не осуществляют никаких его полномочий в отношении граждан и юридических лиц. Все их властные полномочия относятся только к лицам, которые находятся от них в служебной зависимости, поэтому возмещение вреда, причиненного в рамках осуществления ими этих полномочий, не регулируется гражданским законодательством.

Кроме того, КоАП РФ, в отличие от ГК РФ, определяет должностных лиц не только как находящихся на службе в государственных органах и органах местного самоуправления, но и лиц в государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формированиях РФ. Уголовный Кодекс РФ относит к должностным лицам также лиц, находящихся на службе в государственных корпорациях.

Можно сделать вывод, что полное заимствование определения должностного лица, данное в рассмотренных нормативных актах, невозможно. Понятие представителя власти относится к гражданским правоотношениям, где говорится о должностных лицах, но при условии его службы в государственных органах и органах местного самоуправления. В связи с этим в цивилистике распространенным пониманием должностного лица явилось его определение как представителя власти Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации / под ред. А. П. Сергеева. -- М. : Проспект, 2011. -- Ч. 2. -- 992 с..

Не так давно проводились исследования, касающиеся понимания должностного лица в гражданском праве. В частности, было высказано предложение - для устранения существующих неточностей в понимании должностного лица дополнить ст. 1069 ГК РФ примечанием, в котором надо дать такое определение должностного лица: «Должностным лицом признается лицо, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющее функции представителя власти, т. е. наделенное в установленном законом порядке распорядительными и организационно-распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от данного лица» Федосеева С. В. Понятие «должностное лицо»: неоднозначность в толковании / С. В. Федосеева // Администратор суда. -- 2009. -- № 1. -- С. 34-36.. Обратим внимание, что указанное определение практически совпадает с определением представителя власти, которое дано в примечании к статьям 318 УК РФ и 2.4 КоАП РФ. Но это предложение не совсем характерно для стиля изложения ГК РФ, где примечания отсутствуют как таковые (в отличие от УК РФ или КоАП РФ). Поэтому полагаем, что будет достаточно дать понятие должностного лица в разъяснениях вышестоящих судов. Так, например, разъяснено понятие должностного лица в Постановлении Пленума ВАС РФ «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих» от 10 февраля 2009 г. № 2. В данном постановлении, как признак должностного лица, указывается право принимать решения или совершать действия (бездействия), имеющие обязательный характер и затрагивающие права и свободы граждан и организаций, не находящихся в служебной зависимости от этих лиц.

Однако, по нашему мнению, для случаев гражданско-правовой ответственности публично-правовых образований более удачным будет использование в качестве признака должностного лица наличие властных полномочий.

Как видится, для случаев гражданско-правовой ответственности публично-правовых образований (ст. 16, 16.1 и 1069 ГК РФ) под должностным лицом следует подразумевать лицо, находящееся на службе в государственном органе или органе местного самоуправления и наделенное властными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости.

Для определения какого-либо лица как должностного, необходимо выявить его 2 признака:

1) лицо должно находиться на службе в государственных органах либо в органах местного самоуправления;

2) лицо должно обладать властными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости.

Полагаем, что понятие должностного лица необходимо дать в одном из общих нормативных актов (в Основном Законе государства или межотраслевом нормативном правовом акте), где был бы определен правовой статус должностного лица применительно как к внутри организационным, так и к внешним отношениям, права. Единое понятие должностного лица применительно ко всей системе права имело бы методологическое значение для каждой его отрасли права.

Подводя итоги, сделаем вывод, что определение понятия должностного лица, единого для всех отраслей права, сформулировать не представляется возможным. Каждая отрасль нуждается в своей корректировке этого понятия с учетом особенностей регулируемых ею правоотношений. В случае применения норм гражданского законодательства с участием должностного лица правоприменителю необходимо выяснить наличие у соответствующего лица властных полномочий в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости. Например, если государственный или муниципальный служащий причинил вред не в связи с осуществлением своих властных полномочий, то ответственность наступает в соответствии со ст. 1068 ГК РФ. В таком случае ответственность несет не соответствующее публично-правое образование, а то государственное или муниципальное учреждение, в котором работает причинитель вреда. Если же вред причинил государственный или муниципальный служащий, осуществляя свои властные полномочия (например, отказал в государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, провел камеральную проверку с нарушениями налогового законодательства и т. п.), то ответственность несет соответствующее публично-правовое образование. При этом в любом случае каждый субъект ответственности имеет право регресса к непосредственному причинителю вреда.



1.2 Состав и признаки должностного преступления

Должностное преступление - это виновное (умышленное или неосторожное) общественно опасное и уголовно-противоправное деяние (действие или бездействие), совершаемое должностным лицом, государственным служащим или служащим органа местного самоуправления, не являющимся должностным лицом, в сфере деятельности органов государственной власти, или органов местного самоуправления и реально нарушившее нормальное функционирование указанных органов.

Субъект преступления - это неотъемлемый элемент состава преступления, без которого уголовная ответственность невозможна. Проблема определения субъектов преступлений против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления, относящихся к понятию должностное лицо, выполняющее постоянно или временно либо по специальному полномочию организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции, решается в теории уголовного права неоднозначно; многие положения остаются дискуссионными, что, в свою очередь, вызывает сложности в судебно-следственной практике.

Не являются субъектами должностных преступлений те работники государственных органов и органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, исполняющие в них профессиональные или технические обязанности, которые не относятся к организационно-распорядительным или администратвно-хозяйственным функциям. Однако подходы к квалификации действий лиц указанных категорий судебно-следственной практикой продолжают оставаться разноречивыми. Обращая внимание на данное обстоятельство, Е.В. Благов отмечает, что принятие и закрепление решения о предусмотрительности выявленного деяния составу преступления, которым на самом деле данное деяние не охватывается, создают курьезы в ряде случаев судебной практики и вызывают справедливые нарекания со стороны юридической общественности.

Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, не согласившись с доводами протеста прокурора об отмене приговора в отношении К., который являясь старшим преподавателем вуза, наделенным правом принятия текущих экзаменов у студентов, неоднократно предлагал студентам при формальном процессе принятия экзаменов заплатить ему деньги, признала его должностным лицом, обладающим исполнительно-распорядительными функциями, поскольку неудовлетворительная сдача зачета влекла для студентов определенные правовые последствия в виде лишения стипендии, отчисления из числа студентов учебного заведения. Аналогичное решение было принято Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда РФ по делу Л., который также был признан должностным лицом, обладающим исполнительно-распорядительными функциями, как доцент кафедры государственного технического университета, наделенный правом приема экзаменов у студентов. Несдача студентом зачета или экзамена влекла определенные правовые последствия: он не допускался к следующей сессии, не переводился на следующий курс и мог быть отчислен из вуза.

Однако примечание 1 к ст. 285 УК не дает оснований для таких выводов. Как справедливо отмечает В.Г. Павлов Павлов, В.Г. Субъект преступления. - СПб., 2001. - С. 223., преподаватели, доценты, профессора, которые читают лекции, проводят семинарские и практические занятия, принимают зачеты и экзамены, проверяют контрольные, курсовые и дипломные работы, участвуют в различных мероприятиях, связанных с учебным процессом, не являются должностными лицами, так как не обладают признаками специального субъекта, предусмотренными в примечании 1 к ст. 285 УК, а выполняют профессиональные функции. По мнению Б.В. Волженкина, не могут признаваться субъектами должностных преступлений лица, сугубо выполняющие профессиональные или технические обязанности. А.В. Наумов, обобщив различные представления по этому вопросу, пришел к выводу, что преподаватель в сфере чисто педагогической не является должностным лицом Наумов, А.В. Российское уголовное право. Курс лекций. - М., 2004. - С. 630..

Однако, если на лицо наряду с выполнением этих обязанностей в установленном порядке возложено и выполнение организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, он превращается в должностное лицо - субъекта должностных преступлений. К такому выводу пришел и А.Я. Светлов. Он обращает внимание, что преподаватели в этом случае совершают действия, непосредственно связанные с использованием служебного положения, влекущие правовые последствия (например, преподаватель - при выполнении обязанностей, возложенных на него как на члена экзаменационной или квалификационной комиссии, либо временно по специальному приказу или распоряжению выполнять функции должностного лица в его отсутствие), но не с выполнением своих непосредственных функций преподавателя. Данная позиция поддержана и судебной практикой. Портнов А.В., являясь старшим преподавателем кафедры педагогики и психологии Самарского педагогического университета, получал деньги от студентов за сдачу текущего экзамена по психологии. Суд не признал Портнова субъектом должностного преступления, предусмотренного ст. 290 и ст. 292 УК РФ, и указал следующее: Портнов выполнял сугубо профессиональные обязанности; читал лекции, принимал экзамены по предмету, т.е. осуществлял педагогический процесс, заключающийся в передаче студентам знаний, выполнение которых не являлось организационно-распорядительными действиями. Совершенные им действия не давали и не лишали лицо, дающего взятку, определенных прав, которые в последующем могли быть реализованы.

Преподаватели должны нести ответственность за должностные преступления в том случае, если они нарушали свои обязанности как члены экзаменационной либо квалификационной комиссии. Принимая данное решение, суд опирался на характер выполняемых данным лицом функций и совершенно справедливо не признал его должностным лицом. Студент, не сдавший экзамен по какому- либо предмету, в период сессии имеет право на пересдачу. Это право закреплено нормативными документами каждого высшего учебного заведения. Он может пересдать экзамен тому же экзаменатору или экзаменатору (комиссии экзаменаторов), назначенному заведующим кафедрой. Студент подлежит отчислению из вуза, если он получил неудовлетворительные оценки минимум по трем дисциплинам. Следовательно, преподавателя следует признать должностным лицом, если он по характеру выполняемых обязанностей совершает действия, имеющие юридическую силу, влекущую правовые последствия. Преподаватель, принимающий текущий экзамен, принимает решение, которое не является окончательным, а, следовательно, и не влекущим правовые последствия. Поэтому принятие им вознаграждения нельзя признать взяточничеством. Своеобразная точка зрения на данную проблему высказана П.Н. Панченко, который отмечает, что преподаватель является субъектом преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ, если он принимает предмет подкупа именно за выставление положительных оценок на вступительных экзаменах, на семестровых или курсовых экзаменах, либо зачетах, по письменным работам. Если преподаватель не оценивает положительно знания или письменную работу обучаемого либо оценивает их отрицательно, но после того, как последний передает ему предмет подкупа, соответствующая оценка появляется (или исправляется на более высокую), то состав преступления налицо. Однако отнесение к должностным лицам преподавателей, выставляющих положительные оценки на семестровых экзаменах, зачетах или по письменным работам, представляется не убедительным.

При такой трактовке не исключается возможность произвольного распространительного толкования понятия должностного лица, данного в примечании 1 к статье 285 УК РФ, что является чисто утилитарным подходом на соответствие определению должностного лица, закрепленного в законе, так называемой «сложившейся практике». Именно это обстоятельство является причиной признания сугубо профессиональной, производственной деятельности преподавателей должностными полномочиями, связанными с организационно-распорядительными или административно- хозяйственными функциями. Изложенное применительно и к врачам. Если врач выполняет профессиональные лечебные функции и не выступает в качестве носителя организационно-распорядительных или административно-хозяйственных правомочий, он не является должностным лицом.

Постановка диагноза, обследование больного, организация и проведение врачом-хирургом операции являются производственно-профессиональными обязанностями медицинского работника, но не организационно-распорядительными функциями, свойственными должностному лицу» - указывалось в постановлении Пленума Верховного Суда СССР по делу Г., который брал с больных деньги за производство хирургических операций. В то же время совершенно обосновано Военная коллегия Верховного Суда РФ признала начальника медицинского пункта воинской части Петрова должностным лицом, который в силу занимаемой должности и функциональных обязанностей неоднократно получал взятки за совершение незаконных действий в пользу военнослужащих по призыву, чем создал условия, необходимые для незаконного освобождения от службы данных военнослужащих, повлекшие существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства.

Следовательно, преподавателей и медицинских работников необходимо рассматривать как субъектов должностных преступлений только в случае выполнения ими организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, что способствовало бы обеспечению единообразного применения норм, и, соответственно, предотвращению расхождения в их толковании и правовой оценке.

Если говорить о том, на что прежде всего следует обращать внимание при расследовании и рассмотрении дел связанных со злоупотреблением должностными полномочиями, то прежде всего необходимо обращать внимание на то, является ли лицо должностным, т.е. исполняет ли он функции представителя власти, наделен ли он распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости или правом принимать решения обязательных для граждан и организаций. Кроме того, следует смотреть какие именно функции осуществляет данное лицо: организационно-распорядительные и, или административно-хозяйственные. В случае если лицо занимает должность в Вооруженных Силах Российской Федерации следует обращаться к Уставу внутренней службы Вооруженных Сил Российской Федерации.

Так же как было сказано выше, на практике могут возникнуть проблемы, в каких случаях лицо может считаться должностным. Здесь можно указать на два существенных обстоятельства: во-первых, следует обратиться к нормативным актам, которые устанавливают систему государственных должностей на каком-либо уровне или в определенной сфере. Например, лица занимающие государственные должности Российской Федерации закрепляются Конституцией, а также Указом Президента Российской Федерации от 11 января 1995 г. № 32, а лица замещающие государственные должности субъектов Российской Федерации устанавливаются конституциями и уставами субъектов. Во-вторых, следует смотреть на то, влекут ли действия данных лиц определенные правовые последствия для граждан, организаций, общества или государства, а также был ли причинен им существенный ущерб, т.к. состав ст. 285 УК РФ материальный.

Российская уголовно-правовая мысль традиционно исходила из того, что объектом должностных преступлений являются интересы государства. Еще в указе Петра I от 24 декабря 1714 г. «О воспрещении взяток и посулов и наказании за оное» отмечалось, что взятки опасны постольку, поскольку «вред и убыток Государству приключить могут» Воскресенский Н.А. Законодательные акты Петра I. Акты о высших государственных установлениях. Редакции и проекты законов, заметки, доношения, челобитья и иностранные источники. М.; Л., 1945. Т. I. С. 210-212. Разработчики проекта Уголовного уложения 1903 г. писали: преступным деянием по службе в тесном смысле будет вредоносная и незакономерная, а посему и преступная деятельность в порядке подчиненного государственного управления. Подчиненное государственное управление - это такое управление, которое вверяется … от Него (Государя.) местам и лицам, действующим Его именем и по Его повелению…, ибо … власть управления государством принадлежит во всем ее пространстве Государю … В подавляющем большинстве советских и российских исследований объект должностных преступлений - это правильная (основанная на законе) работа (деятельность) органов государственной власти (публичного аппарата, отдельных звеньев государственного аппарата и т.п.).

В сфере преступлений против интересов государства размещались гл. 9 проекта Уголовного уложения 1813 г. («О наказаниях за преступления чиновников по их должности»), разд. V Свода закона уголовных 1832 г. («О преступлениях Чиновников по службе»), разд. V Уложения о наказаниях условных и исправительных 1845 г. («О преступлениях и проступках по службе государственной и общественной»), гл. XXXVII Уголовного уложения 1903 г. («О преступных деяниях по службе государственной и общественной»). Аналогичный подход был воспринят советскими уголовными кодексами, а также УК РФ 1996 г.

Казалось бы, что определение объекта должностных преступлений как посягательства на интересы государства не может вызывать сомнений. Преступления совершают должностные лица органов власти. Они нарушают запреты, установленные законодательством о службе, подрывают авторитет государства.

Вместе с тем такой взгляд противоречит современным общественным отношениям, игнорирует предназначение органов власти в обществе. Конституция РФ предусматривает, что единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ. Народ передает право на власть своим представителям, которые обязаны действовать от имени и в интересах общества (ст. 3 Конституции РФ).

Следовательно, объектом должностных преступлений должны быть не интересы государства, а интересы российского общества. Поэтому основанием для выделения особой группы преступных деяний является не субъект преступления (должностное лицо, служащий), о чем часто пишут в юридической литературе, а общественная опасность подмены представителями власти интересов общества интересами частного характера. Корыстные, неразумные, несправедливые, нерадивые действия и решения чиновников причиняют существенный вред общественному порядку, общественной безопасности, общественной нравственности, здоровью населения, окружающей природной среде, культурно-образовательной сфере общества.

Предложенное понимание объекта должностных преступлений дает возможность четче определить сущность отдельных видов должностных преступлений, различать дисциплинарные проступки и преступления по службе, разграничивать должностные преступления от преступлений против интересов государства (против порядка управления и воинской службы).

После принятия Закона РФ «О противодействии коррупции» (2008 г.), понятие коррупции стало юридической категорией, согласно которой оно включает, в числе других составляющих, злоупотребление служебным положением, получение взятки, злоупотребление полномочиями, иное незаконное использование физическим лицом своего должностного положения вопреки законным интересам общества и государства в целях получения выгоды в виде денег, ценностей, иного имущества или услуг имущественного характера, иных имущественных прав для себя или третьих лиц либо незаконное предоставление такой выгоды указанному лицу другими физическими лицами (ст. 1).

Из изложенного понимания коррупции, данный термин в уголовном законодательстве в первую очередь связан с составами должностных преступлений, под которыми понимаются деяния, где субъектом преступления выступает должностное лицо при обязательном указании или подразумевании об этом в законе. На настоящий момент Уголовный кодекс РФ определяет 28 составов таких преступлений, к которым относятся преступления против государственной службы, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления (гл. 30 УК РФ), ряд преступлений против конституционных прав и свобод человека и гражданина (гл. 19 УК РФ), в сфере экономической деятельности (гл. 22 УК РФ), против здоровья населения и общественной нравственности (гл. 25 УК РФ) и против правосудия (гл. 31 УК РФ).

С определенной долей условности можно предполагать, что не все должностные преступления являются коррупционными, но, как указывает Н.А. Лопашенко, коррупционные преступления - наиболее опасная часть из названного рода преступлений. В этом отношении, главным признаком коррупции автор считает незаконную возмездную сделку между должностным лицом и лицом, заинтересованном в определенном поведении должностного лица, что отнюдь не означает получение должностными лицами только прямой материальной выгоды Лопашенко Н.А. Уголовная политика. М., 2009. С. 404?409 . О механизме подобных сделок в сфере «коррупционных услуг» свидетельствует С.А. Головко, иллюстрируя различные варианты предоставления, а фактически «продажи» должностных полномочий в обмен на различного вида материальные средства и услуги Головко С.А. Противодействие коррупционной преступности в России: ретроспектива, современность и перспективы: Автореф. дисс….канд. юрид. наук. Тюмень, 2006. С. 9?10. .

В таком расширенном формате, разнообразное понимание имущественных выгод при толковании понятии коррупции стало практически общепризнанным взглядом ученых, когда оно стало отождествляться не только с взяточничеством, а ассоциироваться и с другими различными формами объективированного поведения, основанного на материальных интересах Куракин А.В. Государственная служба и коррупция / Под ред. д.ю.н., проф., чл.-корр. РАЕН М.В. Костенников. М., 2009. С. 54; Гараев Р.Ф., Селихов Н.В. Понятие коррупции. Следователь. 2001 (2). С. 45; Лопашенко Н.А. Коррупционные факторы: опасная трансформация нормативного толкования. Законность, 2009 (10). С. 13?19; Максимов С.В. Коррупция. Закон. Ответственность. М., 2000. С. 9 . Отсюда, из обоснованной широты понимания коррупции, несмотря на разделение коррупционных и должностных преступлений, многие ученые все больше относят подавляющее большинство должностных преступлений к самым различным проявлениям коррупции, то есть совершения должностных преступлений с непосредственной или опосредованной направленностью на имущественную выгоду Антикоррупционная политика: Учебное пособие. Под редакцией Г.А. Сатарова. М., 2004. С. 161?175; Богданов И.Я., Калинин А.П. Коррупция в России: социально-экономические и правовые аспекты. М., 2001. С. 113?141 . Как пишет Е.А. Музалевская. особенностью коррупции в современной России является формирование коррупционных сетей, проникновение во все сферы управления, в том числе в социальные сферы, незаконное присвоение государственной собственности, широкое проявление клановых интересов, поддержка и финансирование политических структур в обмен на проникновение коррумпированных чиновников во властные структуры, на развитие своего бизнеса Музалевская Е.А. Коррупция в системе государственной службы в России: истоки и тенденции (1992?2005). Автореф. дисс….канд. истор. наук. М., 2006. С. 8?10 . В свою очередь В.В. Лунеев называет это «окорыствованием» общественных отношений в России Лунеев В.В. Юридическая статистика. М., 2010. С. 257 .