Регулирование отношений уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ "Получение взятки"

Исходя из вышеизложенного, П.С. Яни полагает, что действия судьи заслуживают вменения как ст. 305, так и ст. 133 УК РФ, предусматривающей ответственность, в частности, за понуждение лица к половому сношению и совершению иных действий сексуального характера с использованием зависимости потерпевшей. А содеянное работником милиции нужно квалифицировать по совокупности - и как злоупотребление должностными полномочиями, и как взяточничество. Потому что это является материальной выгодой - возможностью пользоваться сексуальной услугой безвозмездно. Поскольку эта услуга имеет свою цену.

То, что Пленум называет выгодами имущественного характера: занижение стоимости передаваемого имущества, приватизируемых объектов, уменьшение арендных платежей, процентных ставок за пользование банковскими ссудами - теперь, по словам О. Капинус, «охватывается таким видом взятки, как незаконное предоставление имущественных прав. Если, конечно, трактовать понятие имущественных прав достаточно широко» .

В УК РФ, а также в Постановлении Пленума, понятие «имущественные права» не раскрывается.

В юридическом словаре под имущественными правами понимаются: «субъективные права участников гражданских правоотношений, связанные с владением, пользованием и распоряжением имуществом, а также с теми материальными (имущественными) требованиями, которые возникают между участниками гражданского оборота по поводу распределения этого имущества».

В гражданском праве под имущественными правами понимаются «субъективные права участников имущественных правоотношений, связанные с владением, пользованием и распоряжением имуществом».

В ГК РФ имущественные права составляют содержание права собственности, а также принадлежат лицам, не являющимся собственниками имущества (ст. 216 ГК РФ).

По словам В.И. Тюнина, имущественные права - это право требования. Имущественное право - это право использования какого-либо имущества и получение от него дохода. В ст. 142 ГК РФ об имущественных правах сказано, что правом требования является право, вытекающее из обладания таким видом имущества, каковым является ценная бумага. «Например, обладание акциями позволяет владельцу требовать получение дивидендов. Договор аренды позволяет требовать арендатору у арендодателя имущество, согласно договору…».

Кроме того, к числу имущественных прав можно отнести исключительные права авторов, изобретателей, владельцев товарных знаком и иных средств индивидуализации на использование соответствующих объектов.

Проанализировав вышеизложенное, можно сказать, что имущественные права имеют стоимостную оценку.

1.2 Объективная сторона получения взятки

уголовный взятка преступление правовой

«Любое преступление, будучи разновидностью социального поведения, обладает внутренним содержанием (субъективной стороной) и внешней формой - свойством определенным образом проявлять себя в мире, объективной действительности. Внешнее проявление преступления в уголовном праве принято называть объективной стороной преступления».

Значение объективной стороны преступления велико:

- во-первых, она указывает на другие элементы преступления, «через его внешнее проявление можно предположительно судить об объекте преступления, его субъекте и субъективной стороне»;

- во-вторых, объективная сторона в значительной мере определяет характер и степень общественной опасности преступления. «В ней, в конечном счете, проявляется замысел преступника, воплощается его преступный план или выражается неосмотрительное, небрежное отношение к окружающим. Именно объективная сторона преступления причиняет вред объекту посягательства»;

- в-третьих, она играет роль в квалификации преступления, разграничении различных составов между собой. В.Н. Кудрявцев подчеркивает, что некоторые преступления не отличаются по субъекту и объекту и могут быть сходны по субъективной стороне. Объективная сторона, как правило, различна. В качестве примера он приводит кражу. Она отличается от грабежа, а оба эти преступления от мошенничества, главным образом, по объективной стороне;

- в-четвертых, как элемент состава преступления она входит в основание уголовной ответственности. В диспозициях статей Особенной части УК законодатель всегда указывает признаки объективной стороны. Следовательно, она учитывается судом при назначении наказания.

В.А. Номоконов подчеркивает, что «каждое преступление - это единство двух тесно связанных сторон: внешней (объективной) и внутренней (субъективной)». Их взаимоотношения выражаются в том, что субъективная сторона преступления (внутренние психические процессы в сознании) порождает объективную сторону. По его словам, объективная сторона преступления в этом плане выражает вовне (т.е. за пределами сознания и воли) преступные решения, цели, мотивы и т.п. Субъективная сторона преступления, в свою очередь, «это всегда и определенное психическое отражение объективной стороны преступления, т.е. определенное психическое (психологическое) отношение лица к совершаемому деянию и его последствиям».

Как отмечает В.А. Номоконов, в литературе вместо определения понятия объективной стороны подчас дается лишь перечисление признаков, образующих объективную сторону преступления.

К примеру, по мнению Ю.И. Ляпунова, «объективная сторона состава преступления - это совокупность существенных, достаточных и необходимых признаков, характеризующих внешний акт общественно опасного посягательства, причиняющего вред объекту, охраняемому уголовным законом».

С.И. Никулин под объективной стороной преступления понимает «внешнее выражение процесса преступного посягательства. Её образуют признаки, характеризующие сам по себе акт волевого поведения человека, протекающего в объективном мире: деяние, общественно опасные последствия, причинная связь между деянием и общественно опасными последствиями, способ, место, время, обстановка, орудия и средства совершения преступления»

По словам В.А. Номоконова, «объективная сторона преступления - это не набор признаков, а реальная внешняя сторона преступного посягательства».

В учебнике под редакцией А.И. Коробеева, под объективной стороной преступления понимается «внешняя сторона преступного деяния, совершаемая в определенных условиях места, времени, обстановки и причиняющего вред объекту преступления».

В.В. Питецкий отмечает, что наиболее удачное определение было сформулировано академиком В.Н. Кудрявцевым: «Объективная сторона преступления есть процесс общественно опасного и противоправного посягательства на охраняемые законом интересы, рассматриваемый с его внешней стороны, с точки зрения последовательного развития тех событий и явлений, которые начинаются с преступного действия (бездействия) субъекта и заканчиваются наступлением преступного результата». С предоставленным определением объективной стороны преступления можно согласиться.

Смоляная Н.Г в своей диссертации акцентирует внимание на том, что, «описывая преступление, законодатель всегда указывает на признаки объективной стороны, то есть признаки деяния, причем эта описательная работа ведется целенаправленно, и нет ни одного закрепленного законом преступного деяния, при описании которого не раскрывалась или хотя бы не упоминалась объективная сторона, в отличии от других элементов состава преступления, далеко не всегда точно освещаемых в законе».

К числу признаков объективной стороны относятся:

- действие или бездействие, посягающее на тот или иной объект;

- общественно опасные последствия;

- причинная связь между действием (бездействием) и последствиями;

- способ преступления;

- средства и орудия совершения преступления;

- обстановка (в том числе поведение потерпевшего);

- место;

- время.

Признаки состава преступления, характеризующие объективную сторону, по степени распространенности среди всех составов, делятся на основные (обязательные) и факультативные.

Обязательные признаки присуще любому преступлению и всегда описываются в диспозиции конкретных статей Особенной части УК. Единственным основным признаком присущим всем составам преступления является описание в законе общественно опасного деяния.

Как отмечает В.В. Питецкий, «отсутствие каких-либо объективных действий (или бездействия), направленных на причинение общественно опасного вреда, свидетельствует об отсутствии преступного деяния (ч. 1 ст. 14 УК)».

Факультативные признаки указываются в конкретных статьях Особенной части УК не всегда, а лишь когда они оказывают существенное влияние на типовую общественную опасность деяния, определяют его специфические черты.

Приведенная позиция классификации признаков объективной стороны не является единственной. Некоторые ученые к основным признакам относят также описание общественно опасных последствий и причинную связь.

Данную позицию можно признать неточной, поскольку формальные составы преступления не содержат характеристик общественно опасных последствий и причинной связи. Необходимо отметить, если факультативные признаки указаны в конкретном составе, для него они являются обязательными.

Если обратиться к ст. 290 УК РФ можно выделить несколько форм использования субъектом преступления своего служебного положения:

1. «действий (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица…» - ч. 1 ст. 290 УК РФ;

2. «…если оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию)…» - ч. 1 ст. 290 УК РФ;

3. «…за общее покровительство или попустительство по службе» - ч. 1 ст. 290 УК РФ;

4. «…за незаконные действия (бездействие)» - ч. 3 ст. 290 УК РФ.

Подробнее проанализируем каждую форму:

1. действия (бездействие), которые входят в круг служебных полномочий должностного лица (ч. 1 ст. 290 УК РФ)

Данная форма является наиболее распространенной на практике.

Часть 1 ст. 290 УК РФ предусматривает ответственность за получение взятки за действия в пользу взяткодателя или предоставляемых им лиц.

По словам С.А. Алимпиева, такие действия должны отвечать двум основным признакам:

а) носить законный характер и

б) основываться на использовании служебных полномочий.

«Под служебными полномочиями, способствующими совершению определенных действий (бездействий) в пользу взяткодателя, следует понимать входящие в круг служебной компетенции должностного лица действия (бездействия), находящиеся в рамках предоставленных ему прав и обязанностей» .

В п. 10 Постановления Пленума сказано, что следует понимать, такие действия, которые он правомочен или обязан был выполнить в соответствии с возложенными на него служебными полномочиями. Например, внесение в акт ревизии данных, необходимых взяткодателю, решение кадровых вопросов, распоряжение кредитными и денежными ресурсами.

Например, «Л., являясь доцентом кафедры государственного технического университета, был наделен правом приема экзаменов у студентов. В нарушение своих должностных обязанностей Л. За взятки ставил зачеты и оценки за курсовые проекты и за экзамены без самой процедуры их приема. Судом было установлено, что должностное лицо осознавало, что материальные ценности ему переданы как взятка за совершение определенных действий, входящих в его служебные полномочия, в интересах взяткодателя» .

Неоднозначна позиция судов в части получения взяток врачами за выдачу листка временной нетрудоспособности. Следует привести несколько примеров:

1) Судьей Борисоглебского городского суда Воронежской области от 07.03.2012 г. А был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 290 УК РФ.

«А», являясь врачом-хирургом поликлиники, был уполномочен на выдачу и продление листков нетрудоспособности. Осуществляя приём больных, к нему в кабинет вошёл «Б», работавший в должности торгового представителя в ООО, и заявил подсудимому, что ему в связи с личными проблемами нужно получить освобождение от работы на 4 дня и попросил выдать ему на этот срок листок нетрудоспособности. «Б» пояснил А, что здоров и в лечении не нуждается.

«А» согласился за взятку в виде денег совершить в пользу «Б» действия, входящие в его служебные обязанности, в виде выдачи ему листка нетрудоспособности, понимая, что это будет незаконным, так как по медицинским показаниям «Б» не нуждается в выдаче листка нетрудоспособности.

«А» решил лично произвести разрез в области его левого предплечья и тем самым привести его в состояние временной нетрудоспособности, после чего уже на законных основаниях выдать ему листок нетрудоспособности.

Получив согласие «Б», «А» в перевязочной скальпелем произвёл разрез и ушил его хирургическими швами, создав тем самым основания для выдачи ему листка нетрудоспособности. Далее он, используя предоставленные ему организационно-распорядительные полномочия, внёс в медицинскую карту «Б» запись о произведённой операции и сделал запись для выдачи ему листка нетрудоспособности. «Б» в тот же день был выписан листок нетрудоспособности, который «А» заверил своей подписью.

«А» за совершённые в пользу «Б» действия предложил тому передать ему в качестве взятки 1500 рублей.

Считаем, что в данном случае, деяние не входит в круг служебных полномочий должностного лица, поэтому, преступление должно квалифицироваться как получение взятки за незаконное действие в пользу взяткодателя (ч. 3 ст. 290 УК РФ). Действия «А» не вытекали из его служебных полномочий и содержали в себе «признаки преступления или иного правонарушения». Умысел на получение взятки за выдачу листка нетрудоспособности возник по отношению к здоровому человеку, не нуждающемуся в лечении.

2) Приговором судьи Анохина В.Н Троицкиого городского суда Челябинской области от 19.07.2010 г. Дубовова М.В. была признана виновной в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 290 УК РФ.

Согласно материалам дела, Дубовова М.В. занимала должность участкового фельдшера терапевтического отделения, имела право выдавать листы нетрудоспособности.

16 февраля 2009 г. к участковому фельдшеру Дубововой М.В. через посредника обратилась гражданка «Л» с просьбой предоставить ей фиктивный лист нетрудоспособности сроком на 5 дней. Дубовова М.В., достоверно зная, что листок нетрудоспособности удостоверяет временную нетрудоспособность граждан и подтверждает временное освобождение от работы, что выдача и продление листа нетрудоспособности осуществляется медицинским работником после осмотра гражданина и записи в медицинскую амбулаторную карту данных о состоянии его здоровья, умышленно, из корыстных побуждений потребовала от «Л» взятку в размере 500 рублей за выдачу листа нетрудоспособности, то есть за совершение действия входящего в её служебные полномочия.

После согласия «Л» передать взятку, Дубовова М.В. в дневное время, находясь в помещении поликлиники, без осмотра «Л» и записи в амбулаторную карту сведений о состоянии её здоровья, выписала на имя последней подложный листок нетрудоспособности, в который внесла заведомо ложные сведения о том, что «Л» находилась на амбулаторном лечении в поликлинике, чем обеспечила «Л» право на временное освобождение от работы.

Далее к Дубовой М.В. через посредника обращалось ещё несколько человек, от которых она получала взятки за выдачу листов нетрудоспособности без осмотра их состояния здоровья.

Действия Дубовой М.В. в части получения денег за выдачу фиктивных листков нетрудоспособности суд квалифицировал по ч. 1 ст. 290 УК РФ как получение должностным лицом лично или через посредника взятку в виде денег за действия в пользу взяткодателя, входящих в служебные полномочия должностного лица.

В данном случае, также считаем, что квалификация содеянного была применена не верная, так как листок нетрудоспособности был выдан здоровым людям, не имеющим оснований на их получение. Дубовой М.В. не был произведен осмотр граждан, не была сделана запись в медицинскую амбулаторную карту о состоянии здоровья обратившихся.

3) Канским городским судом Красноярского края Кутейников П.Г. был осужден за получение взятки в виде денег за незаконные действия в пользу взяткодателя, за служебный подлог путем внесения в официальные документы заведомо ложных сведений из корыстной заинтересованности.

Как установил суд, Кутейников, являясь врачом травматологом-ортопедом, имел право определять признаки временной и стойкой нетрудоспособности и выдавать гражданам листки нетрудоспособности. Он выписал на амбулаторное лечение стационарного больного «Н». Далее, из корыстных побуждений, с целью получения лично от «Н» денег за выдачу листка нетрудоспособности, пояснил ему, что действия по выдаче листка нетрудоспособности он выполнит за 1000 рублей.

После этого, Кутейников, используя свое должностное положение, лично получил от «Н» взятку в сумме 1000 рублей за незаконные действия по закрытию листка нетрудоспособности «Н», выразившиеся в том, что в нарушение инструкции не произвел медицинского осмотра «Н», не внес в медицинскую документацию запись о состоянии его здоровья, а в выданном листке нетрудоспособности об освобождении «Н» от работы незаконно произвел запись о том, что «Н» может приступить к работе, удостоверил данную запись своей подписью, тем самым из корыстной заинтересованности внес в официальный документ заведомо ложные сведения о трудоспособности «Н».

В кассационной жалобе адвокат Максимов А.Б. просит приговор в части осуждения Кутейникова П.Г. по ч. 2 ст. 290 и ч. 1 ст. 292 УК РФ отменить, а дело прекратить за отсутствием составов преступлений. В дополнении, адвокат указывает на то, что при выписке «Н» со стационарного на амбулаторное лечение Кутейников на законном основании выписал «Н» листок нетрудоспособности, все сведения которого соответствовали действительности. Продление листка нетрудоспособности также соответствовало действительности и отвечало требованиям Инструкции о порядке выдачи листков нетрудоспособности. Кутейников полагал, что больной выразил ему благодарность за лечение.

В дополнении к представлению, Канский межрайонный прокурор изменил доводы. Он просит приговор изменить, переквалифицировать действия Кутейникова на ч. 1 ст. 290 УК РФ, осуждение по ч. 1 ст. 292 УК РФ отменить, производство прекратить за отсутствием состава преступления.

Из показаний свидетелей следует, что «Н» как получивший травму при дорожно-транспортном происшествии, находившийся на стационарном лечении у врача Кутейникова и выписанный им на амбулаторное долечивание, имел право на получение листка нетрудоспособности. Кутейников, в служебные полномочия которого входило определение временной нетрудоспособности граждан и выдача листов нетрудоспособности, на законных основаниях оформил листок нетрудоспособности на имя «Н», внес в него соответствующие действительности сведения о нетрудоспособности «Н», но запись о выписке больного на работу произвел с нарушением установленного порядка выдачи медицинскими организациями листов нетрудоспособности.

Таким образом, Кутейников был признан виновным в получении взятки. Суд ошибочно квалифицировал содеянное им по ч.2 ст. 290 УК РФ как получение взятки должностным лицом за незаконные действия.

Согласно материалам дела, выдача листков нетрудоспособности входила в круг служебных полномочий врача и деньги «Н» передал ему за действия, входящие в круг его служебных полномочий. Действия Кутейникова были переквалифицированы на ч. 1 ст. 290 УК РФ (получение должностным лицом лично взятки в виде денег за действия, входящие в его служебные полномочия).

Излишней была и квалификация по ч. 1 ст. 292 УК РФ, так как судом фактически было установлено, что по состоянию здоровья листок нетрудоспособности на имя «Н» мог быть закрыт врачом стационара, факт его выздоровления соответствовал действительности, о чем подтвердили свидетели.

Считаем переквалификацию на ч. 1 ст. 290 УК РФ верной. Данная норма образует объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ, а потому дополнительной квалификации по ч. 1 ст. 292 УК РФ не требуется.

4) В целях всестороннего изучения проблем квалификации деяния в виде получении взятки за выдачу листков временной нетрудоспособности зайдем немного вперед и приведем пример Гаврилово-Посадского районного суда Ивановской области, где «И» был осужден по ч. 2 ст. 290 УК РФ и ч. 1 ст. 292 УК РФ.

Согласно материалам дела, «И», являясь должностным лицом и работая в должности врача-хирурга, имел право выписывать листы нетрудоспособности.

К «И», как к врачу-хирургу, ведущему прием, обратилась «С», которая сообщил ему, что ей нужен листок нетрудоспособности для предоставления в Центр занятости населения, при этом жалоб на здоровье не предъявляла. «И», используя свои служебные полномочия из корыстных побуждений с целью материальной выгоды незаконно выписал «С», не страдающей заболеванием, при отсутствии необходимости оказания последней медицинской помощи, листок нетрудоспособности. Далее, «И» потребовал с «С» за указанную услугу деньги в сумме в 2000 рублей. После чего, «И» лично получил за незаконные действия деньги в сумме 2000 рублей.

Суд признал, что «И» использовал свое служебное положение вопреки интересам службы, из корыстной заинтересованности нарушил установленный законом и иными нормативно-правовыми актами порядок выдачи и закрытия листка нетрудоспособности, что повлекло существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства, выразившееся в подрыве авторитета государственных органов здравоохранения, основной задачей которых является оказание медицинской помощи и соблюдение прав пациентов, установленных Основами законодательства РФ об охране здоровья граждан. Поэтому действия «И» были квалифицированы по ч. 2 ст. 290 УК РФ, так как он получил взятку в виде денег за незаконные действия в пользу взяткодателя, при этом такие действия входили в его служебные полномочия.

Он же, внес заведомо ложные сведения в листок нетрудоспособности. Поэтому действия «И» были квалифицированы и по ч. 1 ст. 292 УК РФ, так как им был совершен служебный подлог.

Проанализировав приведенные выше примеры, можно отметить, что для привлечения к уголовной ответственности за получение взятки за действия (бездействие), входящие в служебные полномочия должностного лица, необходимо установить:

1. круг и характер служебных прав и обязанностей должностного лица;

2. нормативные акты, их регламентирующие;

3. использовало ли должностное лицо свои полномочия в пользу взяткодателя или представляемых им лиц.

2. способствование в силу своего должностного положения определенным действиям (бездействию) других должностных лиц (ч. 1 ст. 290 УК РФ).

В данном случае должностное лицо, получая взятку, совершает действия, не входящие в его полномочия, оно использует возможности других должностных лиц путем способствования таким действиям.

Таким образом, при получении взятки в указанной ситуации должностное лицо использует свое служебное положение в широком смысле слова. Субъект получения взятки использует свои связи с должностными лицами, находящимися в его подчинении, благодаря чему у взяткополучателя появляется возможность способствовать исполнению такого действия другим должностным лицом.

В п. 4 Постановления Пленума сказано, что «субъектом получения взятки будет должностное лицо, которое хотя и не обладало полномочиями для совершения действия (бездействия) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, но в силу своего должностного положения могло способствовать исполнению такого действия (бездействия) другим должностным лицом. Под должностным положением, способствующим совершению определенных действий в пользу взяткодателя со стороны указанных должностных лиц, следует, в частности, понимать значимость и авторитет занимаемой должности, нахождение в подчинении иных должностных лиц, в отношении которых осуществляется руководство со стороны взяткополучателя».

В комментариях к УК РФ по этому поводу разъясняется, что «закон имеет ввиду случаи, когда должностное лицо, хотя само и не обладает полномочиями для выполнения в интересах взяткодателя соответствующих действий, но в силу своего должностного положения (например, высокий пост в Правительстве РФ, в аппарате Администрации Президента РФ, Государственной Думы и т.д.) могло за взятку, используя авторитет и влияние, принять меры к совершению этих действий другими должностными лицами, работающими даже в других ведомствах и структурах органов государственной власти и управления».

При этом, согласно Постановлению Пленума, судам следует иметь в виду, что использование личных отношений, если они не связаны с занимаемой должностью, не может рассматриваться как использование должностного положения.

Например: Работая в должности руководителя ЕМТУ Ростехнадзора, являясь должностным лицом, постоянно осуществляющим функции представителя власти, у «А» возник преступный умысел, направленный на ежемесячное получение лично незаконного денежного вознаграждения от директора ООО за действия в ее пользу, а именно за своевременное и беспрепятственное согласование сотрудниками ЕМТУ Ростехнадзора проектов энергоустановок, а так же за общее благоприятствование деятельности ООО, то есть за действия, которым он мог способствовать в силу своего служебного положения.

Ещё одним примером является приговор Саратовского областного суда, согласно которому Тарантов С.В. был осужден по ст. 290 ч. 4 п. «г» УК РФ.

Он был признан виновным в том, что, являясь должностным лицом - начальником отдела по развитию инфраструктуры, встретился с «К» в автомашине у дома, где лично получил от «К» взятку. Взятка была передана за действия в пользу «К», входящие в его служебные полномочия, исполнению которых он способствовал в связи с занимаемым им должностным положением.

Верховным судом РФ в кассационном определении от 26.07.10 г. №32-О10-27 было установлено, что Тарантов С.В., являясь должностным лицом - начальником отдела по развитию инфраструктуры, действуя с прямым умыслом на получение незаконного имущественного вознаграждения из корыстной заинтересованности, за действия в пользу взяткодателя, входящие в его служебные полномочия, а именно за составление, согласование и подписание им лично, а также соответствующими должностными лицами схемы планировочной организации земельного участка, для последующего предоставления его в аренду взяткодателю под строительство объектов, а равно за способствование в подготовке и оформлении необходимых документов для аренды указанного земельного участка в отделе по управлению имуществом, с целью последующего вынесения главой администрации района постановлений об утверждении схемы расположения земельного участка, а также за обещание выдачи взяткодателю, после оформления права аренды на указанный участок, временного разрешения на возведение строительных объектов на нем, получил лично от К. в качестве взятки деньги в сумме <…> рублей.

Оснований для отмены и изменения приговора по доводам, изложенным в кассационных жалобах, судебная коллегия не усмотрела.

3. общее покровительство и попустительство по службе (ч. 1 ст. 290 УК РФ).

С 1996 г. получение взятки за общее покровительство и попустительство по службе закреплено в УК РФ в качестве одного из видов преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ. По мнению А.С. Горелика «…это правильно, но создает значительные трудности на практике, так как указанные понятия довольно расплывчатые, не являются четко юридически определенными».

Согласно толковому словарю русского языка, «покровительство» - это защита, заступничеств; благоприятное отношение, а «попустительство» - это не противодействие чему-нибудь плохому, противозаконному.

В качестве примеров общего покровительства по службе Пленум Верховного Суда РФ называет действия, связанные с незаслуженным поощрением, внеочередным необоснованным повышением в должности. К попустительству по службе Пленум Верховного Суда РФ относит: непринятие должностным лицом мер за упущения или нарушения в служебной деятельности взяткодателя или представляемых им лиц, не реагирование на его неправомерные действия.

С.А. Алимпиев, рассматривая покровительство и попустительство по службе должностного лица, обращает внимание на морально-этический аспект такого преступного поведения, который выражается в полном (тотальном) подкупе, что в определенном смысле носит даже более значимый вред основам государственной власти, чем другие проявления коррупции и взяточничества.

По словам В.Н. Боркова, «получающее взятку должностное лицо, превращаясь из носителя общей воли в представителя интересов взяткодателя, парализует возможность государственного влияния и посягает на авторитет государства». Он акцентирует очевидность того, что функция государственного управления проявляется в конкретных решениях чиновников, а следовательно, посягнуть на возможность его осуществления можно только торгуя вполне определенным служебным поведением.

Рассмотрим примеры покровительства и попустительства по службе:

Налоговый инспектор «Ф» осужден за получение взятки от предпринимателя «Ю» за общее покровительство и попустительство по службе. Как пояснил «Ю», он дал взятку «Ф», чтобы с его помощью избежать в будущем ответственности за возможные нарушения налогового законодательства.

По словам Б.В. Волженкина, покровительство и попустительство по службе «характерно при получении систематических вознаграждений (подношений) от подчиненных или подконтрольных должностному лицу работников, поскольку должностное лицо постоянно решает вопросы, так или иначе затрагивающие их интересы, и эти работники заинтересованы в благоприятном отношении к ним взяткополучателя».

Противоположным примером является кассационное определение Верховного Суда РФ на приговор Приморского краевого суда, согласно которому «З», был осужден по ч. 1 ст. 290 УК РФ за действия в пользу представляемого взяткодателем лица, входящие в его служебные полномочия главного государственного таможенного инспектора Хасанской таможни.

В кассационном представлении государственный обвинитель просил отменить приговор и направить дело на новое судебное разбирательство. По его словам, судом было необоснованно исключено из квалификации действий «З», получение взятки за «общее попустительство и покровительство по службе», так как «З» намеревался оказывать ООО общее благоприятствование, а ООО находилось в зависимости от предъявляемых «З» требований по порядку проведения, сроках таможенного оформления и контроля.

Судом на основе приведенных в приговоре доказательств было установлено, что «З» после таможенного контроля партии лома черных металлов, экспортируемой ООО, предъявил представителю общества незаконное требование о передаче взятки за совершенные им действия, входящие в круг его непосредственных должностных обязанностей.

Судом была дана оценка содержанию разговоров «З» с представителями общества. Было установлено, что из содержания этих разговоров не следует, что «З» угрожал совершить какие-либо действия в отношении ООО, которые могли бы повлечь негативные последствия для общества в случае неуплаты требуемой «З» суммы. «З» не создал и условия, вынуждавшие ООО дать «З» взятку для предотвращения последствий для его правоохраняемых интересов.

Из содержания высказываний «З» при разговоре с «А» известно, что он требовал деньги в виде вознаграждения за уже выполненную им работу, входящую в круг его должностных обязанностей.

Суд посчитал, что доводы кассационного представления в отношении необоснованного исключения из обвинения получения взятки за общее покровительство и попустительство по службе нельзя признать состоятельными с учетом того, что «З» требовал и получил взятку за конкретные действия по таможенному оформлению партии груза, которые он уже совершил, между ним и взяткодателем отсутствует служебная зависимость.

Таким образом, «З»:

1) не угрожал совершить какие-либо действия в отношении ООО;

2) не создал и условия, вынуждавшие ООО дать «З» взятку для предотвращения последствий для его правоохраняемых интересов;

3) требовал деньги в виде вознаграждения за уже выполненную работу.

Следовательно, оснований к изменению правовой оценки содеянного не было усмотрено.

4. незаконное действие (бездействие) должностного лица в пользу взяткодателя или представляемых им лиц (ч. 3 ст. 290 УК РФ)

Наличие незаконных действий (бездействий) должностного лица в пользу взяткодателя или представляемых им лиц является квалифицированным признаком ст. 290 УК РФ.

В п. 10 Постановления Пленума сказано, что под незаконными действиями должностного лица понимаются неправомерные действия, которые не вытекали из его служебных полномочий или совершались вопреки интересам службы, а так же действия, содержащие в себе признаки преступления либо иного правонарушения.

Иначе говоря, под незаконными действиями (бездействие) должностного лица в пользу взяткодателя или представляемых им лиц «понимается поведение, выходящее за рамки служебных полномочий субъекта, либо действия (бездействие), входящие в его полномочия, но при данных обстоятельствах оснований для их совершения не имелось».

Например: Петров, являясь начальником медицинского пункта - врачом воинской части, используя свое служебное положение, получал взятки за совершение незаконных действий в пользу военнослужащих по призыву. За создание видимости их болезненного состояния и предоставление им фиктивных свидетельств о болезни с заключением военно-врачебной комиссии об их ограниченной годности к военной службе, на основании которых они признаны негодными к военной службе и уволены из Вооруженных Сил РФ. При этом Петров, являясь должностным лицом, совершил действия, явно выходящие за пределы его полномочий, повлекшие существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства, поэтому содеянное им суд обоснованно квалифицировал по ст. ст. 286 и 290 УК РФ. Совершение этих действий стало возможным лишь в силу занимаемой им должности и его функциональных обязанностей, которые позволили обеспечить своими действиями условия, необходимые для незаконного освобождения от службы данных военнослужащих.

Проблема квалификации при получении взятки за выдачу листка временной нетрудоспособности была поднята нами ранее.

Таким образом, одна из четырех указанных выше форм, в которой заинтересованы взяткодатель или представляемые им лица, является получением взятки.

Статья 290 УК РФ имеет конструкцию преступления с формальным составом. Преступление считается законченным с момента получения должностным лицом хотя бы части взятки.

Под получением следует понимать реальное обладание врученными должностному лицу материальными ценностями, а если речь идет об услугах такого же характера, то фактическое пользование ими. При этом не имеет значения, получило ли лицо всю заранее оговоренную сумму денег или только ее часть, так как уже первый факт реального обладания ценностями образует оконченный состав преступления.

Например, приговором Советского районного суда г. Самары от 15.10.2009 г. «Р» осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 290 УК РФ.

«Р» признан виновным в покушении на получение взятки должностным лицом. Органами предварительного расследования действия «Р» были квалифицированы как оконченный состав преступления.

Судебная коллегия, рассмотрев дело, указала следующее:

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что факт принятия взятки «Р» имел место, однако, квалифицируя действия «Р», суд необоснованно посчитал их покушением, поскольку факт принятия взятки под контролем правоохранительных органов не дает оснований, по мнению суда, для квалификации этих действий как оконченных.

Вместе с тем, учитывая, что осужденный, реализуя свой преступный умысел, совершил все необходимые умышленные действия, направленные на получение денежных средств в виде взятки. Получил их и, таким образом, довел до конца свой преступный умысел, его действия следует квалифицировать как оконченное преступление, тем более что получение взятки законом относится к формальным составам преступления и признается оконченным с момента принятия должностным лицом взятки.

При таких обстоятельствах судебная коллегия по уголовным делам приговор отменила и направила дело на новое рассмотрение.

В п. 11 Постановления Пленума №6 сказано, что получение взятки считается оконченным с момента принятия получателем взятки хотя бы части передаваемых ценностей.

Если обусловленная взятка не получена по обстоятельствам, не зависящим от воли взяткополучателя, то содеянное квалифицируют как покушение на получение взятки. При этом не требуется, чтобы должностное лицо выполнило какое-либо действие (бездействие) в пользу взяткодателя. Достаточно, чтобы оно осознавало, что получает взятку в обмен на совершение определенных действий, и могло их совершить. Если должностное лицо получает взятку за действия, которые не входят в круг его служебных полномочий, и оно не в состоянии их совершить, содеянное следует квалифицировать как мошенничество.

Так же, в п. 16 Постановления Пленума №6 сказано, что если взятка в крупном размере получена частями, но эти действия представляли собой эпизоды одного продолжаемого преступления, содеянное должно квалифицироваться как получение взятки в крупном размере.

Следовательно, если должностное лицо намеривалось получить взятку в крупном размере, а получило только ее часть, то в квалификации необходимо учитывать крупный размер, который охватывался умыслом взяткополучателя.

Президиум Верховного Суда РФ квалифицировал действия «Т» по п. «г» ч. 4 ст. 290 УК РФ. Подсудимый «Т» работая старшим следователем прокуратуры, расследовал уголовное дело в отношении «К».

«Т», имея умысел на получение взятки в размере 30 тыс. руб., пообещал обвиняемому перейти на менее тяжкое обвинение. Реализуя свой умысел на получение взятки, «Т» под предлогом изменения «К» меры пресечения на залог назначил встречу с женой обвиняемого - «К». Она должна была передать «Т» в качестве взятки 15 тысяч рублей, что впоследствии и сделала.

В середине апреля 1996 года «Т» у себя в кабинете сообщил «К», что если его жена дополнительно передаст ему деньги, то он предъявит ему обвинение по ст. 106 УК РСФСР.

13.05.1996 г. «Т» перепредъявил «К» обвинение на ст. 106, ст. 150, ч. 1 ст. 218 УК РСФСР и прекратил уголовное дело в части ст. 102 УК РСФСР.

«Л», зная о том, что жена «К» 30.03.1996 г. передала взятку «Т». в размере 15000 руб., имея умысел на хищение денег, последней мошенническим путем заявила жене «К» о необходимости дачи «Т» взятки в сумме 15000 руб. за возможность прекращения дела в отношении мужа «К» по ст. 106 УК РСФСР, тем самым, склонила ее к даче взятки в указанной сумме через собственное посредничество. После этого, получив от жены «К» деньги в сумме 15000 руб. для передачи в качестве взятки «Т», «Л», злоупотребляя доверием жены «К», присвоила эти деньги, не намереваясь передать их «Т».

Выводы суда о наличии у осужденного «Т» единого умысла на получение взятки - подкупа в размере 30000 руб. соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом и отраженным в приговоре.

Нельзя согласиться с доводами протеста об отсутствии у «Т» единого умысла на получение взятки в крупном размере. Суд обоснованно расценил действия «Т» как единое продолжаемое преступление, оконченное, так как осужденный, имея умысел на получение взятки в сумме 30.000 рублей, часть взятки - 15.000 рублей получил, а вторую часть - в сумме 15.000 рублей не получил по причинам, не зависящим от его воли, так как «Л» присвоила эти деньги. При этом суд исходил из того, что получение взятки признается оконченным с момента принятия должностным лицом хотя бы части взятки.

В пункте 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №6 сказано то, что ответственность за взяточничество наступает независимо от того, когда вручена взятка - до или после совершения действия (бездействия) в интересах взяткодателя, и на квалификацию содеянного не влияет. Следовательно, такой признак преступления, как время его совершения, значения для состава преступления не имеет.

Выделяют два вида взяточничества: «подкуп» и «благодарность».

Взятка, которая имеет характер подкупа, является наиболее распространенным и опасным видом взяточничества. Инициатива в передаче либо получении вознаграждения может исходить и взяткодателя, и от должностного лица.

По словам Б.В. Волженкина, «если должностное лицо принимает незаконное вознаграждение, заведомо понимая, что оно дается за определенное служебное поведение, то здесь имеется посягательство на указанные общественные отношения и субъект должен нести ответственность за взяточничество».

В науке уголовного права существуют дискуссии в части отличия взятки от «обычного подарка».

В статье 575 ГК РФ сказано, что «не допускается дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает трех тысяч рублей:

- от имени малолетних и граждан, признанных недееспособными, их законными представителями;

- работникам образовательных организаций, медицинских организаций, организаций, оказывающих социальные услуги, и аналогичных организаций, в том числе организаций для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, гражданами, находящимися в них на лечении, содержании или воспитании, супругами и родственниками этих граждан;

- лицам, замещающим государственные должности РФ, государственные должности субъектов РФ, муниципальные должности, государственным служащим, муниципальным служащим, служащим Банка России в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей.

Запрет на дарение лицам, замещающим государственные должности РФ, государственные должности субъектов РФ, муниципальные должности, государственным служащим, муниципальным служащим, служащим Банка России, установленный п. 1 ст. 575 ГК РФ, не распространяется на случаи дарения в связи с протокольными мероприятиями, служебными командировками и другими официальными мероприятиями.

Подарки, которые получены ранее указанными лицами, и, стоимость которых превышает три тысячи рублей, признаются федеральной собственностью, собственностью субъекта РФ или муниципальной собственностью и передаются служащим по акту в орган, в котором лицо замещает должность.

В то же время, «можно констатировать факт наличия конкуренции между общей нормой, которой является ст. 575 ГК РФ и более поздними специальными нормами, которые устанавливают запрет для государственных и муниципальных служащих на получение каких-либо подарков от физических и юридических лиц в связи с исполнением должностных обязанностей». Таковыми являются: п. 6 ч. 1 ст. 17 ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»; п. 5 ч. 1 ст. 14 ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации», а также ст. 27.1 ФЗ «О статусе военнослужащих».

Как разъяснил Конституционный Суд РФ, в данной ситуации, «в соответствии с общими принципами права в случае коллизии норм, регулирующих одни и те же общественные отношения, применению подлежат нормы закона, принятого по времени позднее, при условии, что в нем не установлено иное». Кроме того, «при конкуренции специального и общего законов, регулирующих одни и те же общественные отношения, применению подлежат нормы специального закона».

По сути дела, «государственные и муниципальные служащие, а так же военнослужащие, не имеют права на получение обычных подарков, предусмотренных в ст. 575 ГК РФ, так как в отношении них существуют отдельные законы, устанавливающие запрет на получение каких-либо подарков. В связи с этим, считаю необходимым исключить из ст. 575 ГК РФ тот субъектный состав, в отношении которых имеются специальные законы. Законодателю следует уточнить перечень лиц подпадающих под действие ст. 575 ГК РФ».

Помимо этого, наличие в ГК РФ ст. 575 приводит к ошибочным выводам, что три тысячи рублей - это граница, которая разделяет подарок от получения взятки - преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ, субъектом которого является должностное лицо.

По мнению А.И. Рарога, такая позиция не основана на уголовном законе, в котором не содержится минимального размера взятки. Поэтому отличие взятки от подарка состоит вовсе не в сумме полученного должностным лицом, а в наличии или отсутствии обусловленности вознаграждения.

Этой точки зрения придерживаются Д.А. Дмитриев, В. Борков.

И.А. Клепицкий и В.И. Резанов так же не согласны с тем, что три тысячи рублей - это граница во взяточничестве. По их словам, «взятка, в отличие от дарения, предполагает обязательное встречное предоставление».

Л.Д. Гаухман придерживается точки зрения, согласно которой статья 575 ГК РФ считается нормой - «лазейкой» для ухода должностных лиц от уголовной ответственности за получение взятки, так как они могут дать практически неопровержимые показания, что их сознанием охватывалось получение подарка лишь на сумму, не превышающую три тысячи рублей». Данную статью можно охарактеризовать, как норму, создающую условия для коррупции.

Решая вопрос о размере взятки на практике, Т.Б. Басова приходит к выводу, что необходимо основываться на предписаниях ч. 2 ст. 14 УК РФ: «мизерные подношения, например в виде пачки сигарет, букета цветов, как не представляющие большой общественной опасности в силу их малозначительности, преступлением в виде получения (дачи) взятки не считаются. Следовательно, если деяние не попадает под предписания ч. 2 ст. 14 УК РФ, то незначительный размер взятки не исключает уголовной ответственности за взяточничество».

О.Х. Качмазов сообщает, что «общественная опасность этого преступления заключается в нарушении интересов государственной или муниципальной службы, малозначительность деяния устанавливается с учетом того, какой важности интерес был нарушен или поставлен под угрозу нарушения».

А.В. Кудашкин отмечает, что «к проблемам правоприменительной практики можно отнести определение стоимости обычного подарка, поскольку не всегда она очевидна и понятна. Один и тот же товар может отличаться в разы по стоимости в пределах одного населенного пункта, или его стоимость может незначительно колебаться около максимально разрешенного размера».

Б.В. Волженкин подчеркивает, что независимо от размера незаконное вознаграждение должностного лица за выполнения им действия (бездействия) с использованием служебного положения должно расцениваться именно как взятка, в случаях: 1) если имело место вымогательство этого вознаграждения со стороны должностного лица;

2) если вознаграждение (или согласие о нем) имело характер подкупа, имело место «встречное обязательство»;

3) если вознаграждение передавалось должностному лицу за незаконные действия (бездействия).

Однако, если же должностное лицо, не рассчитывая на взятку, совершает действие (бездействие) по службе, а уже затем получает от кого-либо за это вознаграждение (благодарность), решающим для разграничения обычного подарка и взятки будет размер этого вознаграждения. Данная ситуация как раз и подпадает под статью 575 ГК РФ.

На Западе система контроля за подарками госслужащим действует давно, и там для чиновников установлены четкие правила, по которым они принимают презенты не дороже определенной суммы. Все иные предметы заносятся в декларацию. Причем, сами госслужащие знают четкую грань между подарком и взяткой, и стараются эту грань не переступать.

«Представляется необходимым четко регламентировать в должностных инструкциях порядок получения подарков субъектами, которые имеют на это право, с полным воспроизведением статьи 575 ГК РФ, а так же воспроизведением специальных норм, запрещающих получение подарков государственными, муниципальными служащими и военнослужащими. Должностные лица должны знать, за что именно они расписываются.

Назрела необходимость включить в Постановление Пленума Верховного суда РФ «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», предложение Б.В. Волженкина, в котором он раскрывает три критерия разграничения взятки от подарка. Где, незаконное вознаграждение должностного лица расцениваться именно как взятка».

1.3 Субъект получения взятки

В число обязательных элементов состава преступления входит и субъект преступления, т.е. лицо, совершившее преступное деяние. Следовательно, отсутствие в деянии признаков субъекта преступления, установленных уголовным законом, свидетельствует об отсутствии состава преступления.

Субъект преступления в общем смысле слова - это «лицо, совершившее преступление». В более узком, смысле слова субъект преступления - это «лицо, способное нести уголовную ответственность в случае совершения им умышленно или неосторожно общественно опасного деяния, предусмотренного уголовным законом».

В ст. 19 УК РФ, по существу, дано определение общего субъекта преступления. Согласно этой статьи, субъектом преступления является физическое лицо, вменяемое и достигшее возраста уголовной ответственности, предусмотренного действующим уголовным законодательством.

Более точное определение дает А.И. Коробеев, согласно которому, субъект преступления - это «вменяемое физическое лицо (человек), достигшее определенного возраста, виновно совершившее общественно опасное деяние, запрещенное уголовным законом, и способное понести за него уголовную ответственность».

В уголовном законе установлено две группы признаков субъекта преступления:

1) Обязательные (общие) признаки:

a. физическое лицо;

b. вменяемость;

c. достижение возраста уголовной ответственности.

Под вменяемостью понимается психическое состояние лица, заключающееся в его способности по уровню социально-психологического развития и социализации, возрасту и состоянию психического здоровья отдавать себе отчет в своих действиях (бездействиях), руководить ими в момент совершения преступления и нести в связи с этим за него уголовную ответственность и наказание. То есть, вменяемость лица - это способность осознавать характер поведения и руководить им.

Возраст, с которого несовершеннолетний признается субъектом преступления и подлежит уголовной ответственности, определен в законе. В соответствии с ч. 1 ст. 20 УК уголовной ответственности подлежат лица, которым до совершения преступления исполнилось 16 лет. Это объясняется тем, что малолетние лица не имеют возможности в силу своего возраста в достаточной мере отдавать отчет в своих действиях и руководить своими поступками.

Таким образом, возраст и вменяемость являются наиболее общими признаками, необходимыми для признания физического лица субъектом любого преступления. Поэтому лицо, отвечающее этим требованиям, иногда называют «общий субъект».